Глава 2. Общая характеристика применения гражданско-правовыхсудебных обеспечительных средств § 1. Основания и порядок применения гражданско-правовыхсудебных обеспечительных средств

Обеспечительные меры в гражданском судопроизводстве по общему правилу применяются арбитражными судами и судами общей юрисдикции в тех случаях, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ). Принятие обеспечительных мер в гражданском судопроизводстве допускается во всяком положении дела (на любой стадии процесса) *(157), поэтому обеспечительные меры могут приниматься судами всех инстанций *(158), в том числе судами апелляционных, кассационных *(159), надзорных инстанций, а не только судом первой инстанции *(160). Суд может принять обеспечительные меры по заявлению любого лица, участвующего в деле, а не только по заявлению истца *(161).

Одним из основных принципов правосудия является обязательность судебных актов. Данный принцип закреплен ст. 16 АПК РФ и ст. 13 Гражданского процессуального кодекса РФ, а также нашел отражение в практике Европейского Суда по правам человека, который в постановлении от 28 июля 1999 г. по делу "Иммобилиаре Саффи против Италии", в частности, отметил, "что, если внутреннее законодательство: допускает неисполнение окончательного судебного решения в ущерб одной из сторон, право на судебное разбирательство становится иллюзорным" *(162). Аналогичная правовая позиция высказана Европейским Судом по правам человека в целом ряде других дел *(163).

На обеспечение реального исполнения вступившего в законную силу судебного акта и направлено прежде всего применение арбитражными судами и судами общей юрисдикции обеспечительных мер (мер по обеспечению иска).

Однако согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Гражданское процессуальное законодательство, так же как и ранее действовавшее арбитражное процессуальное законодательство, не предусматривает аналогичного основания для применения мер по обеспечению иска. Мы полагаем, что указанная законодателем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ цель - предотвращение причинения значительного ущерба заявителю - является самостоятельным основанием применения арбитражным судом обеспечительных мер, поскольку причинение значительного ущерба заявителю в ч. 2 ст. 90 АПК РФ указано в качестве самостоятельного основания применения арбитражным судом обеспечительных мер наряду со случаем, когда непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта *(164). Из самостоятельного значения данного основания для применения арбитражным судом обеспечительных мер исходит и судебно-арбитражная практика *(165).

С учетом этого мы полагаем, что указание законодателем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ на предотвращение причинения значительного ущерба заявителю как цель применения арбитражным судом обеспечительных мер необходимо расценивать в качестве допускающего применение арбитражным судом обеспечительных мер и при отсутствии затруднения или невозможности исполнения судебного акта. Необходимость в арбитражном процессуальном законодательстве такого основания для применения обеспечительных мер, как возможность возникновения у заявителя значительных убытков, отсутствующего в гражданском процессуальном законодательстве, обусловлено отнесением к подведомственности арбитражных судов споров из возникающих отношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, вероятность возникновения убытков для участников которых в силу рискового характера предпринимательских отношений значительно выше, чем для участников общегражданских правоотношений, возникающие из которых споры отнесены к подведомственности судов общей юрисдикции. Мы полагаем, что особенности, присущие материальным правоотношениям, возникающим в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, должны находить адекватное отражение при рассмотрении возникших из них споров в порядке гражданского судопроизводства, в том числе в виде установления законодательством о гражданском судопроизводстве специальных обеспечительных средств, подлежащих применению в такого рода спорах *(166), а также специальных оснований их применения.

Гражданско-правовые судебные обеспечительные средства применяются для обеспечения частных и публичных интересов лиц, участвующих в деле, - обеспечения требований лиц, участвующих в деле, о защите субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов, а также для обеспечения публичных интересов правосудия - обеспечения в гражданском судопроизводстве законности, правопорядка и надлежащего исполнения лицами, участвующими в деле, и другими лицами норм объективного права. Названные интересы в гражданском судопроизводстве объективно взаимосвязаны, поскольку обеспечение защиты субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов лиц, участвующих в деле, невозможно без обеспечения законности, правопорядка и надлежащего исполнения лицами, участвующими в деле, и другими лицами норм объективного права. Поэтому как обеспечительные средства, применяемые для обеспечения частных и публичных интересов лиц, участвующих в деле, так и обеспечительные средства, применяемые для обеспечения публичных интересов правосудия, направлены на решение общих задач гражданского права и гражданского судопроизводства и вместе образуют единый гражданско-правовой институт судебных обеспечительных средств. Предусмотренными ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ и ч. 2 ст. 90 АПК РФ основаниями принятия обеспечительных мер в гражданском судопроизводстве не исчерпываются все основания применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, поскольку названные обеспечительные средства в гражданском судопроизводстве применяются не только для обеспечения требований лиц, участвующих в деле, но и для обеспечения в гражданском судопроизводстве законности, правопорядка и надлежащего исполнения лицами, участвующими в деле, и другими лицами норм объективного права. Поэтому основаниями применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, помимо оснований, предусмотренных ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ и ч. 2 ст. 90 АПК РФ, являются также необходимость охраны и защиты субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов лиц, участвующих в гражданском судопроизводстве, и других лиц, обеспечение законности в гражданском судопроизводстве, предотвращение правонарушений и охрана правопорядка. Различия в природе обеспечиваемых интересов в гражданском судопроизводстве обусловливают отличия не только в основаниях, но и в порядке применения обеспечительных средств в гражданском судопроизводстве. В отличие от средств по обеспечению интересов лиц, участвующих в деле, применяемых только по заявлениям соответствующих заинтересованных лиц, предметом и основаниями требований которых об обеспечительных средствах по общему правилу связан суд при рассмотрении указанных заявлений, средства по обеспечению интересов правосудия применяются судом по общему правилу по собственной инициативе; при этом суд самостоятельно исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет вид, объем и основания подлежащих применению обеспечительных средств, не будучи связанным предметом и основаниями заявленных лицами, участвующими в деле, требований об обеспечительных средствах.

Содержание используемой в ст. 90 АПК РФ категории "обеспечительные меры" шире содержания используемой в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ категории "меры по обеспечению иска", поскольку помимо последних обеспечительные меры включают в себя также предварительные обеспечительные меры (ст. 99 АПК РФ), меры встречного обеспечения (ст. 146 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 94 АПК РФ), меры по обеспечению доказательств (ст. 64-66 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 72 АПК РФ), меры по обеспечению исполнения судебных актов (ст. 100 АПК РФ), меры по обеспечению заявленных требований из административных и иных публично-правовых отношений (ч. 3 ст. 199, ч. 3 ст. 208 АПК РФ), меры по обеспечению заявленных требований кредиторов в делах о банкротстве (ст. 46 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Понятие "обеспечительные средства" охватывает собой все средства обеспечительного характера, обеспечительные меры, способы, акты и действия суда в гражданском судопроизводстве, в том числе используемую в ст. 90 АПК РФ категорию "обеспечительные меры", а также используемую в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ категорию "меры по обеспечению иска" и, помимо последних, включает в себя также предварительные обеспечительные меры (ст. 99 АПК РФ), меры встречного обеспечения (ст. 146 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 94 АПК РФ); средства обеспечения доказательств, включающие в себя меры по обеспечению доказательств *(167), истребование доказательств и судебные поручения (ст. 57, 62, 63, 64-66 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 66, 72, 73, 74 АПК РФ); меры по обеспечению надлежащего порядка в судебном заседании (ст. 158, 159 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 94 АПК РФ); закрытое судебное заседание и иные средства обеспечения в гражданском судопроизводстве охраны сведений, составляющих государственную тайну, охраны тайны усыновления (удочерения) ребенка, сохранения коммерческой, служебной тайны или иной охраняемой законом тайны, неприкосновенности частной жизни граждан, тайны переписки и телеграфных сообщений, сохранения в тайне иных обстоятельств, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела либо повлечь за собой разглашение указанных тайн или нарушение прав и законных интересов гражданина (ч. 2 ст. 10, ст. 182 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 2 ст. 11 АПК РФ); меры по обеспечению исполнения судебных актов (ст. 100 АПК РФ); меры по обеспечению исполнения исполнительного документа при обращении взыскания на имущество должника-организации (ст. 60 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве") *(168); меры по обеспечению заявленных требований из административных и иных публично-правовых отношений (ч. 3 ст. 199, ч. 3 ст. 208 АПК РФ); меры по обеспечению заявленных требований кредиторов в делах о банкротстве (ст. 46 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"); меры по обеспечению кассационных жалоб *(169) (ст. 283 АПК РФ); меры по обеспечению заявлений и представлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора (ст. 298 АПК РФ). Обеспечительный характер в отдельных случаях может иметь и требование о приостановлении исполнительного производства (ст. 436 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 327 АПК РФ) *(170), поэтому с учетом конкретных обстоятельств, которыми мотивировано требование заявителя о приостановлении исполнительного производства, например, в случае предъявления в суд иска об исключении из описи (освобождении от ареста) имущества, на которое обращено взыскание по исполнительному документу (п. 7 ст. 20 упоминавшегося Федерального закона "Об исполнительном производстве"), мы полагаем необходимым рассматривать требование заявителя о приостановлении исполнительного производства, носящее обеспечительный характер, по предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ правилам об обеспечительных мерах. В связи с этим применение обеспечительных мер может быть в отдельных случаях связано не с затруднением или невозможностью исполнения судебного акта, а с необходимостью предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, например, в случаях встречного обеспечения и обеспечения доказательств. Конкретные меры обеспечительного характера, применяемые для предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, могут отличаться от обеспечительных мер, применяемых в случаях, когда непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. В связи с этим интересен зарубежный опыт применения обеспечительных мер *(171).

Так, английскому праву справедливости известен приказ Энтон Пиллер (Anton Piller order) *(172), примененный впервые в деле Anton Piller K.G. v. Manufacturing Process Ltd *(173). Германская компания, полагая, что ее английский контрагент мог сообщить технические детали нового модельного ряда компьютеров конкурентам, обратилась в суд ex parte за получением приказа, дающего право юристу компании войти в служебные помещения английского контрагента, осмотреть их и в случае необходимости изъять соответствующие документы, с помощью которых можно было бы доказать в суде нарушение ответчиком авторских прав истца.

