Глава 1. Теория гражданско-правовых судебныхобеспечительных средств § 1. Понятие и сущность гражданско-правовых судебных обеспечительных средств

Конституция РФ (ч. 2 ст. 118) предусматривает осуществление судебной власти посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Названные процессуальные формы рассмотрения судами споров образуют судебную форму защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц и вместе с тем обладают определенной самостоятельностью с точки зрения предмета и правил деятельности суда, что предопределяет специфическое содержание правовых институтов и отдельных норм, образующих каждое из названных судопроизводств, в том числе применительно к гражданско-правовому институту обеспечения и к гражданско-правовым судебным обеспечительным средствам.

Гражданское судопроизводство осуществляется судами общей юрисдикции и арбитражными судами *(9) по правилам, установленным соответственно гражданским процессуальным законодательством и арбитражным процессуальным законодательством, что объективно способствует отсутствию единообразия в решении отдельных процессуальных вопросов, которые должны решаться единообразно, с учетом тождества их правовой природы как неотъемлемых составных элементов гражданского судопроизводства, регулируемых единым гражданским процессуальным правом. Это в полной мере относится к процессуальному порядку применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств (мер, способов). Однако правовое регулирование обеспечительных мер, принимаемых судами общей юрисдикции в гражданском процессе, может отличаться от правового регулирования обеспечительных мер, принимаемых арбитражными судами в арбитражном процессе, с учетом того, что арбитражными судами посредством гражданского судопроизводства осуществляется правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и возникающие в рамках этой деятельности материальные правоотношения носят предпринимательский и иной экономический характер и связаны с извлечением и распределением прибыли.

В нашем исследовании категории "способы" *(10), "средства" *(11) и "меры" *(12) будут употребляться в качестве тождественных, поскольку указанные категории носят межотраслевой характер и в равной мере используются в работах в сфере цивилистики *(13), гражданского процессуального права *(14), а также теории права *(15).

Институт обеспечительных средств является институтом общеправовым и не относится к числу институтов исключительно гражданского процессуального права *(16). Обеспечительные средства применяются не только в гражданском судопроизводстве, но и в конституционном, административном и уголовном. Так, применение обеспечительных мер возможно в рамках конституционного судопроизводства в конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации *(17). Обеспечительные меры применяются в рамках производства по делу в Европейском Суде по правам человека. Возможность применения обеспечительных мер Европейским Судом по правам человека предусмотрена п. 1 правила 39 "Предварительные судебные меры" Регламента этого суда. Основаниями принятия Европейским Судом по правам человека обеспечительных мер являются неотвратимость оспариваемых заявителем действий ответчика, а также возможность причинения заявителю невосполнимых потерь в случае непринятия обеспечительных мер *(18). Неисполнение государством-ответчиком принятых Европейским Судом по правам человека обеспечительных мер квалифицируется судом как нарушение ст. 34 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. *(19), согласно которой суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из высоких договаривающихся сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие договаривающиеся стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению этого права *(20). В уголовном процессе обеспечительными средствами являются меры процессуального принуждения (разд. IV УПК РФ), включающие в себя:

1) задержание подозреваемого (гл. 12 УПК РФ);

2) меры пресечения (гл. 13 УПК РФ), к числу которых в соответствии со ст. 98 УПК РФ относятся подписка о невыезде, личное поручительство, наблюдение командования воинской части, присмотр за несовершеннолетним обвиняемым, залог, домашний арест, заключение под стражу;

3) иные меры процессуального принуждения (гл. 14 УПК РФ), к числу которых в соответствии со ст. 98 УПК РФ относятся обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество *(21), денежное взыскание.

Вместе с тем институт обеспечительных средств находит применение не только в рамках отраслей права, регулирующих судопроизводство, но и является неотъемлемым элементом многих других отраслей права. Так, обеспечительными средствами по природе своей являются способы обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток) и другие способы *(22), предусмотренные гл. 23 ГК РФ *(23); способы обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов (залог имущества, поручительство, пеня, приостановление операций по счетам налогоплательщика - организации, налогового агента - организации, плательщика сбора - организации или налогоплательщика - индивидуального предпринимателя, арест имущества), предусмотренные гл. 11 Налогового кодекса РФ; способы обеспечения уплаты таможенных платежей (залог товаров и иного имущества; банковская гарантия; внесение денежных средств в кассу или на счет таможенного органа в федеральном казначействе (денежный залог); поручительство; договор страхования в случаях, установленных федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела; другие способы обеспечения уплаты таможенных платежей, предусмотренные гл. 31 Таможенного кодекса РФ; пени - обеспечение исполнения обязанности по уплате страховых взносов, предусмотренное ст. 22.1 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", а также меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (доставление; административное задержание; личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов; отстранение от управления транспортным средством соответствующего вида; медицинское освидетельствование на состояние опьянения; задержание транспортного средства, запрещение его эксплуатации; арест товаров, транспортных средств и иных вещей; привод; временный запрет деятельности), предусмотренные гл. 27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Различия возможностей применения тех или иных конкретных обеспечительных средств и их содержание в отношениях, регулируемых различными отраслями права, обусловлены предметом, методом, принципами правового регулирования, а также конкретным содержанием тех правоотношений, для обеспечения которых применяются обеспечительные средства. В связи с этим мы поддерживаем мнение Б.М. Гонгало, полагающего, что "обеспечительные меры свойственны праву в целом, но не только праву гражданскому. В рамках отдельных отраслей права используются как названные общие (общеправовые) обеспечительные меры, так и меры, содержание которых обусловлено спецификой предмета и метода правового регулирования, принципами данной отрасли и т.п." *(24). С учетом природы и содержания соответствующих обеспечительных средств (мер, способов) допустимо выделение системы гражданско-правовых обеспечительных мер *(25), а также иных отраслевых обеспечительных средств, что, однако не препятствует применению указанных средств в судебном порядке для обеспечительного воздействия на материальные правоотношения сторон спора, регулируемые соответствующими отраслями права. Судебный порядок применения гражданско-правовых обеспечительных средств регулируется законодательством о гражданском судопроизводстве, что не изменяет гражданско-правовой природы, содержания и оснований применения названных обеспечительных средств.

В науке права традиционно выделяют юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты субъективных прав. В свою очередь в рамках юрисдикционной формы защиты субъективных прав выделяют судебный порядок и административный порядок защиты субъективных прав. В соответствии со ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд). Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд. Таким образом, из норм ст. 11 ГК РФ следует приоритет судебной защиты субъективных гражданских прав, в том числе в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Неюрисдикционная защита субъективных гражданских прав осуществляется путем самозащиты субъективных гражданских прав и применения мер оперативного воздействия. Самозащита субъективных гражданских прав в качестве способа защиты гражданских прав предусмотрена положениями ст. 12 ГК РФ. Право на применение мер оперативного воздействия в обязательственных правоотношениях вытекает из положений ГК РФ о встречном исполнении обязательств (ст. 328), об удержании (ст. 359, 360), о зачете (ст. 410), об основаниях изменения и расторжения договора (ст. 450) и др.

Применение гражданско-правовых обеспечительных средств в судебном порядке, являясь формой оперативной предварительной защиты прав до окончания судебного разбирательства спора по существу наряду с разрешением в судебном порядке спора по существу, образует процессуальную форму реализации права на защиту, являющегося неотъемлемым элементом всякого субъективного права *(26), в то время как предусмотренная законом возможность применения в рамках указанной процессуальной формы конкретных обеспечительных средств входит в понятие права на защиту. Поэтому обеспечительные средства, также как и предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав, направлены на защиту субъективных прав. Отнесение возможности применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств к содержанию права на защиту предопределяет необходимость установления судом нарушения или реальной возможности нарушения субъективных прав, свобод или охраняемых законом интересов лиц, обратившихся за судебной защитой *(27). При этом установленные судом при рассмотрении вопроса о принятии обеспечительных средств фактические обстоятельства спора, равно как и соответствующие обеспечительные средства, имеют предварительный характер и не могут служить основанием для разрешения судом спора по существу, поскольку объем доказательств, исследуемых судом при решении вопроса о принятии обеспечительных средств, существенно меньше того объема доказательств, который должен быть исследован судом при разрешении спора по существу; кроме того, при рассмотрении вопроса о принятии обеспечительных средств суд, как правило, обладает доказательствами, представленными только одной стороной, что объективно существенно снижает возможности суда по полному и достоверному установлению фактических обстоятельств спора, необходимых для его разрешения по существу.