Приказ Энтон Пиллер предоставляет доступ в помещения, для того чтобы дать возможность представителям истца искать любые документы, вещественные доказательства, информацию или материалы в какой-либо другой форме, арестовать их и, если необходимо, конфисковать. Наиболее часто Anton Piller order применяется при нарушении прав интеллектуальной собственности и в случае подлога документов *(174). Полагаем, что повышению эффективности предусмотренного Гражданским процессуальным кодексом РФ и Арбитражным процессуальным кодексом РФ института обеспечительных мер будет способствовать установление в отечественном гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве конкретных мер по обеспечению доказательств, в том числе мер, аналогичных приказу Энтон Пиллер, например, такой меры, как изъятие по определению суда в порядке исполнительного производства судебным приставом-исполнителем с участием компетентного специалиста и передача истцу доказательств, в том числе на электронных носителях, подтверждающих нарушение прав, свобод или законных интересов истца, с требованием о защите которых истец обратился или намерен обратиться в суд. Необходимо отметить, что ни действующий Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст. 64-66), ни Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст. 72) не содержат конкретного перечня мер по обеспечению доказательств. Так, в указанных нормах Гражданского процессуального кодекса РФ лишь отмечается, что обеспечение доказательств производится судьей по правилам, установленным кодексом (ч. 1 ст. 66 Гражданского процессуального кодекса РФ), а в случае, если обеспечение доказательств имело место не в суде, в котором рассматривается дело, применяются нормы (о судебных поручениях) ст. 62, 63 Гражданского процессуального кодекса РФ (ч. 1 ст. 66 Гражданского процессуального кодекса РФ). В соответствующих нормах АПК РФ также без указания конкретного перечня мер по обеспечению доказательств отмечается, что обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска (ч. 3 ст. 72 АПК РФ). Между тем еще в дореволюционное время российскому законодателю были известны конкретные виды мер по обеспечению доказательств. Так, в соответствии с абз. 2 ст. 1981 Проекта Гражданского уложения каждая из сторон договора подряда вправе требовать осмотра работы сведущими людьми в порядке обеспечения доказательств *(175).

Новеллой действующего арбитражного процессуального законодательства являются предварительные обеспечительные меры. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. В определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов согласно ч. 5 ст. 99 АПК РФ устанавливается срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение в соответствии с ч. 8 ст. 99 АПК РФ отменяется тем же арбитражным судом *(176). Обращение в арбитражный суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер возможно только для обеспечения имущественных интересов заявителя до предъявления иска. В случае, если у заявителя отсутствует намерение обратиться в арбитражный суд с иском по требованию, в связи с которым заявлены предварительные обеспечительные меры, указанные меры судом не применяются *(177).

Дореволюционное гражданское процессуальное законодательство и советское гражданское процессуальное законодательство не предусматривали институт предварительных мер по обеспечению незаявленных требований в качестве общего правила гражданского процесса *(178), в то время как зарубежному коммерческому процессу предварительные обеспечительные меры были известны и широко применялись в судебно-арбитражной практике *(179). Вместе с тем проект Устава Гражданского Судопроизводства Российской империи предполагал возможность применения предварительных обеспечительных мер в качестве общего правила. Так, согласно ст. 919 проекта Устава Гражданского Судопроизводства Российской империи исполнение обязательства может быть обеспечено до предъявления иска и даже до наступления срока, когда должник с очевидной целью избежать исполнения обязательства скрывается из своего места жительства, или отчуждает свое имущество, или вывозит из нанятого имения или помещения находящуюся в нем движимость, или же предпринимает иные с означенной целью действия *(180).

Однако отдельные случаи, когда допускалось применение предварительных обеспечительных мер, были известны и дореволюционному, и советскому гражданскому процессуальному праву. Гражданское процессуальное законодательство Российской империи допускало обеспечение будущих исков: ответчика к иностранцу-истцу о взыскании судебных издержек и убытков; ответчика к истцу о вознаграждении за убытки, причиненные предварительным исполнением решения в пользу истца, тяжущегося к третьему лицу, привлеченному к делу, но уклонившемуся от участия в нем; кредитора к поручителю за должника *(181). Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный ВЦИК и СНК РСФСР от 7 июля 1923 г., допускал возможность принятия судом предварительных мер по обеспечению будущих требований кредиторов к наследодателю и возможность предварительного обеспечения судом будущих бесспорных исковых требований государственных учреждений и предприятий к лицам по гражданским делам, если бесспорно установлено, что отсутствие обеспечения будущего иска повлечет за собой непоправимый ущерб для государства *(182). Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный ВС РСФСР от 27 октября 1960 г., в ст. 30 предусматривал, что при наличии достаточных данных о причинении преступлением материального ущерба орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны принять меры обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска *(183).

До принятия действующего АПК РФ возможность применения такой предварительной обеспечительной меры, как арест судна, предусматривали положения Кодекса торгового мореплавания РФ (ст. 388-393). Согласно п. 1 ст. 388 Кодекса торгового мореплавания РФ арестом судна является любое задержание или ограничение в передвижении судна во время нахождения его в пределах юрисдикции РФ, осуществляемые на основании постановления суда, арбитражного суда или управомоченного законом налагать арест третейского суда по морским делам для обеспечения морского требования, как это определено ст. 389 Кодекса торгового мореплавания РФ, за исключением задержания судна, осуществляемого для приведения в исполнение решения суда, арбитражного суда или третейского суда, вступившего в законную силу. Судно может быть арестовано только по морскому требованию (п. 2 ст. 388 Кодекса торгового мореплавания РФ). Исчерпывающий перечень морских требований содержит ст. 389 Кодекса торгового мореплавания РФ, при этом в соответствии с п. 4 этой статьи судно может быть арестовано для получения обеспечения независимо от того, что в соответствии с юрисдикционной или арбитражной оговорками, предусмотренными соответствующим договором или иным образом, морское требование, по которому на судно наложен арест, подлежит рассмотрению в суде или арбитраже другого государства *(184).

В соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя. Данные положения арбитражного процессуального законодательства свидетельствуют об определенной самостоятельности процесса по применению арбитражным судом предварительных обеспечительных мер, который может быть начат не только в арбитражном суде, к подсудности которого относится рассмотрение материально-правовых требований заявителя, но и в ином арбитражном суде *(185). При этом критерием определения арбитражного суда, компетентного в данном конкретном случае применять предварительные обеспечительные меры, является эффективность данных мер в случае их применения арбитражным судом. Так, в п. 3 приложения к информационному письму от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в целях достижения наибольшей эффективности предварительных обеспечительных мер заявитель вправе выбрать компетентный арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ. Арбитражный суд вправе отказать в применении предварительных обеспечительных мер, если их осуществление иным компетентным судом в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ более эффективно.

Государственное предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер в форме ареста продукции общества с ограниченной ответственностью, зарегистрированного в ином субъекте Российской Федерации. По мнению заявителя, продукция общества маркирована товарными знаками, зарегистрированными на его имя, что является нарушением его исключительного права на товарный знак. Впоследствии государственное предприятие предполагало обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения ответчика с исковым заявлением о взыскании убытков, возникших у предприятия в результате незаконного производства и реализации обществом продукции, маркированной товарными знаками, зарегистрированными за предприятием. Арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения заявителя отказал в удовлетворении заявления о применении предварительных обеспечительных мер. При этом суд сослался на ч. 3 ст. 99 АПК РФ, согласно которой заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которого заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя. В данном случае суд по месту нахождения заявителя не может обеспечить максимальную эффективность предварительных обеспечительных мер, в том числе их быструю реализацию. Заявитель не представил доказательства того, что его прибытие в суд по месту нахождения имущества должника или по месту нарушения его прав в короткие сроки затруднительно (тяжелое имущественное положение, большое расстояние и т.п.). В целях эффективной реализации обеспечительных мер в отношении рассматриваемых требований целесообразнее предъявление ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер по месту нарушения прав заявителя (территория субъекта Российской Федерации, на которой распространялась контрафактная продукция), так как истребуемую обеспечительную меру (арест контрафактной продукции) эффективнее реализовать в суде по месту нарушения прав заявителя. В такой ситуации арбитражный суд, принимая решение о предварительных обеспечительных мерах, имеет возможность получить доказательства распространения контрафактной продукции на региональном рынке. Арбитражный суд сослался на п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11, указывающий, что подача заявления об обеспечении имущественных интересов по месту нахождения заявителя может быть обусловлена необходимостью применения конкретных предварительных обеспечительных мер, когда их непринятие может повлечь за собой неустранимые последствия для заявителя, а также то, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления об обеспечении имущественных интересов, поданного по месту нахождения заявителя, если известно место нахождения должника либо его имущества, или денежных средств, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии предварительных обеспечительных мер.

Арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации не ограничивает применение арбитражными судами обеспечительных мер, в том числе предварительных, какими-либо отдельными категориями споров или в отношении каких-либо отдельных требований заявителей, в том числе неимущественного характера. В соответствии с ч. 1 ст. 99 АПК РФ предварительные обеспечительные меры были направлены на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Однако характеризуя интересы, на обеспечение которых могут быть направлены предварительные обеспечительные меры, как имущественные, ч. 1 ст. 99 АПК РФ никак не ограничивает предмет и характер иска, до предъявления которого могут быть приняты предварительные обеспечительные меры и который, как представляется, может быть и неимущественным. Имущественные интересы заявителя могут иметь место и в связи со спором неимущественного характера *(186). Причинение значительного ущерба заявителю, затруднение или невозможность исполнения судебного акта возможны и в том случае, когда спор, по которому суд принял указанный судебный акт, носит неимущественный характер. Вместе с тем Президиум ВАС РФ в абз. 3 п. 2 Информационного письма от 13 августа 2004 г. N 83 о некоторых вопросах, связанных с применением ч. 3 ст. 199 АПК РФ *(187) разъяснил, что понятие "ущерб", использованное в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, охватывает как ущерб, определяемый согласно ст. 15 ГК РФ, так и неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации. Следовательно, ущерб в контексте положений ч. 2 ст. 90 АПК РФ, являющийся основанием для применения обеспечительных мер, в том числе предварительных, может иметь место и в случае, когда предметом спора и соответственно требований заявителя является защита неимущественных благ, а спор носит неимущественный характер. В связи с этим вызывает сомнения обоснованность разъяснений, содержащихся в абз. 4 п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 о некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ *(188), о том, что заявления, которые не содержат требования имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами *(189). Не представляется возможным согласиться и с позицией отдельных арбитражных судов, согласно которой положения АПК РФ допускают принятие предварительных обеспечительных мер только в отношении денежных средств *(190). Нельзя согласиться с оценкой арбитражным судом исковых требований доверительного управляющего аэропорта об устранении препятствий в пользовании помещениями здания аэропорта как не являющихся по своей сути требованиями имущественного характера *(191), поскольку названные исковые требования в соответствии со ст. 304, 305 и п. 3 ст. 1020 ГК РФ заявлены для защиты имущественных прав истца как доверительного управляющего аэропорта и владельца аэропорта по договору доверительного управления имуществом. Действительно, согласно ч. 1 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Однако имущественные интересы могут иметь место не только по поводу денежных средств, но и в отношении иного имущества, в том числе вещей и имущественных прав. Согласно ст. 128 ГК РФ категория "имущество" охватывает вещи, включая деньги и ценные бумаги, и иное имущество, в том числе имущественные права, следовательно, содержание имущественных интересов не может быть ограничено только интересами в отношении денежных средств, поскольку такое ограничительное понимание имущественных интересов не будет соответствовать норме, содержащейся в ст. 128 ГК РФ. Соответственно и предварительные обеспечительные меры могут быть приняты арбитражными судами не только в отношении денежных средств, но и в отношении иного имущества, являющегося предметом имущественных интересов заявителя предварительных обеспечительных мер. В связи с этим не представляется возможным согласиться и с поддерживаемой отдельными арбитражными судами точкой зрения относительно принципиальной невозможности применения предусмотренных ст. 91 АПК РФ обеспечительных мер в спорах о недействительности решений органов управления хозяйственных обществ. Так, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты о применении обеспечительных мер и отказывая в удовлетворении заявления о принятии мер по обеспечению исполнения решения арбитражного суда первой инстанции, арбитражный суд кассационной инстанции отметил, что иск о признании недействительным решения внеочередного общего собрания акционеров закрытого акционерного общества является неимущественным и не предполагает исполнения в виде взыскания денежных средств, передачи имущества, совершения определенного действия или воздержания от действия; таким образом, данное требование не может обеспечиваться путем применения мер, предусмотренных ст. 91 АПК РФ *(192). Мы полагаем, что данная позиция не основана на норме закона, которая не запрещает принимать обеспечительные меры в спорах о недействительности решений органов управления хозяйственных обществ. Кроме того, необходимость принятия обеспечительных мер может быть связана не только с затруднением или невозможностью исполнения судебного акта, но и с необходимостью предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ), а также с необходимостью предъявления заявителем новых исков в случае непринятия обеспечительных мер (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 июля 2003 г. N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров" *(193)).