Нормы законодательства о гражданском судопроизводстве регулируют только порядок применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, в то время как содержание названных обеспечительных средств, а следовательно и основания их применения находятся в сфере гражданско-правового регулирования. Поэтому право на применение гражданско-правовых обеспечительных средств является субъективным гражданским правом, которым гражданское законодательство наделяет субъектов в тех случаях, когда реализация и (или) защита принадлежащих им субъективных гражданских прав нуждаются в гражданско-правовом обеспечении *(28). Соответственно основания применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, в том числе и мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 2 ст. 90 АПК РФ), носят материально-правовой характер и должны содержаться в гражданском законодательстве, а не в процессуальных кодексах, которые регулируют лишь порядок принятия обеспечительных средств, не вторгаясь в основания принятия указанных правовых средств. Однако содержащиеся в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ и в ч. 2 ст. 90 АПК РФ основания применения судом обеспечительных мер не исчерпываются все основания применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств; круг их значительно шире. Конкретные виды гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, применение которых возможно в судебном порядке, предусмотрены гражданским и арбитражным процессуальным законодательством, что тем не менее не исключает принятие судами иных, не предусмотренных законом обеспечительных мер, содержание которых соответствует основным принципам применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств. Однако мы полагаем, что с учетом места и значения гражданско-правового института обеспечения в системе российского права, а также материально-правового характера норм, образующих названный гражданско-правовой институт, необходимо установление оснований применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств нормами гражданского права, содержащимися в Гражданском кодексе РФ, а не нормами гражданского судопроизводства, содержащимися в российских Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах. Необходимо также отметить, что основанием применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств в любом случае должна быть признана необходимость защиты от правонарушений (предотвращения, уменьшения негативных последствий), а не только основания принятия обеспечительных мер, содержащиеся в соответствующих российских процессуальных кодексах.

Гражданско-правовые судебные обеспечительные средства имеют давнюю историю. Так, уже римское прав знало отдельные обеспечительные средства, применяемые по соглашению заинтересованных лиц или судом в целях обеспечения имущественных требований *(29). Упоминания о поручительстве *(30) и судебном залоге *(31) как обеспечительных средствах в гражданском судопроизводстве содержатся в Законах XII таблиц. Положения о гражданско-правовых судебных обеспечительных средствах содержатся также в "Институциях" Гая *(32) и в "Дигестах" Юстиниана *(33).

Как отмечал Д.Д. Гримм, "возможность нарушения прав дает повод к принятию особых мер, клонящихся к обеспечению будущего осуществления притязаний и исполнения соответствующих обязанностей. Эти меры гарантии называются cautiones в обширном смысле. Такое значение могут иметь частные сделки, cautiones в тесном смысле. Различают cautiones verbales et reales. К первым относятся cautio promissoria, т.е. особое соглашение между заинтересованными лицами, которое у римлян заключалось в форме стипуляции, и cautio iuratoriа - клятвенное обещание обязанного лица. Ко вторым относятся: поручительство - cautio fideiussoria, которое дает управомоченному лицу возможность обратить взыскание на других лиц, кроме непосредственно обязанного лица. Далее - залог - cautio pigneraticia, наконец, оставление вещи у третьего, незаинтересованного лица - sequestratio. Смотря по тому, заключена ли сделка такого рода добровольно или на основании предписания закона, различают cautio voluntaria и cautio necessaria. Такое же значение могут иметь судебные распоряжения, а именно missio in possessionem - ввод во владение по судебному декрету, а также личный или имущественный арест, т.е. судебное распоряжение, в силу которого обязанное лицо временно лишается свободы или претерпевает ограничения в отношении права распоряжения теми или другими объектами, входящими в состав его имущества" *(34). В целях обеспечения требований по римскому праву также допускалось возникновение залогового права на основании судебного распоряжения помимо воли лица, которому принадлежит заложенная вещь (pignus praetorium) *(35). В древнеримском праве в целях обеспечения требований применялось поручительство, по которому поручители гарантировали, что ответчик уплатит истцу или денежный залог (sacramentum), или вернет спорный предмет, если проиграет тяжбу. Если это не исполнялось, они несли ответственность сами. Поручительство применялось в древнеримском праве также в целях обеспечения присутствия ответчика на процессе. Поручители гарантировали, что должник будет присутствовать на процессе, а в случае его неявки сами отвечали за должника *(36). Предоставление обеспечения по римскому праву требовалось и в случае участия в процессе когнитора или прокуратора. "Когда когнитор или прокуратор выступал со стороны ответчика по обязательству, т.е. со стороны должника, он (при прокуратуре) или сам должник (при когнитуре) обязаны были представить противной стороне надлежащее обеспечение в способности заместителя к платежу (satisdatio iudicatum solvi); обеспечение не требовалось при вещных исках, потому что здесь наличностью спорной вещи обеспечивалось удовлетворение" *(37).

Судебные обеспечительные средства в римском гражданском праве рассматриваются исследователями римского права в качестве специальных средств защиты субъективных прав, под которыми понимаются любые вмешательства судебных органов, служащие для дополнения, улучшения и устранения недостатков гражданского процесса или обычных правовых средств, предусмотренных для защиты субъективных прав.

К числу указанных специальных средств защиты относятся интердикты - краткие указания, которые магистраты направляли индивидуумам по требованию заинтересованных лиц с целью основать новые, сохранить старые или восстановить нарушенные фактические отношения. Как отмечается в "Институциях" Гая, в известных случаях претор или проконсул употребляют свою власть для прекращения споров. Это бывает преимущественно тогда, когда спор идет между сторонами о владении и как бы владении; вообще претор приказывает или запрещает что-либо; торжественные же формулы приказания, которыми он пользуется в этом случае, называются интердиктами или декретами, или интердиктами в тесном смысле. Декретами они называются тогда, когда претор приказывает кому-либо сделать что-нибудь, например, выдать захваченную вещь; интердиктами - тогда, когда он приказывает воздержаться от каких-либо действий, например, когда запрещает делать насилие владеющему правильно и не осквернять священного места; отсюда все интердикты суть восстановительные, или предъявительные, или запретительные. Однако когда претор что-либо приказал или запретил сделать, то этим дело тотчас еще не окончено; стороны отправлялись к судье и здесь, после представления формул, проверяли, сделано ли что-то против эдикта претора или не сделано того, что он приказал сделать *(38).

Исследователи римского права выделяли несколько групп интердиктов *(39). Во-первых, интердикты делились на:

интердикты, которыми определенным лицам запрещалось какое-либо насильственное изменение существующих отношений (interdicta prohibitoria);

интердикты, которыми приказывалось восстановить прежнее состояние (interdicta restitutoria);

интердикты, с помощью которых осуществлялось основание новых отношений (interdicta exibitoria).

Во-вторых, интердикты разделялись на:

интердикты, которые магистраты издавали в интересах заинтересованных лиц с целью достижения ими владения вещью (interdicta adipiscendae possessionis);

интердикты, служащие средством защиты от препятствования владению (interdicta retinendae possessionis);

интердикты, издание которых преследовало цель восстановления состояния владения, существовавшего до требования интердикта (interdicta recuperandae possessionis).

В-третьих, выделялись интердикты:

направленные одному лицу (interdicta simplica);

интердикты, которыми магистрат запрещал изменение существующих отношений обеим сторонам (interdicta duplica).

Интердикты часто имели целью подготовить ведение обычных собственнических споров, заранее определяя отношения владения. Владеющий вещью являлся пассивно легитимированным, а петитором, или активно легитимированным, являлся тот, кто не владел вещью. Когда сторона, которой был направлен интердикт, отказывалась его исполнить, возникал интердиктный процесс, в рамках которого было возможно наложение штрафа.

В число рассматриваемых специальных средств защиты входили и преторские стипуляции *(40) (stipulationes praetoriae), являвшиеся вербальными договорами, заключаемыми сторонами по указанию магистрата, данному для конкретного случая или случая, предусмотренного преторским эдиктом. Как отмечал С.А. Муромцев, "установлению обязанности придавался такой вид, что она казалась установленною как бы по доброй воле обязанного лица, которое, однако, должно было обещать выполнение обязанности, на него налагаемой, и в случае нежелания сделать это принуждалась к тому претором" *(41). Целью этой стипуляции являлась защита определенных интересов сторон, которые были неполно защищены другими правовыми средствами. Выделяют:

преторские стипуляции, служившие для регулирования правильного проведения спора (stipulationes judiciales);

внесудебные стипуляции, которые обязывались заключать какие-либо лица, имеющие специальные обязательства, например, опекун (stipulationes cautionales);

стипуляции, заключаемые сторонами с целью обеспечения беспрепятственного проведения процесса, если это было необходимо для проведения процессуальных действий (stipulationes comunes).

Преторы разрешали кредиторам устанавливать владение имуществом должника или отдельными частями его имущества, если кредиторы не могли другим способом получить от должника исполнение, особенно в тех случаях, когда должник отсутствовал, не являлся лицом sui juris, не желал предстать перед судом или отказывался предоставить соответствующее поручительство *(42). Согласно римскому праву ввод во владение разрешался кредиторам несостоятельного должника (открытие конкурса начиналось вводом во владение), а также тому лицу, которому оставлен условный или срочный отказ и которому обязанный выдать отказ не желает предоставить обеспечение в исполнении *(43).

Применяемые в римском частном праве судебные средства обеспечения получили дальнейшие развитие в нормах гражданского законодательства европейских государств в сфере судебных обеспечительных средств. Например, судебный залог как гражданско-правовое судебное обеспечительное средство известен не только римскому праву *(44). Так, А.С. Звоницкий отмечал, что "римское право и западноевропейские законодательства различают по основанию возникновения два вида залога: залог добровольный, возникающий по волеизъявлению залогодателя, и залог принудительный, возникающий по распоряжению общественной власти. Первый распадается, в свою очередь, на договорный и завещательный залог, а второй - на законный и судебный. Авторитетнейшие из наших цивилистов, например, Мейер *(45), Победоносцев *(46), Анненков *(47), Васьковский *(48), отрицают существование принудительного залога в русском праве. По их мнению, принцип установления залога не волей залогодателя, а непосредственно велением власти нашему праву чужд. Относительно судебного залога вопрос этот почти не вызывает сомнений. Правда, Варадинов *(49) и Гольмстен *(50) видят залог в налагаемом судом запрещении; но эти запрещения не дают заинтересованному лицу никакого права на имущественное удовлетворение из подвергшегося запрещению имущества. Согласно 1215 ст. Уст. Гр. Суд. все долги, обращенные к взысканию на имущество, удовлетворяются по соразмерности, за исключением только долгов, обеспеченных залогом, но не тех, в пользу коих на имущество наложены запрещения. Ни Зак. о Суд. Гражд., ни Уст. Гражд. Судопр. не знают установления залога судом в пользу тех или иных претензий кредиторов" *(51). В связи с этим в решениях Правительствующего Сената отмечается, что представление каких-либо сумм в обеспечение иска не создает еще права для истца на преимущественное перед другими кредиторами ответчика удовлетворение из этой суммы *(52). Иного взгляда относительно судебного залога по русскому праву придерживался профессор Л.А. Кассо, который отмечал, что "не одни сделки создают у нас *(53) залогообразные правоотношения: в узаконениях последних десятилетий можно отыскать отдельные положения, которые так редактированы, как будто бы у нас запрещение, наложенное в силу судебного решения, создает исключительное право на удовлетворение. Уставы земельных банков *(54) предписывают перед выдачей ссуды погашение всех обозначенных в залоговом свидетельстве запрещений, не различая при этом запрещений по залогу от запрещений по судебному решению, так что и за последними eo ipso признается первенство по отношению к банку, и несомненно, что такое старшинство наводит уже на мысль об ипотечном *(55) обременении. Еще определеннее высказывается новый устав Государственного Банка *(56), который в ст. 106 признает за взысканием по соло-векселям, обеспеченным недвижимостью, преимущество перед всеми другими долгами заемщика, "за исключением: тех долгов, которые обеспечены залогом или запрещением, наложенным на имущество прежде запрещения по залоговому свидетельству, выданному для пользования кредитом в Государственном Банке". Под этими запрещениями, пользующимися преимуществом, можно подразумевать и запрещения, наложенные судом на основании ст. 604, 1096 Устава гражданского судопроизводства. Наконец, даже в процессуальном кодексе встречается любопытная в этом отношении ст. 1063, которая на случай несостоявшейся переторжки постановляет, что арестованное движимое имущество переходит в собственность того кредитора, по взысканию которого наложен арест *(57). Этим установлено за ним преимущество перед другими кредиторами, только заявившими о своих требованиях, и этим признается его право на непосредственное отношение к вещи. Подобное постановление вряд ли состоялось бы, если бы авторы устава не предполагали существования (или по крайней мере не ожидали введения у нас) залогового права, известного в германской юриспруденции под названием "Pfandungspfandrecht" *(58). Применительно к проекту Вотчинного устава А.Л. Фрейтаг-Лоринговен отмечал, что "при признании вообще принудительного залога непоследовательно и даже неправильно проводить грань между вступившим в законную силу решением, с одной стороны, и не вступившим в законную силу или неокончательным решением и постановлением суда об обеспечении иска - с другой, в том смысле, что лишь по первому вносится запись о залоге, между тем как по вторым вносится лишь отметка *(59). Это следует сказать притом не только в видах сохранения чистоты понятия отметки *(60), но также и с чисто практической точки зрения. Дело в том, что в случае публичной продажи недвижимости отметка о принудительном залоге обладает совершенно тою же самой силой, как запись о нем, и удовлетворяется в том же порядке и в том же размере *(61). К тому же можно отметить лишний раз, что в признании такой отметки ипотекой не крылось бы ни неосторожности, ни жестокости по отношению к должнику, так как принудительный залог является строго акцессорным" *(62).

Следует отметить, что в дореволюционной литературе по гражданскому праву встречается негативная оценка принудительного (судебного) залога, предусмотренного Проектом Гражданского уложения. Так, профессор В.И. Синайский, отмечая, что "судебное решение, а равно распоряжение правительственного установления не служит также основанием возникновения залога (принудительная ипотека, иначе Проект, ст. 44)" *(63), в сноске указывает, что, "однако, принудительный залог, по крайней мере для частных взысканий, едва ли следует вводить в русскую жизнь. Наш проект к тому же не определяет минимума взыскания для установления принудительного залога и этим открывает широкий простор для обременения недвижимостей залоговыми правами" *(64). Проект Гражданского уложения предусматривал принудительный залог недвижимости, приобретаемой на основании судебного решения. Согласно ст. 1040 Проекта Гражданского уложения залог есть обеспечение требования недвижимым имением и дает верителю, в случае неисполнения должником обязательства, право на преимущественное удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно ни находилось. Согласно ст. 1041 Проекта Гражданского уложения залог приобретается со времени внесения обеспечиваемого имением требования в вотчинную книгу на основании договора или завещания (добровольный залог), или же на основании судебного решения или распоряжения правительствующего установления (принудительный залог) *(65). В соответствии со ст. 1050 Проекта Гражданского уложения веритель, в пользу коего состоялось определение суда об обеспечении денежного иска имением должника или судебное решение о взыскании денежной суммы, вправе и без согласия должника обеспечить свое требование установлением залога на всяком недвижимом имении должника. По судебному решению, вступившему в законную силу, вносилась запись о залоге; по решению же, подлежащему апелляции, хотя бы и обращенному к предварительному исполнению, а равно по определению суда об обеспечении иска, залог вносился в вотчинную книгу в виде отметки. На основании ст. 1053 Проекта Гражданского уложения веритель мог обеспечить свое требование на нескольких имениях должника, разделив сумму требования на несколько частей по числу имений, на коих установляется принудительный залог. В силу ст. 1054 Проекта Гражданского уложения принудительный залог терял силу, если по судебному решению было впоследствии признано, что во время внесения залога в вотчинную книгу имение принадлежало не должнику, значившемуся по книге собственником, а другому лицу. Это правило применялось, хотя бы залог и был внесен при отсутствии в вотчинной книге отметки в обеспечение прав означенного лица *(66).

Изложенное позволяет утверждать, что применение такого гражданско-правового судебного обеспечительного средства, как судебный залог, имеет давние исторические традиции, и с учетом эффективности указанного обеспечительного средства целесообразно его применение и в современном гражданском материальном праве и судопроизводстве, для чего необходимо дополнить действующее гражданское законодательство и законодательство о гражданском судопроизводстве указанием на возможность применения судебного залога в качестве гражданско-правового судебного обеспечительного средства.