С применением арбитражными судами предварительных обеспечительных мер тесно связана другая новелла действующего АПК РФ - встречное обеспечение *(194). Так, в соответствии с п. 4 ст. 99 АПК РФ при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непредставления указанного документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение в соответствии со ст. 94 АПК РФ и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения согласно ст. 128 АПК РФ до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение. При этом требование о встречном обеспечении (ч. 4 ст. 99 АПК РФ) не является обязательным и отнесено к компетенции арбитражного суда *(195). Принятие встречного обеспечения является правом суда, а не его обязанностью *(196).

Основания и порядок предоставления встречного обеспечения установлены ст. 94 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 94 АПК РФ арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Необходимо также отметить, что согласно ч. 2 ст. 92 АПК РФ лицо, ходатайствующее о применении обеспечительных мер, в заявлении об обеспечении иска может указать встречное обеспечение.

Применение мер встречного обеспечения в гражданском судопроизводстве непосредственно связано с действием принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве, поскольку меры встречного обеспечения могут быть применены только при содействии участников гражданского судопроизводства, вступающих в целях встречного обеспечения в правоотношения банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения. Полагаем, что в качестве иного финансового обеспечения допустимы такие обеспечительные средства, как залог *(197), государственная (муниципальная) гарантия *(198) и страхование *(199).

Встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, как правило, не вызывает существенных вопросов в судебно-арбитражной практике. Иная ситуация складывается со встречным обеспечением путем предоставления поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, например, путем внесения денег в депозит нотариуса. В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Исходя из положений ст. 361 ГК РФ арбитражные суды в отдельных случаях отказывались расценивать в качестве встречного обеспечения путем предоставления поручительства договор поручительства, заключенный между поручителем и истцом, поскольку кредитором в обязательстве по возмещению убытков, причиненных обеспечительными мерами, будет являться ответчик *(200), а в других случаях рассматривали такие договоры как иное финансовое обеспечение согласно ч. 1 ст. 94 АПК РФ *(201). Применительно к внесению денег в депозит нотариуса в судебно-арбитражной практике встречается следующая позиция: поскольку принятие денежных сумм в депозит нотариуса не является в соответствии с гражданским законодательством обеспечением обязательства, такое нотариальное действие не может рассматриваться как иное финансовое обеспечение, предусмотренное ст. 94 АПК РФ *(202).

Согласно п. 1 ст. 327 ГК РФ внесение денег или ценных бумаг в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда является правом должника в случаях, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие:

1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;

2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;

3) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;

4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

Внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса наравне с внесением денежной суммы или ценных бумаг в депозит суда считается исполнением обязательства (п. 2 ст. 327 ГК РФ). Указанные положения ГК РФ позволяют утверждать, что между внесением денежных средств в депозит суда и внесением денежных средств в депозит нотариуса отсутствуют различия, позволяющие одно из этих обеспечительных средств (внесение денежных средств в депозит суда) использовать в качестве обеспечительной меры при встречном обеспечении (ч. 1, 2 ст. 94 АПК РФ), а в применении при встречном обеспечении другого средства (внесение денежных средств в депозит нотариуса) отказывать со ссылкой на то, что оно не является в соответствии с гражданским законодательством обеспечением обязательства *(203). Оценка судом возможности применения в качестве обеспечения не предусмотренного законом (иного) гражданско-правового судебного обеспечительного средства должна основываться на правовой природе и содержании соответствующего обеспечительного средства, а не на формальном отнесении такого средства в гражданском законодательстве к числу способов обеспечения исполнения обязательств. В отличие от способов обеспечения исполнения обязательств, использование которых возможно только в сфере обязательственных гражданских правоотношений, применение гражданско-правовых судебных обеспечительных средств возможно по всем категориям споров, что предопределяет необходимость использования в гражданском судопроизводстве по спорам, не связанным с обязательственными правоотношениями *(204), гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, не относящихся в соответствии с гражданским законодательством к числу способов обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим с учетом правовой природы и содержания такого обеспечительного средства, как внесение денежных средств в депозит нотариуса, а также с учетом установленного гражданским законодательством соотношения названного средства с внесением денежных средств в депозит суда (п. 2 ст. 327 ГК РФ), мы считаем, что использование внесения денежных средств в депозит нотариуса в качестве обеспечительного средства при встречном обеспечении соответствует положениям ст. 94 АПК РФ. Однако мы считаем, что в целях единообразного и непротиворечивого правоприменения ст. 94 АПК РФ необходимо дополнить указанием на возможность использования внесения денежных средств в депозит нотариуса в качестве меры встречного обеспечения *(205) наряду с предусмотренными ст. 94 АПК РФ мерами - внесением денежных средств в депозит суда, банковской гарантией и поручительством.

Полагаем, что в связи с отсутствием в судебно-арбитражной практике единообразного понимания иного финансового обеспечения представляется необходимой конкретизация в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ предусмотренного ст. 94 АПК РФ понятия "иное финансовое обеспечение" путем указания на отдельные виды встречного финансового обеспечения, не содержащиеся в ст. 94 АПК РФ, например, залог, государственная (муниципальная) гарантия и страхование.

Встречное обеспечение в соответствии с ч. 2 ст. 94 АПК РФ может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.

Размер встречного обеспечения и срок его предоставления, который не может превышать 15 дней, в соответствии с ч. 3 ст. 94 АПК РФ устанавливаются определением арбитражного суда.

Положения ч. 3 ст. 94 в системном единстве с положениями ч. 2 ст. 92 и ч. 1, 2 ст. 94 АПК РФ устанавливают возможность предоставления сторонами встречного обеспечения только во исполнение определения арбитражного суда, определяющего существенные условия встречного обеспечения - размер и срок предоставления. С учетом этого полагаем, что при отсутствии определения арбитражного суда о встречном обеспечении, определяющего размер встречного обеспечения и срок его предоставления, стороны не могут предоставлять встречное обеспечение по собственной инициативе *(206), за исключением случая подачи лицом заявления об обеспечении имущественных интересов до предъявления иска, поскольку не наделены в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ правом определять размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Иное означало бы вторжение сторон в установленную Арбитражным процессуальным кодексом РФ сферу компетенции арбитражного суда по определению размера встречного обеспечения и срока его предоставления, что недопустимо, как и всякое незаконное вмешательство в правосудие.

Однако судебно-арбитражная практика исходит из того, что определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о предоставлении встречного обеспечения не может быть обжаловано *(207). Встречное обеспечение является производным по отношению к первоначальному заявлению об обеспечении иска, и согласно ст. 94 АПК РФ заявление о встречном обеспечении рассматривается судом до рассмотрения заявления об обеспечении иска. Если ответчик после принятия арбитражным судом первой инстанции обеспечительных мер обратился в арбитражный суд с ходатайством об обязании заявителя обеспечительных мер предоставить встречное обеспечение, в удовлетворении которого арбитражным судом первой инстанции было отказано, то в данной ситуации определение об отказе во встречном обеспечении не может являться предметом проверки суда кассационной инстанции, производство по кассационной жалобе подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ *(208).

В соответствии с ч. 4 ст. 94 АПК РФ в случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до предоставления в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение *(209).

Положения ч. 1 и 2 ст. 94 АПК РФ предусматривают два случая предоставления встречного обеспечения. В первом случае (ч. 1 ст. 94 АПК РФ) встречное обеспечение предоставляется лицом, обратившимся с заявлением об обеспечении иска, как обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков от применения арбитражным судом обеспечительных мер. Во втором случае (ч. 2 ст. 94 АПК РФ) встречное обеспечение предоставляется ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы. В соответствии с ч. 2 ст. 94 АПК РФ во втором случае встречное обеспечение может быть предоставлено не всяким лицом, участвующим в деле, а только ответчиком, только взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы *(210) и только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств *(211) в размере требований истца. Представляется, что такое ограничение возможностей ответчика и иных лиц, участвующих в деле, по предоставлению встречного обеспечения не соответствует закрепленному ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 8 АПК РФ принципу равноправия сторон, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон. В соответствии с положениями ч. 2 ст. 7 и ч. 3 ст. 8 АПК РФ арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Данные требования должны соблюдаться и при решении вопроса о применении обеспечительных мер *(212). Вместе с тем применение обеспечительных мер осуществляется в рамках дискреционных полномочий арбитражных судов *(213). В связи с этим полагаем, что положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ лишают арбитражные суды необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий при определении вида встречного обеспечения и случаев, когда встречное обеспечение должно быть предоставлено, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ о недопустимости в силу принципа самостоятельности судебной власти лишения законодателем суда необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий *(214). Поэтому более обоснованными представляются положения ст. 146 Гражданского процессуального кодекса РФ, не ограничивающие суд в выборе конкретных мер встречного обеспечения возможных для ответчика убытков от обеспечения иска.

Полагаем, что в целях приведения в соответствие с содержанием принципа самостоятельности судебной власти и принципа равноправия сторон необходимо внесение изменений в положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ, устанавливающих возможность предоставления всяким лицом, участвующим в деле, а не только ответчиком, встречного обеспечения взамен мер по обеспечению любого иска, а не только иска о взыскании денежной суммы, путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, а не только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.

В п. 9-12 приложения к информационному письму от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил порядок применения встречного обеспечения при принятии предварительных обеспечительных мер.

Документы, подтверждающие предоставление встречного обеспечения, должны, безусловно, свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении *(215).

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в связи с подготовкой искового заявления о досрочном исполнении кредитных договоров с закрытым акционерным обществом.

Определением арбитражного суда заявление удовлетворено: наложен арест на имущество закрытого акционерного общества в виде принадлежащих ему нежилых помещений и денежных средств на банковских счетах. В суд апелляционной инстанции названное определение не обжаловалось.