Необходимость защиты субъективных прав в принудительном порядке связано с самой природой субъективного права как меры возможного поведения управомоченного лица. В настоящее время принцип возможности защиты каждым лицом своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, закреплен в Конституции РФ и нашел отражение в практике Конституционного Суда РФ *(67). Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Право на защиту является неотъемлемым элементом всякого субъективного гражданского права *(68). Важность взаимосвязи субъективного гражданского права и его защиты подчеркивал в своих работах профессор В.П. Грибанов, по меткому выражению которого "субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь "декларативным правом" *(69). Профессор О.А. Красавчиков также отмечал, что "механизм правового регулирования социалистических общественных отношений представляет собой довольно сложную социально-нормативную систему, обладающую рядом особенностей, находящих свое выражение в целом ряде аспектов. Одной из таких особенностей является то, что регулятивные и охранительные узлы и блоки данного механизма не могут существовать один без другого. В частности, бессмысленно правонаделение (возложение обязанности или создание иных юридических необходимостей), если мерами охраны не обеспечена реализация соответствующих прав и обязанностей. В противном случае законодательство превратилось бы в хрестоматийный "сборник правил хорошего тона", обязательность соблюдения установлений которого, видимо, была бы близка к обязательности соблюдения требований современной моды. Но в равной мере немыслимо существование самих по себе гарантий (мер и средств охраны) в отрыве от того, что ими обеспечивается, - несуществующему складу (комплексу социальных ценностей) сторож (комплекс охранительных средств) не нужен" *(70). Поддерживая мнения профессора В.П. Грибанова и профессора О.А. Красавчикова, мы так же, как и указанные авторы, придерживаемся точки зрения о неразрывной взаимосвязи субъективного права и права на его защиту, а также точки зрения о невозможности существования друг без друга регулятивных и охранительных элементов механизма правового регулирования; вместе с тем мы полагаем важным не только само наличие средств защиты субъективного права, но и их эффективность, достаточность для защиты соответствующего субъективного права. Иначе мы можем столкнуться с ситуацией, когда средства защиты субъективного права у управомоченного субъекта имеются, но их явно недостаточно для защиты соответствующего субъективного права, иными словами, у лица отсутствуют необходимые средства защиты. В такой ситуации субъективное право данного лица также будет являться "декларативным правом", поскольку у лица отсутствуют необходимые средства защиты принадлежащего ему субъективного права. В отсутствии действенных способов защиты субъективное право приобретает декларативный характер, поскольку не может быть принудительно реализовано и эффективно защищено от нарушения. Большая значимость эффективности доступных каждому лицу способов защиты прав и свобод подчеркивается в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а также в практике Европейского Суда по правам человека. Согласно ст. 13 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года "Право на эффективное средство правовой защиты" каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве *(71).

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Здесь законодатель специально подчеркивает, что приобретение и осуществление субъективных гражданских прав основаны на воле и интересе управомоченного лица. С учетом этого, нам представляется, что возникновение, осуществление, изменение и прекращение субъективных гражданских прав не могут быть поняты и объяснены из содержания самих субъективных гражданских прав, из правовых возможностей, составляющих содержание данных прав, поскольку интерес управомоченного лица в возникновении, осуществлении, изменении и прекращении соответствующего субъективного гражданского права, являющийся необходимым условием возникновения, осуществления, изменения и прекращения данного субъективного гражданского права, не является элементом содержания субъективного гражданского права и лежит за пределами содержания субъективного гражданского права. Интерес как явление объективного порядка, на наш взгляд, представляет собой меру объективно существующих потребностей и нужд заинтересованного лица *(72). С юридическим интересом управомоченного лица связано и право на обращение в суд за судебной защитой *(73). Как полагал В.П. Грибанов, "от интереса управомоченного лица в значительной мере зависит и защита субъективного права, в частности, обращение или необращение гражданина с требованием защиты права к соответствующему государственному или общественному органу, выбор самого органа, а в ряде случаев и способа защиты права, когда закон ему такое право выбора предоставляет. Интерес является, таким образом, предпосылкой не только приобретения, но и осуществления и защиты гражданских прав. Но это лишь одна сторона взаимосвязи. Другая сторона состоит в том, что в свою очередь удовлетворение интереса управомоченного лица является целью любого субъективного права, которое выступает как правовое средство удовлетворения интересов: При этом право, как известно, предполагает приложение равной мерки к различным лицам. Поэтому одно и то же по своему содержанию субъективное право может обслуживать различные интересы лиц" *(74). Полагаем, что и в сфере применения гражданско-правовых судебных обеспечительных средств мы должны признать наличие интереса в качестве основания судебного обеспечения любого субъективного гражданского права. Как отмечает в связи с этим профессор В.А. Хохлов, "структура интереса неоднородна, и следует разграничивать интерес в сделке и интерес в ее обеспечении; последний (обеспечительный интерес), - видимо, составная часть первого. Обеспечительный интерес может и, скорее всего, должен иметь имущественную оценку как минимальный размер эквивалента исполнения. Поэтому он исходно может рассматриваться в качестве юридически значимого представления (расчета) кредитора о минимальном имущественном благе, которое он вправе получить, а должник обязан передать в случае неисполнительности контрагента" *(75). Мы полагаем, что интерес управомоченного лица в обеспечении гражданско-правовыми судебными обеспечительными средствами (обеспечительный интерес) может состоять не только в обеспечении исполнения обязанным лицом той или иной гражданско-правовой обязанности самой по себе, но и в обеспечении устранения неблагоприятных последствий предшествующего неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения обязанным лицом указанной гражданско-правовой обязанности.

Соответственно названным различиям обеспечительных интересов отличается и направленность применяемых гражданско-правовых обеспечительных средств. Так, залог в большей степени направлен на обеспечение исполнения обязанности самой по себе, в то время как неустойка сориентирована на обеспечение устранения неблагоприятных последствий неисполнения указанной обязанности. Полагаем, что сообразно этому должны конструироваться процессуально-правовые режимы судебного порядка применения указанных гражданско-правовых обеспечительных средств. Охраняемые законом интересы сами по себе также могут быть защищены отдельными обеспечительными средствами. Так, на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска направлены предварительные обеспечительные меры, которые арбитражный суд вправе принять по заявлению организации или гражданина (ч. 1 ст. 99 АПК РФ).

В контексте исследуемой нами темы важным представляется правильное понимание соотношения принуждения, юридической ответственности, охраны, защиты и обеспечения субъективных прав, свобод и законных интересов, а также соотношения мер принуждения, мер ответственности, способов защиты и средств обеспечения. Существующие в юридической литературе точки зрения по данному вопросу отличаются многообразием и отсутствием единого подхода к соотношению указанных основных категорий права *(76). В нашем исследовании мы будем исходить из понимания гражданско-правовых обеспечительных мер (средств, способов) как элемента системы мер принуждения в гражданском праве. Гражданско-правовые судебные обеспечительные средства являются разновидностью гражданско-правовых принудительных мер, включающих помимо обеспечительных средств также средства (способы, меры, санкции) защиты, ответственности, охраны. "В целом принудительные меры в гражданском праве - средство защиты субъективных гражданских прав" *(77). Вместе с тем "с точки зрения основного назначения каждой из принудительных мер они подразделяются на меры предупреждения правонарушений, их пресечения, восстановления общественного порядка, меры ответственности *(78), защиты субъективных гражданских прав" *(79). Помимо указанных в ст. 12 ГК РФ способов защиты субъективных гражданских прав, названная статья "допускает применение и иных средств защиты, предусмотренных законом. К их числу относятся реализация мер обеспечения исполнения обязательств (залога, задатка, гарантии, поручительства), так называемые оперативные санкции (задержка груза транспортной организацией, прекращение отгрузки продукции поставщиком, оплата продукции после качественной ее приемки и т.д.) *(80). К числу средств защиты прав относятся предусмотренные законом меры самозащиты управомоченного лица (в частности, такие, как необходимая оборона, действия в состоянии крайней необходимости и др.) *(81). Перечисленные меры весьма разнообразны по их непосредственному назначению, содержанию, основаниям применения. Это - меры предупреждения правонарушения, его пресечения, обеспечения исполнения обязанностей, ликвидации последствий правонарушения, меры ответственности. Само по себе многообразие принудительных мер, не сводящихся (как, например, в уголовном праве) исключительно к мерам ответственности, является важной особенностью гражданского права. При многообразии названных мер все они, каждая по-своему, без какого-либо исключения, служат защите субъективных гражданских прав. В этом и состоит основная особенность принуждения в гражданском праве" *(82). Различия имеются и между категориями "охрана прав" и "защита прав". Так, Н.И. Матузов различие между охраной права и его защитой видит в том, что охрана осуществляется постоянно, а защита - только в случае нарушения соответствующих субъективных прав и охраняемых законом интересов *(83). Присоединяясь к данной точке зрения, необходимо отметить, что в таком соотношении охрана субъективных прав является предпосылкой, необходимым условием их защиты и ответственности за их нарушение, имеет общий характер, в то время как защита прав и ответственность за правонарушения являются проявлениями частного, единичного и следствием охраны соответствующих прав.

Дискуссионен вопрос о соотношении мер защиты и ответственности. Ученые-юристы не выработали единого подхода к разграничению указанных правовых средств. По мнению Р.Л. Хачатурова и Р.Г. Ягутяна, "следует различать меры защиты и юридической ответственности. В гражданском праве меры защиты и меры гражданско-правовой ответственности могут быть разграничены, если их рассматривать через призму государственного и "индивидуального" принуждения. Меры защиты в основном применяются в порядке индивидуального принуждения при опасности причинения вреда субъективному праву или факта причинения его. Поэтому меры защиты направлены на предупреждение причинения вреда или на восстановление нарушенного права, если вред уже наступил. Меры гражданско-правовой ответственности всегда применяются в порядке государственного принуждения и осуждения. В отличие от мер защиты меры ответственности преимущественно направлены на защиту правопорядка. Они тоже выполняют предупредительную и восстановительную функции, но в них есть элементы наказания, поэтому применение мер гражданско-правовой ответственности допустимо лишь к дееспособному лицу, совершившему правонарушение" *(84). Гражданско-правовая ответственность во всех случаях восстанавливает нарушенные субъективные гражданские права потерпевшего, являясь тем самым защитой указанных прав. Поэтому применительно к соотношению защиты прав и ответственности за правонарушения мы полагаем: противопоставление указанных явлений не учитывает, что, рассматривая ответственность за правонарушения, мы прежде всего характеризуем меры государственного принуждения и иные меры с точки зрения результата их неблагоприятного воздействия на правонарушителя, в то время как защита права рассматривается, как правило, применительно к восстановлению (компенсации) нарушенных прав потерпевшего путем применения им мер защиты. Меры гражданско-правовой ответственности являются средствами защиты гражданских прав и воздействия на нарушителей обязанностей *(85). Противопоставление защиты и ответственности не позволяет объяснить возможность использования в качестве способов защиты мер ответственности. Так, "ст. 12 ГК РФ относит к способам защиты гражданских прав и то, что часто именуется мерами защиты, и то, что обычно называют мерами ответственности (неустойку, например)" *(86). Из взаимосвязи защиты и ответственности исходит и англо-американское право, в котором "средства защиты (remedies) представляют собою глобальное явление, поглощающее и меры ответственности, и меры защиты" *(87). В связи с этим мы полагаем, что защита и ответственность во многих случаях неотделимы друг от друга и представляют собою два неразрывно связанных направления воздействия мер государственного принуждения и мер самозащиты (оперативного воздействия). Как отмечал С.Н. Братусь, "то, что есть ответственность для правонарушителя, есть защита для пострадавшего" *(88). По мнению В.Ф. Яковлева, "в отличие от других отраслевых видов гражданско-правовая ответственность служит одновременно средством защиты нарушенных субъективных гражданских прав *(89). Это явление, несомненно, связано с правонаделительным характером гражданско-правового регулирования. Поскольку правонарушение в гражданском праве в большинстве случаев представляет собой также нарушение и субъективного права, постольку возникает необходимость совмещения ответственности правонарушителя с защитой нарушенного права" *(90). В.Ф. Яковлев также отметил, "что во всех случаях "ответственности" без вины мы имеем дело с мерами защиты гражданских прав, которые ответственностью не являются. Трактовка мер защиты в качестве ответственности без вины объясняется тем обстоятельством, что отдельные меры ответственности и меры защиты совпадают по своему содержанию. С одной стороны, некоторые (но далеко не все) меры защиты представляют собой возложение на правонарушителя новых или дополнительных обязанностей (возместить вред, убытки), а с другой - ввиду выполнения ответственностью компенсационной функции ей наряду с иными известны и такие меры, как возмещение причиненного вреда, убытков" *(91). Поэтому "меры защиты отличаются от мер ответственности тем, что не обладают по крайней мере одним из признаков ответственности. Либо они по содержанию не представляют собой возложение на правонарушителя дополнительных тягот (например, сводятся к принудительному исполнению обязанности по охраняемому правоотношению), либо их возложение производится независимо от вины лица, нарушившего чужое субъективное право" *(92). В нашем исследовании мы исходим из наличия связи между нарушением и обеспечением прав. "Всякое право может быть нарушено, и поэтому чтобы предупредить его еще не осуществившееся нарушение, право римское, как говорит Барон, и устанавливало известные меры обеспечения его от нарушения cautiones, которые смотря по тому основанию, из которого происходит притязание на установление обеспечения, разделялись прежде всего на cautio necessaria и cautio voluntaria или conventionalis. Установления первых можно было требовать на основании предписаний права, между тем как требовать установления вторых можно было только вследствие частного соглашения о их предоставлении" *(93). На связь обеспечения с нарушением прав и защитой от нарушения указывал и С.А. Муромцев, по мнению которого, "защищающие, или юридические, отношения возникают прежде всего в форме притязаний, которые возбуждаются правонарушением. Этим ограничивается непосредственное выражение юридической гарантии. Но за сим следует посредственное выражение ее. Тот факт, что установлена возможность притязаний в случае правонарушения, вызывает известную связанность лиц, меня окружающих. В своих поступках относительно моего права они связаны этою возможностью. Таким образом, защищающие, или юридические, отношения существуют отчасти с самого начала права; отчасти же возникают лишь с нарушением его или по крайней мере ввиду близкого нарушения *(94). С самого начала существует связанность окружающих меня лиц, созданная юридическою гарантией, которая сообщена моему праву; позднее в случае правонарушения возникают исковые притязания" *(95). Обеспечение способно дополнять защиту субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов, позволяя наиболее эффективным образом восстановить положение, существовавшее до правонарушения *(96). В абз. 2 п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" отмечается: "Арбитражным судам следует учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения" *(97). Обеспечение представляет собою предварительную защиту, а в отдельных случаях - и предварительную ответственность. Обеспечение субъективных прав, свобод и законных интересов призвано предупредить и предотвратить еще не совершённые правонарушения (превентивность обеспечения), что не исключает защиту прав и в том случае, если несмотря на обеспечение правонарушение все-таки совершено (неокончательность обеспечения). Предварительность обеспечительных средств состоит в том, что их применение не предрешает вопрос о применении других способов защиты и мер ответственности (не предрешает вопрос об окончательном разрешении правового спора по существу), а также в том, что применение обеспечительных средств само по себе не исключает применения указанных способов и мер. Превентивный (предупредительный) характер обеспечения подразумевает:

1) возможность применения обеспечения как до совершения правонарушения при наличии реальной угрозы его совершения, так и на любых стадиях совершения правонарушения (возможность обеспечения на любой стадии нарушения права);

2) необходимость ускоренной процессуальной процедуры обеспечения с тем, чтобы обеспечение было своевременным и эффективным (оперативность обеспечения);

3) возможность использования наряду с обеспечением иных мер защиты и ответственности (неисключительность обеспечения).

Соответственно этому гражданско-правовые судебные обеспечительные средства являются направленными на предварительное (превентивное) воздействие (гражданско-правовое принуждение) способами защиты прав, а в отдельных случаях - и мерами предварительной ответственности за правонарушения.

В качестве способов защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ названы: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащита права; присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иные способы, предусмотренные законом.