В кассационной жалобе ЗАО просило отменить определение о применении предварительных обеспечительных мер, ссылаясь на нарушение норм гл. 8 АПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 99 АПК РФ при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий предоставление встречного обеспечения в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непредставления этого документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение в соответствии со ст. 94 АПК РФ и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения до представления документов, подтверждающих произведенное встречное обеспечение.

По смыслу названной нормы предоставление заявителем встречного обеспечения может быть признано судом обязательным условием применения предварительных обеспечительных мер, так как суду при рассмотрении подобного заявления следует исходить не только из доводов заявителя, но и из интересов обеих сторон.

В отзыве банк ссылается на письмо исполняющего обязанности председателя правления банка без даты и номера, в котором банк предоставляет гарантию возмещения возможных убытков ЗАО в определенной сумме и которое может быть признано доказательством предоставления встречного обеспечения. При этом банк указывает на то, что перечень мер встречного обеспечения, приведенный в ст. 94 АПК РФ, подлежащей применению и при разрешении заявления о предварительных обеспечительных мерах, не является исчерпывающим.

Однако по смыслу названной нормы документы, представленные для встречного обеспечения, должны безусловно свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении. Названное письмо таким доказательством не может быть признано, поскольку выдано самим заявителем и не содержит необходимых реквизитов для признания его надлежащим встречным обеспечением. Кроме того, кредитные договоры, о досрочном исполнении которых банк намеревался предъявить иск, обеспечены залогом.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции счел определение суда о применении предварительных мер обеспечения подлежащим отмене. В удовлетворении ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер отказал.

Оставление заявления об обеспечении имущественных интересов без движения по причине отсутствия встречного обеспечения заявителя необоснованно, если доказательства, представленные заявителем, подтверждают наличие оснований применения предварительных обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об обеспечении имущественных интересов в связи с подготовкой искового заявления о досрочном исполнении кредитных договоров с закрытым акционерным обществом.

Определением арбитражного суда первой инстанции заявление об обеспечении имущественных интересов оставлено без движения, так как заявитель не предоставил встречное обеспечение.

Заявитель обжаловал определение арбитражного суда в суд апелляционной инстанции, сославшись на то, что представленные им документы убедительно свидетельствуют как о наличии задолженности, так и о наличии оснований применения предварительных обеспечительных мер. Должник не располагает значительным имуществом в виде денежных средств и в форме недвижимости. Незначительные денежные средства рассредоточены по счетам в различных банках. Поведение должника свидетельствует о желании перевести средства со счетов, известных заявителю. Таким образом, существует реальная угроза неисполнения будущего судебного акта по существу спора. Кроме того, предполагаемый ущерб будет значительным для заявителя, и нормы АПК РФ не предусматривают обязательного требования предоставления встречного обеспечения.

Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и удовлетворил ходатайство заявителя о предоставлении предварительных обеспечительных мер, поскольку материалами дела подтверждается наличие задолженности со стороны должника, заявитель в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ достаточно обоснованно аргументировал наличие угрозы неисполнения будущего решения и причинения ему значительного ущерба.

В силу ч. 4 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение. Данное требование не является императивным, и арбитражный суд самостоятельно оценивает необходимость предоставления встречного обеспечения исходя из обстоятельств конкретного дела.

Следовательно, отсутствие документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение в размере суммы имущественных требований, не является безусловным основанием оставления заявления об обеспечении имущественных интересов без движения.

Учитывая все изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции удовлетворил требование заявителя о предварительных обеспечительных мерах.

Предоставление заявителем встречного обеспечения не влечет за собой автоматически применения предварительных обеспечительных мер.

Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с ходатайством о применении предварительных обеспечительных мер в форме наложения ареста на имущество общества с ограниченной ответственностью (оргтехника, офисная мебель, автомобили и т.д.).

Ходатайство обосновано наличием задолженности ООО за поставленный товар по договору купли-продажи. ЗАО сообщает, что предварительные обеспечительные меры должны обеспечить исполнение судебного решения по иску о взыскании задолженности по договору.

Заявитель предполагает, что должник в любой момент может прекратить свою деятельность, и в таком случае будущее судебное решение окажется неисполнимым.

ЗАО внесло на депозитный счет арбитражного суда сумму встречного обеспечения, равную сумме заявленного требования.

Определением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства было отказано, поскольку заявитель не обосновал в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ своего ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер. Его доводы о возможности неисполнения будущего решения носят предположительный характер.

Определение было обжаловано со ссылкой на достаточность представленных доказательств и внесение встречного обеспечения, которое может служить основанием для применения предварительных обеспечительных мер, так как за счет встречного обеспечения можно будет компенсировать убытки должника, если решением по существу спора будет отказано в иске.

Постановлением суда апелляционной инстанции определение суда первой инстанции было отменено, ходатайство заявителя о применении предварительных обеспечительных мер удовлетворено. Судебный акт мотивирован наличием встречного обеспечения, которое в случае, если исковое заявление не будет подано в установленный срок, либо в случае вынесения решения об отказе в иске будет являться компенсацией ущерба ответчика.

Должник обжаловал постановление суда апелляционной инстанции в суд кассационной инстанции.

Постановлением суда кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции отменено, определение суда первой инстанции оставлено в силе.

Суд кассационной инстанции согласился с доводами, изложенными в определении суда первой инстанции, о непредставлении заявителем доказательств, обосновывающих его ходатайство, и указал, что предоставление встречного обеспечения не является основанием для применения мер, если отсутствуют правовые основания их применения, предусмотренные ч. 2 ст. 90 АПК РФ *(216).

Необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика обнаружила отсутствие единой позиции арбитражных судов по вопросу о последствиях предоставления встречного обеспечения заявителем обеспечительных мер. Отдельные арбитражные суды придерживаются точки зрения, согласно которой предоставление встречного обеспечения заявителем не влечет за собой автоматически применения обеспечительных мер, поскольку принятие обеспечительных мер при предоставлении встречного обеспечения допускается при соблюдении условий соразмерности и связанности запрашиваемых мер с предметом исковых требований *(217).

Так, рассматривая кассационную жалобу на судебные акты об отказе в принятии обеспечительных мер, суд кассационной инстанции отметил, что судом обоснованно не принята во внимание ссылка истца на ст. 93 АПК РФ. Согласно ст. 94 АПК РФ встречное обеспечение возможно при допущении арбитражным судом обеспечения иска. Как усматривается из материалов дела, судом отказано в удовлетворении ходатайства об обеспечении иска в связи с отсутствием правовых оснований для применения указанной истцом обеспечительной меры. Поэтому перечисление истцом денежных средств на депозитный счет арбитражного суда само по себе, при отсутствии вышеуказанных оснований, не влечет для суда безусловной обязанности применения указанной истцом обеспечительной меры *(218).

Однако в судебно-арбитражной практике встречается правовая позиция, согласно которой в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение *(219). Указанная правовая позиция поддерживается отдельными учеными. Так, по мнению Д.А. Спирина, "ситуация предоставления встречного обеспечения является единственным исключением из правила, в соответствии с которым при отсутствии оснований для применения обеспечительных мер арбитражный суд отказывает в обеспечении иска. В данном случае согласно ч. 4 ст. 93 АПК РФ арбитражный суд удовлетворяет заявление об обеспечении иска независимо от наличия оснований для применения обеспечительных мер" *(220).

Арбитражный суд вправе заменить предварительные обеспечительные меры встречным обеспечением ответчика, если последним предоставлено надлежащее и достаточное встречное обеспечение.

Определением арбитражного суда субъекта Российской Федерации было удовлетворено заявление российского торгового порта о применении предварительных обеспечительных мер по морскому требованию в форме ареста теплохода, принадлежащего иностранному судовладельцу.

Должник в соответствии с ч. 6 ст. 99 АПК РФ обратился в арбитражный суд, вынесший определение о применении предварительных обеспечительных мер, с ходатайством о снятии ареста с судна в связи с предоставлением им встречного обеспечения в форме внесения денежных средств на депозитный счет арбитражного суда.

При рассмотрении заявленного ходатайства арбитражный суд учел, что встречное обеспечение предоставлено в установленной законом форме и в достаточном размере, и на основании ч. 2 ст. 94 АПК РФ удовлетворил заявление о снятии ареста с теплохода.

Данные разъяснения безусловно должны способствовать единообразному применению положений арбитражного процессуального законодательства о встречном обеспечении при принятии предварительных обеспечительных мер.

Обеспечительные меры должны применяться судом в целях создания условий для реального исполнения судебного акта и таким образом предотвращения причинения истцу значительных убытков и не должно влечь такие последствия, как порча или уничтожение имущества ответчика или третьих лиц, поскольку данные последствия противоречат правовой природе и назначению обеспечительных мер. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" отмечается, что наложение ареста на имущество возможно, если при длительном хранении оно не потеряет свои качества. Такая мера не может применяться, в частности, в отношении скоропортящихся товаров.

Принимая обеспечительные меры в виде ареста имущества или в виде запрета распоряжаться им, суду необходимо учитывать специфику правового режима оборота соответствующего имущества; в противном случае определение суда об обеспечительных мерах будет затруднительно исполнить принудительно в порядке исполнительного производства, и это не будет способствовать эффективности обеспечительных мер. Так, при принятии обеспечительных мер в виде ареста бездокументарных ценных бумаг или запрета распоряжаться ими необходимо учитывать специфику, объективно присущую бездокументарным ценным бумагам как объектам гражданских прав, операции с которыми в соответствии с п. 2 ст. 149 ГК РФ могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. С учетом этого, принимая обеспечительные меры в виде ареста бездокументарных ценных бумаг или запрета распоряжаться ими, суды указывают конкретных лиц, совершающих записи прав на бездокументарные ценные бумаги, с тем чтобы указанные лица на основании определения суда об обеспечительных мерах совершили запись об ограничении прав на арестованные или состоящие под запретом бездокументарные ценные бумаги. Поэтому в том случае, когда права на бездокументарные ценные бумаги учитываются на счете депо депозитарием, являющимся номинальным держателем в системе ведения реестра владельцев именных бездокументарных ценных бумаг, суд должен указать в определении о принятии обеспечительных мер в виде ареста названных бездокументарных ценных бумаг конкретного депозитария, учитывающего права на арестованные бездокументарные ценные бумаги, а не ограничиваться указанием регистратора, осуществляющего деятельность по ведению реестра владельцев названных бездокументарных ценных бумаг *(221).

Вопросы наложения судебным приставом-исполнителем ареста на ценные бумаги также регулируются Порядком наложения ареста на ценные бумаги, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. N 934 "Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги" *(222), согласно п. 3 которого о наложении ареста на ценные бумаги судебным приставом-исполнителем составляется акт ареста ценных бумаг, в котором указываются общее количество арестованных ценных бумаг, их вид и номинальная стоимость, государственный регистрационный номер, сведения об эмитенте, месте учета прав владельца ценных бумаг, а также о документе, удостоверяющем право собственности должника на арестованные ценные бумаги. В соответствии с п. 2 указанного Порядка арест на бездокументарные ценные бумаги налагается по месту учета прав владельца этих бумаг.