Применение отдельных способов защиты прав исключает применение каких-либо других способов защиты; однако некоторые способы защиты могут применяться участниками хозяйственных товариществ и обществ в сочетании с другими. Например, универсальность возмещения убытков как способа защиты прав состоит, помимо всего прочего, в их принципиальной сочетаемости со всеми иными способами защиты прав. Так, в соответствии со ст. 8.102 Принципов европейского договорного права сторона не лишается права на возмещение убытков при использовании своего права на любое другое средство правовой защиты *(98). Способы защиты гражданских прав наиболее полно перечислены в ст. 12 ГК РФ. Иные способы защиты гражданских прав могут иметь установлены только законом. Поэтому способы защиты, применяемые субъектами гражданских правоотношений, не могут носить произвольный характер и должны соотноситься со способами защиты, предусмотренными Гражданским кодексом РФ или иными законами *(99). Вместе с этим выбор способа защиты конкретного субъективного гражданского права обусловлен его правовой природой, содержанием правомочий, входящих в структуру субъективного гражданского права *(100), а также характером нарушения соответствующего права. Правильный выбор способа защиты способствует восстановлению нарушенного права *(101). Несоответствие способа защиты субъективного права его правовой природе и характеру допущенного нарушения в качестве последствия влечет неэффективность не только защиты, но и реализации соответствующего субъективного права, потому что никто и никогда не будет уважать и соблюдать право, которое практически невозможно защитить или защита которого сопряжена со столь большими издержками как организационного, так и материального свойства, что лишается всякого практического значения. Это в полной мере относится к гражданско-правовым судебным обеспечительным средствам как способам защиты субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов лиц, обратившихся за судебной защитой.

Без учета и правильного понимания природы нарушенных или оспариваемых прав невозможно построить в достаточной мере эффективную систему гражданско-правовых судебных обеспечительных средств, поскольку эти средства должны соответствовать природе подлежащих защите (обеспечению) субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов лиц, обратившихся за судебной защитой. В контексте выбора способа защиты субъективного права важное значение приобретает проблема выбора надлежащего обеспечительного средства. Выбор истцом ненадлежащего способа защиты субъективного гражданского права может повлечь отказ в судебной защите субъективного гражданского права *(102). Представляется, что выбор тех или иных правовых средств, подлежащих применению в судебном порядке по каждому конкретному спору в качестве гражданско-правовых средств обеспечения, не может иметь произвольный характер. Очевидно, что выбор обеспечительных средств ограничен пределами объективного порядка, в том числе содержанием соответствующих правовых средств, способностью того или иного правового средства оказывать обеспечительное воздействие.

Так, одним из критериев возможности применения того или иного средства в качестве обеспечительного может служить наличие у него соответствующей обеспечительной функции, которое может проявляться, в частности, в направленности правового средства на обеспечение (гарантирование) беспрепятственной реализации субъективных прав, свобод, законных интересов, а также на стимулирование надлежащего исполнения юридических обязанностей *(103). В связи с этим необходимо отметить, что в специальной литературе обращено внимание на наличие обеспечительной функции мер оперативного воздействия *(104), с учетом чего мы полагаем, что отдельные меры оперативного воздействия могут применяться в качестве гражданско-правовых судебных обеспечительных средств. Так, в качестве гражданско-правовых судебных обеспечительных средств могут применяться такие средства, как, например, внесение денег в депозит нотариуса или суда, относимые в юридической литературе к числу мер оперативного воздействия *(105). Ранее мы уже приводили суждение о том, что "всякое право может быть нарушено, и поэтому чтобы предупредить его еще не осуществившееся нарушение, право римское, как говорит Барон, и устанавливало известные меры обеспечения его от нарушения cautiones, которые смотря по тому основанию, из которого происходит притязание на установление обеспечения, разделялись прежде всего на cautio necessaria и cautio voluntaria или conventionalis. Установления первых можно было требовать на основании предписаний права, между тем как требовать установления вторых можно было только вследствие частного соглашения о их предоставлении" *(106). "Обеспечение выполнения обязательств, установляемое судебною властью, должно рассматриваться как обеспечение, установляемое самими лицами, состоящими в обязательстве, но чрез необходимого представителя" *(107). В связи с этим представляется, что гражданско-правовые обеспечительные средства в гражданском судопроизводстве во всех случаях применяются судом, однако могут иметь своим основанием не только судебный акт о принятии соответствующих обеспечительных средств, но и гражданско-правовую сделку *(108) (например, меры встречного обеспечения, принимаемые в арбитражном процессе в соответствии со ст. 94 АПК РФ), а также акт должностного лица или органа государственной власти, местного самоуправления или иного органа или должностного лица (например, постановление следователя о наложении ареста в обеспечение гражданского иска в уголовном деле). Гражданско-правовыми судебными обеспечительными средствами являются не только меры, применяемые судом в порядке гражданского судопроизводства в рамках процессуального института обеспечительных мер (гл. 13 Гражданского процессуального кодекса РФ, гл. 8 АПК РФ), но и правовые средства, применяемые судом в рамках искового производства; так, например, средствами обеспечения являются следующие исковые требования: об обращении взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ); о взыскании неустойки (ст. 330-333 ГК РФ); о взыскании по договору поручительства (ст. 361, 363 ГК РФ) или по банковской гарантии (ст. 368, 369, 377 ГК РФ); о запрещении *(109) деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем *(110) (п. 1 ст. 1065 ГК РФ) и др. С применением обеспечительных средств тесно связано рассмотрение судом исковых требований о прекращении залога (ст. 352 ГК РФ) и о прекращении удержания (ст. 359 ГК РФ).

Применение гражданско-правовых судебных обеспечительных средств путем предъявления соответствующего обеспечительного иска известно и зарубежному праву. Так, согласно абз. 1, 2, 4 § 371 Торгового уложения Германии кредитор в силу права удержания уполномочен удовлетворять свое требование за счет удерживаемого объекта; удовлетворение осуществляется согласно предписаниям Гражданского уложения, действующим в отношении залогового права, в частности, в суде может быть возбужден иск о разрешении удовлетворения *(111). При рассмотрении указанных исковых требований об обеспечении суд в порядке гражданского судопроизводства разрешает не только вопрос о наличии (отсутствии) оснований для принудительного применения (прекращения) установленных законом или соглашением сторон обеспечительных средств, но и вопрос о правомерности выбора сторонами соответствующих средств обеспечения (выбор надлежащего обеспечительного средства, адекватность и соразмерность средства обеспечения), поскольку разрешение судом вопроса о правомерности применения в данном случае того или иного обеспечительного средства предопределяет разрешение вопроса о возможности принудительного приведения в исполнение соответствующего средства обеспечения. Применительно к такому гражданско-правовому обеспечительному средству, как удержание перед судом, в порядке гражданского судопроизводства может быть поставлен вопрос о прекращении удержания в связи с исполнением обеспеченного удержанием обязательства (ст. 359 ГК РФ), а также о прекращении удержания в связи с предоставлением должником по обеспеченному удержанием обязательству или третьим лицом соответствующего обеспечения. Последнее основание прекращения удержания не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, однако исходя из общеправовых принципов справедливости и недопустимости злоупотребления правом, а также таких принципов обеспечительных средств, как соразмерность, адекватность и связь обеспечительных средств с обеспечиваемым правом, полагаем, что должник по обеспеченному удержанием обязательству или третье лицо вправе в порядке гражданского судопроизводства поставить перед судом вопрос о прекращении удержания в связи с предоставлением обеспечения, в большей мере соответствующего обеспеченному обязательству. С.В. Сарбаш в связи с этим отмечает, "что в отношении прав должника кодекс не содержит вообще каких-либо норм. Это положение нельзя признать удовлетворительным. При определении прав должника могло бы помочь обращение к иностранному законодательству и разумное заимствование из него соответствующих положений. К сожалению, этого не произошло. В качестве примера, а также для возможной будущей корректировки положений ГК РФ, можно обратиться к германскому праву. Здесь в п. 3 § 273 BGB содержится правило, согласно которому право удержания может быть прекращено предоставлением ретентору другого, кроме поручительства, обеспечения" *(112). Мы поддерживаем точку зрения С.В. Сарбаша о возможности дополнения положений ГК РФ об удержании нормой, допускающей прекращение удержания в случае предоставления должником по обеспеченному удержанием обязательству или третьим лицом соответствующего обеспечения. Пример такой нормы содержится в германском гражданском и торговом праве. Так, согласно п. 3 § 273 Гражданского уложения Германии осуществление права на удержание может быть предотвращено путем предоставления обеспечения *(113). Аналогичное правило содержится и в Торговом уложении Германии, согласно п. 4 § 369 которого должник может предотвратить осуществление права удержания предоставлением обеспечения *(114). Примером правового регулирования по указанному вопросу являются и нормы отечественного Проекта Гражданского уложения, предусматривающие прекращение удержания не только в случае исполнения обеспеченного удержанием обязательства, но и в случае предоставления вместо удержания другого обеспечения исполнения обязательства. Так, ст. 1642 (104) книги пятой "Обязательственное право" Проекта Гражданского уложения предусматривала, что лицо, обязанное передать особливо определенное движимое имущество, вправе удержать его у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержки на имущество либо причиненные имуществом убытки или же не будет представлено соответствующее обеспечение *(115). Таким образом, вопрос об обеспечительных средствах рассматривается судом в порядке гражданского судопроизводства в трех случаях:

1) обеспечение публичных интересов правосудия - обеспечение в гражданском судопроизводстве законности, правопорядка и надлежащего исполнения лицами, участвующими в деле, и другими лицами норм объективного права (обеспечение доказательств; закрытое судебное заседание);

2) обеспечение требований, заявленных (подлежащих заявлению в будущем) в иске (заявлении) или в жалобе на судебный акт (обеспечение иска (заявления); обеспечение жалобы на судебный акт в виде приостановления исполнения обжалуемого судебного акта);

3) обеспечение путем рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства исковых требований, связанных с применением обеспечительных средств (исковые требования об обращении взыскания на заложенное имущество, о прекращении залога, о прекращении удержания и др.).