Вопрос об основаниях применения арбитражными судами обеспечительных мер приобретает особую актуальность в ситуации, когда с заявлением о применении обеспечительных мер в арбитражный суд обращается сторона третейского разбирательства. Так, в соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или по месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом. Согласно п. 5 ст. 25 упомянутого закона "О третейских судах в Российской Федерации" рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации. Исходя из п. 4, 5 ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и ст. 90 АПК РФ удовлетворение третейским судом ходатайства заявителя о применении обеспечительных мер не исключает обязанности арбитражного суда, рассматривающего в качестве компетентного суда заявление стороны третейского разбирательства о применении обеспечительных мер, проверить наличие предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ оснований для применения обеспечительных мер и при отсутствии таких оснований отказать в применении обеспечительных мер *(223).

Однако мы считаем ошибочным отказ в удовлетворении заявления стороны третейского разбирательства о принятии арбитражным судом обеспечительных мер по тому мотиву, что аналогичные обеспечительные меры ранее приняты третейским судом *(224). Полагаем, что указанная позиция противоречит п. 4, 5 ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и ст. 90 АПК РФ.

Оперативность, свойственная применению обеспечительных мер, в немалой степени парализуется отсутствием единообразной судебно-арбитражной практики и наличием различных подходов к решению отдельных вопросов, связанных с применением обеспечительных мер по заявлениям заинтересованных лиц.

Неоправданное отсутствие должного единообразия проявляется как на стадии принятия к рассмотрению арбитражными судами и судами общей юрисдикции заявлений о применении обеспечительных мер, так и на стадии рассмотрения названных заявлений. Например, Гражданский процессуальный кодекс РФ не предусматривает требований к содержанию заявления об обеспечении иска, в то время как Арбитражный процессуальный кодекс РФ содержит ст. 92 "Заявление об обеспечении иска", посвященную вопросам содержания заявления об обеспечительных мерах и документам, прилагаемым к заявлению об обеспечительных мерах. Согласно ч. 2 ст. 92 АПК РФ в заявлении об обеспечении иска должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;

2) наименования истца и ответчика, их место нахождения или место жительства;

3) предмет спора;

4) размер имущественных требований;

5) обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;

6) обеспечительная мера, которую просит принять истец;

7) перечень прилагаемых документов.

Применительно к обеспечению доказательств в арбитражном процессе в заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить *(225), обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении (абз. 2 ч. 2 ст. 92 АПК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения согласно ст. 128 АПК РФ, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 92 АПК РФ, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. Об оставлении заявления о принятии обеспечительных мер без движения арбитражный суд выносит определение, которое не может быть обжаловано *(226). После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом незамедлительно. Вместе с тем в судебно-арбитражной практике встречаются и случаи рассмотрения арбитражным судом кассационной инстанции жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции об оставлении без движения заявления о принятии обеспечительных мер *(227), что свидетельствует об отсутствии должного единообразия судебной практики арбитражных судов по вопросу о возможности обжалования определений арбитражных судов об оставлении без движения заявлений, в том числе заявлений о принятии обеспечительных мер *(228). Мы полагаем, что вопрос о возможности обжалования заявителем определения арбитражного суда об оставлении заявления без движения должен решаться единообразно применительно ко всем заявлениям в арбитражном процессе. Необходимо исключить возможность возникновения ситуаций, когда один и тот же арбитражный суд кассационной инстанции в одном случае возвращает жалобу на определение об оставлении заявления без движения, указывая на невозможность обжалования названного определения в кассационном порядке *(229), а в другом случае принимает кассационную жалобу на определение об оставлении заявления без движения и рассматривает указанную жалобу по существу, не указывая при этом оснований для принципиально иного решения вопроса о возможности обжалования заявителем определения арбитражного суда об оставлении заявления без движения *(230).

Наиболее распространенными нарушениями при подаче заявлений об обеспечительных мерах являются:

1) отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах;

2) отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, доверенности или иного подтверждающего полномочия на его подписание документа;

3) отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, документа, подтверждающего уплату государственной пошлины по заявлению об обеспечительных мерах.

Отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах не соответствует п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ. Поэтому мы полагаем, что, установив отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, арбитражный суд в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ должен оставить заявление об обеспечительных мерах без движения согласно ст. 128 АПК РФ как не соответствующее п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ, а не отказывать в принятии обеспечительных мер. В связи с этим вызывает возражения практика отказов арбитражными судами в принятии обеспечительных мер при отсутствии в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах *(231) со ссылкой на п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ". Пленум ВАС РФ в п. 13 постановления от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ" разъяснил, что арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы. В приведенных положениях постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не указываются процессуальные последствия отсутствия в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, а внимание арбитражных судов акцентируется на недопустимости принятия обеспечительных мер по заявлениям об обеспечительных мерах, в которых отсутствует обоснование причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер. Поэтому полагаем, что п. 13 этого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не исключает обязанности арбитражного суда, при установлении отсутствия в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ оставить заявление об обеспечительных мерах без движения согласно ст. 128 АПК РФ как не соответствующее п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ, а не отказывать в принятии обеспечительных мер. Однако значительную пользу в целях единства судебно-арбитражной практики могло бы принести постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, разъясняющее процессуальные последствия отсутствия в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, а также допустимость принятия заявления об обеспечительных мерах к рассмотрению арбитражного суда при отсутствии в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах.

Отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, доверенности или иного подтверждающего полномочия на его подписание документа, не соответствует ч. 3 ст. 92 АПК РФ. Если к заявлению об обеспечительных мерах прилагается не подлинник доверенности, подтверждающей полномочия лица на подписание названного заявления, а только копия этой доверенности, то в соответствии с ч. 8 ст. 62 АПК РФ копия должна быть надлежащим образом заверена; в противном случае заявление об обеспечительных мерах может быть оставлено арбитражным судом без движения *(232).

Следует также отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 62 АПК РФ в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание заявления об обеспечении иска. Соответственно, отсутствие в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе специального указания на право представителя на подписание заявления об обеспечительных мерах арбитражный суд расценивает как отсутствие у представителя права на подписание заявления об обеспечительных мерах и в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ в качестве основания для оставления заявления об обеспечительных мерах без движения согласно ст. 128 АПК РФ как не соответствующее ч. 3 ст. 92 АПК РФ *(233).

В соответствии с ч. 6 ст. 92 АПК РФ к заявлению об обеспечении иска, если оно оплачивается государственной пошлиной, прилагается документ, подтверждающий ее уплату. Согласно пп. 9 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче заявления об обеспечении иска уплачивается государственная пошлина в размере 1 тыс. рублей. Отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, документа, подтверждающего уплату государственной пошлины по заявлению об обеспечительных мерах, нарушает норму ч. 6 ст. 92 АПК РФ. Установив отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, документа, подтверждающего уплату государственной пошлины по заявлению об обеспечительных мерах, арбитражный суд в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ оставляет заявление об обеспечительных мерах без движения согласно ст. 128 АПК РФ как не соответствующее ч. 6 ст. 92 АПК РФ *(234).

Согласно ч. 1 ст. 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии заявления к производству, что оно подано с нарушением установленных требований, выносит определение об оставлении заявления без движения. При этом согласно ч. 2 ст. 128 АПК РФ арбитражный суд в определении указывает основания для оставления заявления без движения и срок, в течение которого заявитель должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения. В случае, если обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, не будут устранены в срок, установленный в определении, в соответствии с ч. 4 ст. 128 АПК РФ арбитражный суд возвращает заявление и прилагаемые к нему документы в порядке, предусмотренном ст. 129 АПК РФ. При этом в срок, установленный в определении арбитражного суда, обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, должны быть уже устранены полностью, а не только предприняты действия, направленные на устранение названных обстоятельств. Например, если заявителем в пределах установленного срока по почте направлены в адрес арбитражного суда необходимые документы, которые в арбитражный суд поступят по истечении срока, установленного в определении арбитражного суда, то нельзя рассматривать указанные действия заявителя как устранение обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, в срок, установленный в определении арбитражного суда, поскольку в установленный срок документы в арбитражный суд не поступили. Такой подход к устранению обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, в срок, установленный в определении арбитражного суда, нашел отражение в судебно-арбитражной практике.

Так, открытое акционерное общество "Качканарский горно-обогатительный комбинат "Ванадий" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭликомСтрой" о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Определением Арбитражного суда города Москвы от 8 октября 2004 г. заявление общества оставлено без движения на срок до 8 ноября 2004 г. в связи с тем, что к заявлению не был приложен надлежащим образом оформленный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. В течение установленного судом срока истцу предписывалось устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения. Определением от 10 ноября 2004 г. заявление возвращено заявителю, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, в установленный срок обществом не устранены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2005 г. определение от 10 ноября 2004 г. оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 15 июня 2005 определение от 10 ноября 2004 и постановление от 9 марта 2005 г. оставил без изменения. В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд РФ, о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2004 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2005 г. и постановления ФАС Московского округа от 15 июня 2005 г. общество просит отменить названные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение арбитражными судами норм процессуального права, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов заявителя. По мнению общества, обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, были им устранены в установленный судом срок: документы были направлены в адрес Арбитражного суда города Москвы 5 ноября 2004 г., т.е. до истечения срока, указанного в определении суда. Поступление же документов в канцелярию суда 12 ноября 2004 г., как полагает общество, не является основанием для признания установленного судом срока пропущенным, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 114 АПК РФ срок не считается пропущенным, если документы были сданы на почту до 24 часов последнего дня процессуального срока. Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что оспариваемые судебные акты подлежат оставлению без изменения по следующим основаниям. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления к производству установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда. В данном случае суд оставил заявление общества без движения на срок до 8 ноября 2004 г. Как установлено судами, общество сдало на почту документы, подтверждающие устранение указанных обстоятельств, в частности оригинал платежного поручения от 21 сентября 2004 г. N 391 о перечислении государственной пошлины в доход федерального бюджета и выписку из лицевого счета общества, 5 ноября 2004 г. Поскольку к 8 ноября 2004 г. названные документы в суд не поступили, определением от 10 ноября 2004 г. заявление было возвращено обществу. Рассматривая жалобы общества на указанное определение, суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу, что сам факт сдачи документов на почту не является устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения. Документы, подтверждающие устранение таких обстоятельств, должны отправляться с таким расчетом, чтобы к назначенному судом сроку они поступили непосредственно в суд. В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ" разъясняется, что при определении продолжительности срока для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, должно учитываться время, необходимое для устранения указанных обстоятельств, а также время на доставку почтовой корреспонденции. В этих целях используются нормативы, предусмотренные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 1996 г. N 472 "Об утверждении нормативов частоты сбора письменной корреспонденции из почтовых ящиков, ее обмена, перевозки и доставки, а также контрольных сроков прохождения письменной корреспонденции". Определение Арбитражного суда города Москвы от 8 октября 2004 г. об оставлении заявления без движения было направлено 12 октября 2004 г. и вручено обществу 19 октября 2004 г. Таким образом, ему было известно, сколько времени требуется на доставку почтовой корреспонденции. Общество не заявляло ходатайства об увеличении или продлении срока, установленного судом для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, и не проявило должного старания к тому, чтобы к установленному судом сроку эти обстоятельства были устранены. В доводах, приведенных обществом в апелляционной и кассационной жалобах, а также в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора, оно сослалось на ч. 6 ст. 114 АПК РФ, согласно которой, по мнению общества, срок нельзя считать пропущенным, поскольку соответствующие документы были сданы на почту в пределах установленного срока. Между тем положения ст. 114 АПК РФ об окончании процессуальных сроков подлежат применению с учетом и во взаимосвязи с положениями, содержащимися в ст. 128 и 129 кодекса. Согласно названным положениям в истолковании, содержащемся в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 9 ноября 2002 г. N 11, устанавливаемый арбитражным судом срок для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, определяется с учетом реальной возможности устранения таких обстоятельств, а не направления соответствующих документов в арбитражный суд. Такой вывод следует также из ч. 3 ст. 129 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд направляет копию определения о возвращении искового заявления истцу не позднее следующего дня после истечения срока, установленного судом для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, вместе с заявлением и прилагаемыми к нему документами. Следовательно, в случае оставления судом заявления без движения и установления срока для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления этого заявления без движения, заявитель должен предпринять все зависящие от него меры к тому, чтобы необходимые документы или сведения об иных действиях, направленных на устранение таких обстоятельств, были получены судом или о них стало известно суду до истечения срока, установленного судом в определении об оставлении заявления без движения. Рассматривая жалобы общества на определение арбитражного суда о возвращении заявления, суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что к моменту истечения установленного срока суд не располагал информацией об устранении обществом обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения. Общество не представило доказательств устранения указанных обстоятельств к установленному сроку, поскольку требуемые судом документы не поступили в суд к моменту истечения установленного срока по причинам, зависящим от заявителя, ошибочно полагавшего, что в данном случае для исполнения требований суда достаточно направления этих документов в суд по почте, без учета времени доставки корреспонденции. С учетом указанных обстоятельств оспариваемые судебные акты оставлены без изменения *(235).