Сходные классификации существуют в науке гражданского права применительно к мерам защиты. Так, по мнению профессора О.А. Красавчикова, "в советском гражданском праве следует, очевидно, различать по меньшей мере три категории мер гражданско-правовой защиты. Первая категория - меры защиты субъективных гражданских прав. Например, меры, осуществляемые по принудительному исполнению обязательства. Вторая категория - меры защиты правопорядка. Например, установление законом недействительности сделки в случае несоблюдения установленной для данного вида сделок обязательной нотариальной формы (ст. 47 ГК РСФСР). Третья категория - меры, направленные на локализацию или распределение убытков. Например, меры, предусмотренные ст. 68 ВК СССР (Воздушного кодекса СССР. - Примеч. ред.), согласно которой при отсутствии вины сторон в причинении вреда в случае столкновения двух или нескольких воздушных судов ни одна из сторон не имеет права требовать возмещения вреда от другой. Иными словами, возникшие в подобной ситуации убытки распределяются между теми, кто их понес" *(116).

Обеспечение как правовой институт предполагает установление специальными (обеспечительными) правовыми средствами (мерами, способами) большей степени возможности (гарантированности) достижения правовых целей, в том числе и установление большей степени гарантированности реальной защиты прав и охраняемых законом интересов обратившегося за защитой лица. Установление обеспечительными средствами большей степени гарантированности защиты и осуществления субъективных прав обратившегося за защитой лица предполагает перераспределение между сторонами спора рисков в материально-правовых отношениях, из которых возник спор; для обратившегося за защитой лица указанные риски уменьшаются, а для лица, к которому применены обеспечительные средства, риски в материально-правовых отношениях, из которых возник спор, увеличиваются. Так, например, применение судом таких обеспечительных средств, как наложение ареста на денежные средства ответчика на расчетном счете в обеспечение иска о взыскании с ответчика задолженности по гражданско-правовому обязательству, уменьшает риск истца не получить удовлетворение от ответчика по указанному обязательству, однако увеличивает риск ответчика утратить принадлежащие ему денежные средства в связи с взысканием с ответчика в пользу истца задолженности по обязательству, поскольку ответчик из-за наложенного судом ареста на денежные средства лишен возможности распоряжаться указанными денежными средствами. Соответственно в целях возложения на стороны спора равных рисков и воспрепятствования нарушению справедливого баланса интересов сторон спора необходимо применение не только первоначальных, но и встречных обеспечительных средств, с применением которых в большей степени достигается равенство рисков сторон спора в материально-правовых отношениях, из которых возник спор.

По мнению К. Анненкова, "под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательств, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, не чего иного, как получения по ним удовлетворения верителем" *(117).

Как справедливо отмечает Б.М. Гонгало, "к правовым обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение. Правовыми обеспечительными средствами являются также юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав" *(118).

Применительно к правовой природе обеспечительных средств С.А. Муромцев отмечал, что "обязательство неустойки, залоговое право, составляя самостоятельные права, в то же время служат лишь к вящему юридическому обеспечению других отношений. Но как забота об отдельном праве может породить у частного лица мысль об обеспечении данного отношения учреждением особого права неустойки или заклада, так забота о вящей защите большего ряда однородных отношений побуждает юридическое сознание общества к учреждению таких обособленных прав, покровительство которым помогает осуществлению покровительства другим отношениям" *(119).

Судебные обеспечительные средства в гражданском праве представляют собой устанавливаемые на определенный срок ограничения *(120), запреты *(121) и обязанности *(122), направленные на возникновение особого материально-правового режима обеспеченности и гарантированности реализации субъективных прав и исполнения обязанностей, предусмотренных законом или обязательством, судебных актов *(123), прекращения противоправной деятельности, предотвращения убытков и получения судом необходимых доказательств. Так, применительно к обеспечительным мерам в административном судопроизводстве Д.В. Абушенко отмечает, что "имеется принципиальная разница между запрещающими и обязывающими обеспечительными мерами: запрещающие обеспечительные меры содержательно лишь ограничивают соответствующий государственный орган, орган местного самоуправления, иной орган, должностное лицо в реализации его полномочий *(124); напротив, обязывающие обеспечительные меры предписывают соответствующему государственному органу, органу местного самоуправления, иному органу, должностному лицу совершить конкретное действие либо принять конкретное решение" *(125).

Целью обеспечительных мер, применяемых судом по заявлению лица, участвующего в деле (а в случаях, предусмотренных законом, и иного лица), и являющихся срочными, временными мерами, направленными на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя, является недопущение затруднения или невозможности исполнения судебного акта, а также предотвращение причинения значительного ущерба заявителю. При этом определение суда об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска может быть обжаловано; допускается встречное обеспечение, замена одной обеспечительной меры другой; обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено судом, рассматривающим дело. Ответчик и другие лица, которым причинены убытки обеспечением иска, после вступления в силу судебного акта об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от лица, ходатайствующего об обеспечении иска, возмещения убытков путем предъявления иска. Следовательно, сами по себе обеспечительные меры, выступающие правовой гарантией реальности исполнения судебных решений, не могут рассматриваться как нарушающие какие-либо конституционные права и свободы *(126). Вместе с тем судебные запреты, являющиеся актами вмешательства государства в осуществление субъективных прав в целях защиты прав других лиц, должны быть необходимыми, обоснованными, пропорциональными и не искажающими само существо субъективных прав *(127). В соответствии со ст. 1 ГК РФ ограничение гражданских прав допускается на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Согласно ст. 90 АПК РФ целью принятия арбитражным судом обеспечительных мер является защита прав лица, обратившегося с соответствующим ходатайством. Таким образом, право арбитражного суда принимать обеспечительные меры в виде запрета собственнику распоряжаться принадлежащим ему имуществом не противоречит положениям гражданского законодательства *(128).

В рамках производства по заявлению о принятии обеспечительных мер находит отдельное разрешение только вопрос о наличии оснований для принятия судом обеспечительных мер и не рассматриваются материально-правовые требования и возражения *(129) лиц, участвующих в деле, а также не предрешается исход рассмотрения дела по существу заявленных материально-правовых требований *(130), поэтому производство по заявлению о принятии обеспечительных мер характеризуют как частное производство *(131), выделяя его, таким образом, из производства по заявленным материально-правовым требованиям в целом.

Институт гражданско-правовых судебных обеспечительных средств в целом (принципы, содержание, основания применения), несомненно, является институтом гражданского права, поскольку судебные обеспечительные средства призваны воздействовать на материально-правовые отношения *(132) путем установления судом определенных ограничений, запретов и обязанностей, в связи с чем сами по себе судебные обеспечительные средства как правовые меры имеют материально-правовой характер, к сфере гражданского судопроизводства относится только порядок применения судебных обеспечительных средств. Так, применительно к такому обеспечительному средству, как поручительство, К.Д. Кавелин отмечал, что поручительство по судебным гражданским делам "ничем собственно не отличается от поручительства по обязательствам между частными лицами (Устав гражданского судопроизводства, ст. 641, 642, 650, 651), только установляется чрез посредство суда, который является в этом случае представителем прав и интересов тяжущихся (Устав гражданского судопроизводства, ст. 644-648). Истец имеет право требовать обеспечения своего иска имуществом поручителя, но только тогда, когда уже состоялось решение по существу дела, подлежащее исполнению; удовлетворение же во всяком случае должно сначала производиться из имущества ответчика (Устав гражданского судопроизводства, ст. 652)" *(133). По своей правовой природе к гражданско-правовым судебным обеспечительным средствам в определенной степени близки гражданско-правовые институты зашиты субъективных гражданских прав и обеспечения исполнения обязательств. Зашита субъективных гражданских прав, также как и судебные обеспечительные средства в гражданском праве, направлена на предотвращение нарушений субъективных гражданских прав, но в отличие от судебных обеспечительных средств в гражданском праве, направленных на обеспечение субъективных гражданских прав и охраняемых гражданским законом интересов, предусмотрен Гражданским кодексом РФ только применительно к защите соответствующих гражданских прав. Обеспечение исполнения обязательств, так же как и гражданско-правовое судебное обеспечение, направлено на установление дополнительных гарантий осуществления управомоченным лицом своих прав и защиты интересов этого лица *(134), но в отличие от судебных обеспечительных мер в гражданском праве, принимаемых по всем категориям гражданско-правовых споров, институт обеспечения исполнения обязательств действует только в сфере обязательственных правоотношений, а также в отличие от судебных обеспечительных средств, применяемых по инициативе заинтересованных лиц судом, способы обеспечения исполнения обязательств устанавливаются по соглашению сторон обязательственного правоотношения.