Как отмечалось ранее, обеспечительные меры принимаются судами в тех случаях, когда непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ), а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Наличие указанных обстоятельств является основанием для принятия судами обеспечительных мер, а отсутствие - основанием для отказа в принятии мер. Гражданский процессуальный кодекс РФ не предусматривает процессуальных последствий установления судом отсутствия оснований для принятия обеспечительных мер при рассмотрении заявления о принятии мер по обеспечению иска. Однако очевидно, что в таком случае суд должен отказать заявителю в принятии обеспечительных мер. В отличие от Гражданского процессуального кодекса РФ Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает процессуальные последствия, наступающие в случае установления арбитражным судом при рассмотрении заявления об обеспечительных мерах отсутствия оснований для принятия обеспечительных мер. В соответствии с ч. 3 ст. 93 АПК РФ в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные ст. 90 АПК РФ основания для принятия мер по обеспечению иска. Представляется, что законодатель неточно сформулировал указанную норму АПК РФ. Если рассматривать норму ч. 3 ст. 93 АПК РФ саму по себе, в отрыве от других норм гл. 8 АПК РФ, то из буквального толкования ч. 3 ст. 93 АПК РФ можно сделать вывод, что арбитражный суд может не отказать в принятии обеспечительных мер в случае, если отсутствуют предусмотренные ст. 90 АПК РФ основания для принятия обеспечительных мер. В связи с этим Е.В. Виговский отмечает отсутствие императивного (общеобязательного) характера нормы ч. 3 ст. 93 АПК РФ *(236). Д.Б. Абушенко полагает, что, "несмотря на управомочивающую конструкцию ч. 3 ст. 93 АПК РФ, арбитражный суд не вправе игнорировать отсутствие оснований ч. 2 ст. 90 АПК РФ" *(237). Норму ч. 3 ст. 93 АПК РФ предлагалось изменить с тем, чтобы исключить из нее указание на судебное усмотрение. Так, В.А. Мусин предлагал следующую редакцию ч. 3 ст. 93 АПК РФ: "Арбитражный суд отказывает в обеспечении иска, если отсутствуют предусмотренные ст. 90 настоящего Кодекса основания для применения мер по обеспечению иска" *(238). Присоединяясь к точке зрения об обязанности суда отказать в принятии обеспечительных мер в случае, если отсутствуют предусмотренные законом основания для принятия обеспечительных мер, считаем необходимым не ограничивать суд основаниями принятия обеспечительных мер, предусмотренными ст. 90 АПК РФ, поскольку указанная статья АПК РФ содержит основания принятия обеспечительных мер в самом обобщенном виде, в связи с чем не исключено уточнение этих оснований в других законах применительно к спорам, возникшим из отдельных материальных правоотношений, а также не исключено уточнение оснований принятия обеспечительных мер по мере совершенствования законодательства о гражданском судопроизводстве. С учетом этого предлагаем изменить редакцию ч. 3 ст. 93 АПК РФ, изложив ее следующим образом: "Арбитражный суд обязан отказать в принятии обеспечительных мер, если отсутствуют предусмотренные законом основания для их принятия".

Бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие оснований для принятия судом обеспечительных мер, в гражданском процессе в соответствии с п. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ, а в арбитражном процессе в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается на заявителя обеспечительных мер *(239). Данное правило в равной степени применимо и при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции *(240). Полагаем, что к рассмотрению вопроса о принятии обеспечительных мер суд применительно к этому отдельному процессуальному действию устанавливает локальный предмет доказывания *(241), в который входят юридические факты, отсутствующие в общем предмете доказывания по делу, круг которых определяется судом с учетом оснований и принципов применения обеспечительных мер, установленных в арбитражном и гражданском процессах соответственно ст. 90, 91 АПК РФ и ст. 139, 140 Гражданского процессуального кодекса РФ. Рассматривая вопрос о применении обеспечительных мер, суд в значительной степени связан предметом и основаниями заявления и не должен выходить за пределы заявленных требований о принятии обеспечительных мер *(242).

Судебно-арбитражная практика исходит из наличия у заявителя обеспечительных мер обязанности доказывания оснований для принятия обеспечительных мер вне зависимости от того, из частноправовых или из публично-правовых отношений возник спор, в рамках которого заявлены обеспечительные меры *(243). В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностные лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). Обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей и санкций, в соответствии с ч. 4 ст. 215 АПК РФ возлагается на заявителей - органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями. Аналогичные положения о распределении обязанностей по доказыванию по делам, возникающим из публичных правоотношений, содержит Гражданский процессуальный кодекс РФ; согласно ч. 1 ст. 249 кодекса обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие). Согласно этим нормам обязанности доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, возлагаются на органы власти и должностных лиц. С учетом этого полагаем, что и при принятии обеспечительных мер по делам, возникающим из публичных правоотношений, суды должны возлагать обязанности по доказыванию на органы власти и должностных лиц вне зависимости от того, кем заявлены обеспечительные меры. Несмотря на то что обеспечительные меры по общему правилу принимаются судом оперативно в сокращенные сроки и без вызова сторон, органы власти и должностные лица, являющиеся ответчиками по делу, возникшему из публичных правоотношений, во всяком случае, не лишены права предоставить встречное обеспечение, обратиться в суд с заявлением о замене одной обеспечительной меры другой, с заявлением об отмене обеспечительных мер, а также вправе обжаловать судебный акт о принятии обеспечительных мер в апелляционном, кассационном и надзорном порядке и при рассмотрении названных заявлений или жалоб с учетом принципа баланса частных и публичных интересов вправе доказывать отсутствие оснований для принятия судом обеспечительных мер.

Применение гражданско-правовых обеспечительных мер в гражданском судопроизводстве в делах по спорам, возникшим из публичных правоотношений, должно отвечать принципам судопроизводства, в том числе принципу диспозитивности, а также должно учитывать специфику названных принципов применительно к указанной категории дел. В связи с этим представляется необходимым обсудить вопрос об ограничении принципа диспозитивности при применении судами обеспечительных мер в гражданском судопроизводстве по делам, возникшим из публичных правоотношений, учитывая неисковую природу названных дел, при рассмотрении которых суды осуществляют контроль за законностью и обоснованностью оспариваемых заявителями решений, актов, действий (бездействия) публичных органов и должностных лиц, а также учитывая, что доводы заявлений, служащих основанием для возбуждения дел по спорам, возникшим из публичных правоотношений, не связывают суды в пределах проверки оспариваемых решений, актов, действий и бездействия публичных органов и должностных лиц (ч. 5 ст. 194, ч. 4 ст. 200, ч. 6 ст. 210 АПК РФ; ч. 3 ст. 246 Гражданского процессуального кодекса РФ).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 14 февраля 2002 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ст. 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер", одним из конституционно значимых принципов, присущих гражданскому судопроизводству, является принцип диспозитивности, который означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения *(244), имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом; конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.

Вместе с тем, как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 16 июля 2004 г. N 15-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 59 АПК РФ, принцип диспозитивности, значимый и при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, может быть ограничен в силу специфики публично-правового спора, но только в тех случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможности свободного распоряжения субъективным материальным правом.

Так, Гражданский процессуальный кодекс РФ устанавливает, что при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований (ч. 3 ст. 246); обязанности по доказыванию по делам, возникающим из публичных правоотношений, распределены иным, нежели для дел искового производства, образом (ст. 249); отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно (ч. 3 ст. 252).

Специфика применения обеспечительных мер судами общей юрисдикции по делам по спорам, возникающим из публичных правоотношений, нашла отражение в ч. 4 ст. 254 Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой суд вправе приостановить действие оспариваемого решения до вступления в законную силу решения суда. Согласно этой норме суд вправе применить обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения по собственной инициативе, в отсутствие ходатайства об этом от лица, участвующего в деле, что является ограничением принципа диспозитивности, необходимого с учетом правовой природы гражданского судопроизводства по делам, возникшим из публичных правоотношений, как судебного контроля за правомерностью деятельности должностных лиц и органов государственной власти, местного самоуправления и иных органов и должностных лиц. В связи с этим мы полагаем обоснованным ограничение принципа диспозитивности и в гражданском судопроизводстве в арбитражных судах по спорам, возникшим из административных и иных публичных правоотношений. Для этого необходимо дополнить Арбитражный процессуальный кодекс РФ положениями, позволяющими арбитражному суду в отдельных случаях по собственной инициативе, без ходатайства заявителя приостанавливать действие оспариваемого заявителем решения, например, в случае обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности. При этом выбор дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности в качестве дел, при рассмотрении которых возможно наделение арбитражных судов правом по собственной инициативе приостанавливать действие оспариваемых решений до вступления в законную силу решения арбитражного суда, обусловливается тем, что при рассмотрении названной категории дел необходимая степень судебного контроля особенно высока, в связи с чем допустимо ограничение принципа диспозитивности.

Правильное определение судом предмета доказывания по заявлению об обеспечительных мерах и конкретных доказательств, подтверждающих наличие фактов, входящих в предмет доказывания, является необходимым условием законности и обоснованности судебных актов об обеспечительных мерах *(245). Об этом убедительно свидетельствуют материалы судебно-арбитражной практики. Анализ практики применения судами обеспечительных мер позволяет выделить обстоятельства, которые, как правило, учитываются судами при решении вопроса об обеспечительных мерах.

В случае, если заявитель просит принять обеспечительные меры в виде наложения ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или у других лиц, то в заявлении о принятии обеспечительных мер необходимо указание конкретного имущества ответчика, на которое заявитель просит наложить арест, а также необходимо указание места нахождения указанного имущества; если же испрашивается обеспечительная мера в виде наложения ареста на денежные средства ответчика, находящиеся на счете в кредитной организации, то в заявлении о принятии обеспечительных мер необходимо указание конкретной суммы денежных средств, на которую заявитель просит наложить арест, а также необходимо указание конкретного счета в кредитной организации, на котором находятся денежные средства ответчика *(246), наименования и места нахождения кредитной организации, в которой открыт счет ответчика. Так, отсутствие в заявлении о применении обеспечительных мер перечня конкретного имущества, на которое заявитель просит наложить арест, является основанием для отказа в применении обеспечительных мер, поскольку лишает суд возможности при принятии обеспечительных мер определить их соразмерность заявленному требованию *(247).

Обеспечение залогом исполнения обязательства, требование об обеспечении иска из которого заявлено истцом, рассматривается в практике арбитражных судов как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(248), поскольку и исполнение судебного акта, принятого в пользу истца, и возмещение возможных убытков истца могут быть произведены за счет заложенного имущества, в отношении которого гражданское законодательство устанавливает правовой режим, направленный на приоритетное удовлетворение имущественных требований залогодержателя из стоимости заложенного имущества и ограничивающий правомочия собственника-залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. Согласно п. 2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не следует из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Однако обнаруженное истцом-залогодержателем при проверке сохранности предмета залога отсутствие у залогодателя в наличии заложенного имущества, удостоверенное составленным залогодержателем и залогодателем двухсторонним актом об отсутствии предмета залога, расценивается арбитражными судами как обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности ответчика-залогодателя и соответственно о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(249).

Наличие обеспечительных мер в отношении предмета спора, принятых судом по другому делу, не рассматривается в судебно-арбитражной практике в качестве безусловного основания для принятия или, напротив, для отказа в принятии обеспечительных мер. В отдельных случаях суды отказывают в принятии обеспечительных мер со ссылкой на наличие обеспечительных мер в отношении предмета спора, принятых судом по другому делу *(250), а в других случаях не рассматривают названное обстоятельство как препятствующее принятию обеспечительных мер *(251).

Представляется, что в случае, если материально-правовые требования уже обеспечены такими гражданско-правовыми способами обеспечения исполнения обязательств, как залог, поручительство, банковская гарантия, или обеспечительными мерами, принятыми судами ранее, то принятие судами дополнительных мер по обеспечению материально-правовых требований возможно только тогда, когда это соответствует принципу соразмерности обеспечительных мер материально-правовым требованиям заявителя и принципу недопустимости злоупотребления обеспечительными мерами. Принимаемые судами обеспечительные меры, равно как и применяемые субъектами гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств *(252), не должны носить чрезмерный характер, ограничивая права ответчика в размере, многократно превышающем предъявленные к нему материально-правовые требования, поэтому суд, принимая обеспечительные меры, должен оценивать достаточность уже примененных к ответчику мер обеспечительного характера для надлежащего обеспечения материально-правовых требований к ответчику, не допуская при этом несоразмерного ограничения прав ответчика излишними обеспечительными мерами *(253).

В рамках производства по заявлению о принятии обеспечительных мер, как отмечалось ранее, по общему правилу находит отдельное разрешение только вопрос о наличии оснований для принятия судом обеспечительных мер и не рассматриваются материально-правовые требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также не предрешается исход рассмотрения дела по существу заявленных материально-правовых требований. Однако судебно-арбитражная практика исходит из необходимости оценки судом при рассмотрении заявления об обеспечительных мерах не только обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных законом оснований для принятия обеспечительных мер, но и обстоятельств, влекущих прекращение производства по делу, в рамках которого испрашиваются обеспечительные меры. Так, оставляя без изменения постановление апелляционной инстанции, а кассационную жалобу заявителя обеспечительных мер - без удовлетворения, кассационная инстанция отметила, что суд апелляционной инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для применения обеспечительных мер ввиду наличия судебного акта по спору между теми же лицами и о том же предмете. Принятие обеспечительных мер либо их сохранение в указанном случае может повлечь причинение убытков ответчику, что недопустимо с учетом задачи арбитражного судопроизводства по стабилизации гражданского оборота (ст. 4 АПК РФ). Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер со ссылкой на наличие оснований для прекращения производства по делу. Довод заявителя о нарушении судом норм процессуального права необоснован ввиду того, что рассмотрение жалобы на определение о принятии обеспечительных мер, т.е. установление необходимости либо отсутствия необходимости в принятии обеспечительных мер, не может ограничиваться установлением наличия или отсутствия оснований применения таких мер, предусмотренных ст. 90 АПК РФ, и должно осуществляться с учетом конкретных обстоятельств дела, в том числе и с учетом оснований для прекращения производства по делу *(254) Необходим также учет судом обстоятельств, являющихся основанием прекращения производства по заявлению об обеспечении иска. Так, отказ в удовлетворении заявления об обеспечении иска не препятствует повторному обращению в арбитражный суд с заявлением об обеспечении иска только при возникновении новых обстоятельств; при повторном же обращении с требованием о применении той же обеспечительной меры и по тем же основаниям суду необходимо прекращать производство по заявлению применительно к п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ *(255). Также в судебной практике обращалось внимание на недопустимость принятия мер по обеспечению иска, предъявленного с нарушением правил подсудности. Так, отменяя определение суда первой инстанции о принятии мер по обеспечению иска, Президиум Верховного Суда РФ указал, что поскольку дело было принято к производству городского суда с нарушением правил подсудности, то у суда не имелось и предусмотренных ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ оснований для принятия мер по обеспечению предъявленного иска *(256).

Дискуссионным является вопрос о допустимости принятия судом обеспечительных мер, полностью или частично совпадающих с материально-правовыми требованиями, рассматриваемыми судом в рамках данного дела. В некоторых судебных актах высказывается правовая позиция о недопустимости совпадения обеспечительных мер с материально-правовыми требованиями *(257), поскольку результатом принятия мер по обеспечению иска не может быть принудительное возложение на лицо обязанности совершить действия, которые отыскиваются в качестве результата самого судебного разбирательства *(258), и реализация заявленных исковых требований до принятия решения *(259), подменяющая разрешение спора по существу *(260). В других судебных актах совпадение обеспечительных мер и материально-правовых требований допускается *(261); при этом отмечается, что само по себе совпадение материально-правовых требований и срочных временных обеспечительных мер не может каким-либо образом влиять на разрешение дела по существу, поскольку Арбитражным процессуальным кодексом РФ установлен четкий порядок рассмотрения возникшего спора *(262).

В юридической литературе также отсутствует единый подход к разрешению вопроса о допустимости принятия судом обеспечительных мер, полностью или частично совпадающих с материально-правовыми требованиями, рассматриваемыми судом в рамках данного дела. Так, Д.Б. Абушенко при рассмотрении указанной проблемы исходит из принципиального отличия между запрещающими и обязывающими обеспечительными мерами, выделяя среди заявляемых в рамках административного судопроизводства материально-правовых требований две условные группы:

1) требования, которые сводятся к ограничению соответствующего органа совершать действия (принимать решения) в отношении заявителя;

2) требования, которые сводятся к обязанию соответствующего органа: совершить действия (принять решения) в отношении заявителя; не препятствовать заявителю в совершении действий.

Требования, которые сводятся к ограничению соответствующего органа совершать действия (принимать решения) в отношении заявителя, есть требования о запрете. Запрет, выраженный в обеспечительной мере, дополняет запрет, испрашиваемый в материально-правовом требовании *(263) (материальный запрет). Действительно, при удовлетворении материального требования заявителя хронологически материальный запрет начнет действовать с момента, определяемого в соответствии с положениями ч. 7 ст. 201 АПК РФ (немедленно с момента вынесения решения, если самим судебным решением не установлены иные сроки). Однако до этого момента соответствующий орган не связан каким-либо запретом *(264). Поэтому запрет, вытекающий из обеспечительной меры, выполняет роль своеобразного страхующего механизма, ограничивая соответствующий орган в совершении действий (принятии решений) на период до вступления в силу материального запрета. Следовательно, даже если обеспечительная мера будет дословно воспроизводить материально-правовое требование, нет никаких препятствий для ее применения. Напротив, обязание, выраженное в обеспечительной мере, по мнению Д.Б. Абушенко, подменяет обязание, испрашиваемое в материально-правовом требовании. Такая подмена, как полагает автор, недопустима, поскольку искомый для заявителя материально-правовой результат может быть достигнут не иначе как при рассмотрении дела по существу *(265).

Полагаем, что при рассмотрении вопроса о допустимости принятия судом обеспечительных мер, полностью или частично совпадающих с материально-правовыми требованиями, рассматриваемыми судом в рамках данного дела, необходимо учитывать правовую природу обеспечительных мер, являющихся временными средствами, действующими в течение определенного срока, как правило, до разрешения спора по существу и исполнения судебного акта. В настоящей работе уже отмечалось, что в рамках производства по заявлению о принятии обеспечительных мер находит отдельное разрешение только вопрос о наличии оснований для принятия судом обеспечительных мер и не рассматриваются материально-правовые требования и возражения *(266) лиц, участвующих в деле, а также не предрешается исход рассмотрения дела по существу заявленных материально-правовых требований *(267), поэтому существо обеспечительных мер исключает постановку вопроса о том, что результатом принятия обеспечительных мер может являться подменяющая разрешение спора по существу реализация заявленных материально-правовых требований до принятия судом решения. К тому же совершенно очевидно, что обеспечительные меры, их принятие или, напротив, непринятие оказывают существенное влияние как на возможность фактического исполнения судебных актов, так и на имущественную и неимущественную сферу лиц, участвующих в деле, и других лиц, в отношении которых приняты или, напротив, могли быть приняты, но не приняты обеспечительные меры. Поэтому обеспечительные меры могут как способствовать устранению препятствий в исполнении судебных актов и предотвращать причинение значительного ущерба, так и, напротив, в случае их неправильного применения судом способствовать достижению прямо противоположных целей - затруднять исполнение судебных актов и причинять значительный ущерб. Задача суда состоит в применении обеспечительных мер исключительно в указанных законом целях; при этом само по себе совпадение обеспечительных мер с материально-правовыми требованиями не может служить основанием для принятия или отказа в принятии обеспечительных мер, поскольку суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен безотносительно к такому совпадению установить, достигаются ли применением испрашиваемых заявителем обеспечительных мер указанные в законе цели их применения, и исключительно с учетом установленных законом целей и оснований разрешить вопрос о применении обеспечительных мер, невзирая на совпадение или несовпадение обеспечительных мер с материально-правовыми требованиями. Следовательно, полное или частичное совпадение испрашиваемых обеспечительных мер с материально-правовыми требованиями само по себе не препятствует принятию обеспечительных мер.