Согласно ч. 1 ст. 140 Гражданского процессуального кодекса РФ мерами по обеспечению иска могут быть: наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц; запрещение ответчику совершать определенные действия; запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства; приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи); приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке. В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Обеспечительными мерами в арбитражном процессе согласно ч. 1 ст. 91 АПК РФ могут быть: наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц; запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества; передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу; приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке; приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста. Арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры *(135).

Отличия перечня обеспечительных мер, предусмотренного п. 1 ст. 91 АПК РФ, от того перечня мер по обеспечению иска, который предусмотрен п. 1 ст. 140 Гражданского процессуального кодекса РФ, во многом обусловлены различием тех материально-правовых отношений, возникшие из которых споры рассматриваются арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Необходимость наличия в арбитражном процессуальном законодательстве таких не предусмотренных гражданским процессуальным законодательством обеспечительных мер, как возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества, передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу обусловлена отнесением к подведомственности арбитражных судов споров из правоотношений, возникающих в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, вероятность возникновения убытков для участников которых в силу рискового характера предпринимательских отношений значительно выше, чем для участников общегражданских правоотношений, споры из которых отнесены к подведомственности судов общей юрисдикции, в связи с чем арбитражное процессуальное законодательство предусматривает не только установление запретов совершать определенные действия, но и прямо предусматривает возможность возложения арбитражными судами на ответчиков в порядке применения обеспечительных мер обязанностей совершить определенные активные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества; в названных целях также предусматривается возможность передачи арбитражными судами в порядке применения обеспечительных мер спорного имущества на хранение истцу или другому лицу.

Обеспечительными мерами являются и предусмотренные ч. 1, 2 ст. 94 АПК РФ меры встречного обеспечения: внесение денежных средств на депозитный счет арбитражного суда; предоставление банковской гарантии; предоставление поручительства.

Гражданско-правовые судебные обеспечительные средства отличаются друг от друга прежде всего по содержанию и направленности составляющих их ограничений, запретов и обязанностей.

Так, наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц, ограничивает правомочия любого лица по распоряжению *(136) арестованными денежными средствами или иным имуществом, на которое наложен арест, поэтому названные обеспечительные меры носят абсолютный характер. При аресте имущества оно не может быть продано, обменено, подарено, сдано в аренду и т.п., т.е. такие обеспечительные меры заключаются в запрещении распоряжаться арестованным имуществом. Арест имущества по общему правилу не препятствует пользованию им *(137), если это не влечет его уничтожения и не уменьшает его ценности *(138). При аресте имущества оно не может быть продано, обменено, подарено, сдано внаем, заложено или уничтожено *(139). Арест является межотраслевым обеспечительным средством. Так, легальное определение ареста применительно к обеспечению в исполнительном производстве содержит норма п. 2 ст. 51 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" *(140), согласно которой арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости - ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Виды, объемы и сроки ограничения определяются судебным приставом-исполнителем в каждом конкретном случае с учетом свойств имущества, значимости его для собственника или владельца, хозяйственного, бытового или иного использования и других факторов.

Запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке, приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста являются обеспечительными мерами относительного характера, поскольку представляют собой запреты определенным лицам совершать определенные действия. При этом п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ не ограничивает круг лиц, к которым могут быть применены обеспечительные меры в виде запрета совершать определенные действия, поэтому неправильно полагать, что названные обеспечительные меры не могут быть приняты в отношении лиц, не привлеченных к участию в деле *(141). Относительный характер имеют и такие обеспечительные меры, как возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи или ухудшения состояния спорного имущества; передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу, поскольку названные меры представляют собой возложение на определенное лицо обязанности совершить определенные действия. Однако при передаче спорного имущества на хранение в порядке применения обеспечительных мер в определенной степени ограничиваются правомочия собственника спорного имущества по владению и пользованию им, поскольку, передав названное имущество на хранение, собственник утрачивает фактическое господство над переданным на хранение имуществом, а также возможность пользования им (ст. 892 ГК РФ). Хранение вещей, являющихся предметом спора (секвестр) *(142), регулируется положениями ст. 926 ГК РФ. По договору о секвестре двое или несколько лиц, между которыми возник спор о праве на вещь, передают эту вещь третьему лицу, принимающему на себя обязанность по разрешении спора возвратить вещь тому лицу, которому она будет присуждена по решению суда либо по соглашению всех спорящих лиц (договорный секвестр) (п. 1 ст. 926 ГК РФ). Вещь, являющаяся предметом спора между двумя или несколькими лицами, может быть передана на хранение в порядке секвестра по решению суда (судебный секвестр). Хранителем по судебному секвестру может быть как лицо, назначенное судом, так и лицо, определяемое по взаимному согласию спорящих сторон. В обоих случаях требуется согласие хранителя, если законом не установлено иное (п. 2 ст. 926 ГК РФ). На хранение в порядке секвестра могут быть переданы как движимые, так и недвижимые вещи (п. 3 ст. 926 ГК РФ). Хранитель, осуществляющий хранение вещи в порядке секвестра, имеет право на вознаграждение за счет спорящих сторон, если договором или решением суда, которым установлен секвестр, не предусмотрено иное (п. 4 ст. 926 ГК РФ). Согласно положениям ст. 926 ГК РФ судебный пристав-исполнитель не наделен полномочиями устанавливать секвестр. Передав по собственной инициативе спорное недвижимое имущество на хранение, судебный пристав-исполнитель вышел за пределы полномочий, предоставленных ему действующим законодательством *(143).

Принятие судами обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество является неотъемлемым элементом рассмотрения споров, предметом которых является имущество, которое может быть отчуждено *(144) или иным образом сокрыто ответчиком. Так, наложение ареста на имущество является временной мерой, отвечающей принципу необходимости обеспечения возможной конфискации имущества, которое, возможно, добыто в результате незаконной деятельности в ущерб обществу *(145). Применение судами мер по обеспечению исков о взыскании с ответчиков денежных средств, как правило, обусловлено необходимостью исключения для ответчиков возможности уклониться от исполнения обязательств по уплате денежных средств, что предполагает наложение ареста на денежные средства ответчиков, где бы они ни находились. В связи с этим в качестве мер по обеспечению исков клиентов коммерческих банков об осуществлении последними платежей, проведении валютно-обменных и иных операций возможно наложение судами ареста на денежные средства, находящиеся на корреспондентских счетах этих банков *(146).

Особенности применения с учетом содержания образующих их запретов и ограничений наблюдаются и относительно иных обеспечительных мер, предусмотренных п. 1 ст. 91 АПК РФ и п. 1 ст. 140 Гражданского процессуального кодекса РФ. Так, применительно к обеспечительным мерам в виде передачи спорного имущества на хранение истцу или другому лицу судебно-арбитражная практика исходит из того, что предоставление права распоряжаться имуществом, переданным на ответственное хранение, организации, признанной банкротом, не соответствует понятию обеспечительных мер и не обеспечивает баланс интересов участников судебного процесса *(147).

Рассмотрение судами заявлений о гражданско-правовых судебных обеспечительных средствах и применение перечисленных обеспечительных мер происходит в специально предусмотренном порядке, отличающемся от порядка рассмотрения других заявлений и ходатайств в гражданском судопроизводстве; при этом суды исходят из принципов и оснований применения обеспечительных средств, предусмотренных законодательством и разъяснениями высших судебных инстанций. Рассмотрению названных принципов, их порядка и оснований посвящены следующие параграфы работы.