Решая вопрос о необходимости принятия обеспечительных мер, суд самостоятельно оценивает фактические обстоятельства дела и доводы, содержащиеся в заявленном ходатайстве, а также учитывает взаимные интересы как истца, так и ответчика, стремясь к сохранению баланса интересов сторон *(268). Обеспечительные меры должны соответствовать заявленным требованиям, т.е. быть непосредственно связанными с предметом спора, соразмерными заявленному требованию, необходимыми и достаточными для обеспечения исполнения судебного акта или предотвращения ущерба. Так, не связаны с невозможностью исполнения судебного акта доводы истца о неисполнении ответчиком требования о сверке расчетов, а также доводы о скупке акций ответчика третьим лицом, не участвующим в деле, поскольку скупка акций ответчика третьим лицом не связана с производственной и финансовой деятельностью самого ответчика и не свидетельствует о невозможности либо затруднительности исполнения судебного акта, если судебным актом будут удовлетворены исковые требования истца *(269). Принимая решения о применении обеспечительных мер, суду подлежит учитывать, что они не должны приводить общество к фактической невозможности осуществления своей деятельности или к существенному затруднению его деятельности, а также к нарушению этим обществом российского законодательства. Кроме того, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ арест может быть наложен на денежные средства или имущество ответчика. Одновременные обеспечительные меры - арест на денежные средства и имущество в размере предъявленных требований - не допускаются, поскольку нарушают требования ч. 2 ст. 91 АПК РФ *(270). При принятии мер по обеспечению иска необходимо учитывать не только интересы истца, но и возможные неблагоприятные последствия для ответчика и иных лиц. Меры должны быть разумными и не парализующими деятельность ответчика *(271).

Представление заявителем, требующим принятия обеспечительных мер по тому основанию, что в случае их непринятия ему будет причинен значительный ущерб, документов, подтверждающих его финансовое состояние, в том числе хозяйственных договоров, бухгалтерского баланса, обоснованной сметы текущих расходов, расшифровки балансовых счетов 76.6, 86, 90.1, 91.1, 91.2, оборотно-сальдовой ведомости, и свидетельствующих о значительном размере ущерба, который может быть причинен заявителю в случае непринятия обеспечительных мер, расценивается арбитражными судами как доказанность названных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(272).

Основанием для применения арбитражным судом по делу о несостоятельности (банкротстве) обеспечительных мер в виде наложения ареста на недвижимое имущество должника является намерение должника осуществить отчуждение принадлежащего ему недвижимого имущества, подтвержденное представленным суду соглашением об отступном, заключенным должником с третьим лицом, по которому должник передает наряду с другим имуществом и недвижимость *(273).

В обоснование требований о принятии обеспечительных мер, мотивированных причинением значительного ущерба заявителю в случае непринятия этих мер, должны быть представлены доказательства, подтверждающие конкретные обстоятельства, которые влекут или могут повлечь причинение значительного ущерба заявителю *(274). При этом факт признания истца несостоятельным (банкротом) не относится к числу обстоятельств, достаточных для принятия обеспечительных мер в отношении ответчика *(275). Снятие части принадлежащих ответчику автомобилей с учета в ГИБДД не отражает намерения избежать взыскания *(276) и в связи с этим не может служить основанием для принятия обеспечительных мер. Сам по себе факт отчуждения хозяйственным обществом принадлежащего ему имущества не может свидетельствовать об ухудшении финансово-экономического положения субъекта предпринимательской деятельности и о причинении ущерба заявителю - участнику общества, а анализ условий конкретных сделок по отчуждению имущества общества не является предметом спора *(277). Вместе с тем отчуждение ответчиком принадлежащего ему имущества и последующая ликвидация способны причинить ущерб истцу, поскольку в таком случае имущественные требования истца не будут удовлетворены ответчиком. Для предотвращения причинения ущерба истцу в результате отчуждения спорного имущества и последующей ликвидации общества с ограниченной ответственностью - ответчика суд принял меры по обеспечению иска о признании незаконной ликвидации в виде запрета совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, принадлежащего ответчику *(278).

Длительное неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности перед истцом может быть обусловлено не только отсутствием у ответчика денежных средств, но и другими основаниями *(279), в том числе несогласием ответчика с размером задолженности или самим фактом ее наличия *(280), поэтому при отсутствии иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер, само по себе длительное неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности перед истцом не расценивается в судебно-арбитражной практике как обстоятельство, свидетельствующее о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер. Вместе с тем в случае, когда из материалов дела усматриваются длительность неисполнения и намерение уклонения от исполнения обязательства по уплате долга, арбитражные суды признают правомерным принятие обеспечительных мер по указанным основаниям *(281).

Пленум ВАС РФ в абз. 3 п. 13 Постановления от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ" разъяснил, что предварительные обеспечительные меры применяются по заявлению организации или гражданина лишь в случае представления доказательств наличия у них имущественных требований. Такими доказательствами могут быть, в частности, сведения о регистрации права собственности, коммерческий контракт, выписки из лицевого счета о перечислении денежных средств и т.д. Поэтому непредставление заявителем предварительных обеспечительных мер надлежащих доказательств, подтверждающих наличие у него имущественных требований к должнику, рассматривается в практике арбитражных судов как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия предварительных обеспечительных мер *(282). Так, непредставление заявителем в обоснование заявления о принятии предварительных обеспечительных мер доказательств, подтверждающих передачу в собственность должника денежных средств по договору займа, арбитражный суд расценил как непредставление доказательств наличия у заявителя имущественных требований к должнику по договору займа, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, и отказал заявителю в удовлетворении заявления о принятии предварительных обеспечительных мер *(283).

Обеспечительные меры должны быть связаны с материально-правовыми требованиями заявителя *(284) и соразмерны им *(285). Отсутствие связи заявленных обеспечительных мер с предметом спора *(286) наряду с несоразмерностью обеспечительных мер является самостоятельным основанием для отказа в применении обеспечительных мер.

Так, арбитражный суд кассационной инстанции признал правомерным отказ нижестоящих судебных инстанций в принятии обеспечительных мер, оценив заявленные истцом обеспечительные меры в виде запрещения ответчику совершать действия, направленные на уничтожение (снос) зданий, запрета осуществлять охрану зданий и препятствовать в вывозе продукции и иного имущества, как не связанные с предметом иска о сносе забора и нечинении препятствий в доступе к зданиям, принадлежащим истцу на праве собственности, поскольку испрашиваемые истцом обеспечительные меры не направлены на обеспечение указанного иска *(287). При рассмотрении другого дела арбитражный суд кассационной инстанции отметил, что обеспечительные меры в виде запрета ответчику совершать действия, препятствующие транспортировке нефти по межпромысловому нефтепроводу на условиях договора, заключенного спорящими сторонами на 2003 год, не связаны с предметом заявленного иска об обязании ответчика заключить договор на оказание услуг по транспортировке нефти на 2004 год, следовательно, указанный запрет не может являться мерой обеспечения заявленного иска *(288).

Не подлежат удовлетворению и требования о принятии обеспечительных мер, несоразмерных материально-правовым требованиям заявителя *(289).

Так, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска к ответчикам о признании недействительным договора купли-продажи акций и применении последствий его недействительности. В качестве мер по обеспечению иска заявитель просил наложить арест на акции номинальной стоимостью 1 729 335 руб. в количестве 1 729 335 штук и запретить ответчикам и иным лицам совершать любые действия, касающиеся предмета спора. Отказывая в применении обеспечительных мер, арбитражный суд первой инстанции в определении, оставленном без изменения апелляционной инстанцией, отметил, что права заявителя как кредитора, требования которого включены в реестр требований кредиторов должника (первого ответчика по делу), состоят в получении денежных средств, а не спорных акций. Заявитель не является стороной оспариваемой сделки, исковых требований о передаче ему акций в собственность или на ином праве не заявляет. Однако заявитель требует запретить ответчику и иным лицам совершать любые действия, касающиеся спорных акций, только номинальная стоимость которых составляет 1 729 335 руб., тогда как заявитель включен в реестр кредиторов должника (первого ответчика по делу) с кредиторской задолженностью всего 1 300 000 руб., причем требование о включении в реестр кредиторов заявлено только после закрытия реестра. В соответствии с ч. 2 ст. 91 АПК РФ обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию. Обеспечительные меры, применения которых требует заявитель, не соответствуют положениям ч. 2 ст. 91 АПК РФ *(290).

Довод ответчика - заявителя кассационной жалобы о несоразмерности принятых судом первой инстанции обеспечительных мер в виде запрета ответчику заключать сделки, направленные на отчуждение, залог и иное обременение недвижимого имущества, а также запрета учреждению юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрировать сделки, направленные на отчуждение, залог и иное обременение недвижимого имущества, по отношению к заявленным исковым требованиям о взыскании с ответчиков вексельного долга, процентов и пени отклонен судом кассационной инстанции с учетом существа принятых обеспечительных мер, а также того факта, что спорное недвижимое имущество является единственным сопоставимым с заявленными требованиями имуществом солидарного ответчика (авалиста), в то время как заявитель кассационной жалобы не представил доказательства наличия у него иного имущества. Принятие обеспечительных мер за счет имущества одного из солидарных по векселю ответчиков (авалиста) не противоречит нормам ст. 32, 47 Положения о переводном и простом векселе, ст. 323 ГК РФ *(291).

Связь гражданско-правовых обеспечительных средств с обеспечиваемыми материально-правовыми требованиями, соразмерность и адекватность им являются необходимыми условиями применения указанных обеспечительных средств. Так, применительно к гражданско-правовым способам обеспечения исполнения обязательства профессор В.А. Хохлов обращает внимание на "такой аспект, как адекватность обеспечения интересам кредитора" *(292).

Дореволюционные ученые-процессуалисты выделяли определенные условия, при которых принимается обеспечение иска:

1) иск должен быть достоверным; в связи с этим Правительствующий Сенат отмечал, что по смыслу ст. 591 Устава Гражданского Судопроизводства основанием для принятия мер обеспечения иска является достоверность такового, и, следовательно, наоборот: коль скоро иск утрачивает в глазах суда характер достоверности, то не может иметь место и обеспечение его судом *(293); вопрос о достоверности разрешает сам суд, с тем лишь ограничением, что когда, при самом предъявлении к взысканию долгового обязательства, совершенного или засвидетельствованного установленным порядком, или опротестованного векселя взыскатель потребует обеспечения, то суд не вправе ему в том отказать;

2) опасность для истца не получить удовлетворение (periculum in mora); угрожает ли эта опасность истцу, зависит всецело от усмотрения суда;

3) обеспечение допускается только по искам, определенным известной суммой; в противном случае суд был бы лишен возможности указать ту сумму, до которой должно простираться обеспечение, поэтому спор о правах семейственных, правах состояния, праве участия частного и т.д., как споры, не поддающиеся денежной оценке, не подлежат обеспечению *(294).