§ 2. Основания и принципы применения обеспечительных мер в гражданском и административном судопроизводстве

Обеспечительные меры (меры по обеспечению иска) в гражданском и административном судопроизводстве по общему правилу применяются арбитражными судами и судами общей юрисдикции в тех случаях, "если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта" (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 ГПК РФ). Принятие обеспечительных мер в гражданском и административном судопроизводстве допускается на любой стадии процесса, поэтому обеспечительные меры могут приниматься судами всех инстанций, в том числе судами апелляционных, кассационных, надзорных инстанций, а не только судом первой инстанции *(31). Суд может принять обеспечительные меры по заявлению любого лица, участвующего в деле, а не только по заявлению истца *(32).

Одним из основных принципов правосудия является обязательность судебных актов. Данный принцип закреплен в ст. 16 АПК РФ и ст. 13 ГПК РФ, а также нашел свое отражение в практике Европейского Суда по правам человека, который в постановлении от 28 июля 1999 г. по делу Иммобилиаре Саффи против Италии, в частности, отметил, "что, если внутреннее законодательство... допускает неисполнение окончательного судебного решения в ущерб одной из сторон, право на судебное разбирательство становится иллюзорным" *(33). Аналогичная правовая позиция высказана Европейским Судом по правам человека в целом ряде других дел *(34).

На обеспечение реального исполнения вступившего в законную силу судебного акта и направлено, прежде всего, применение арбитражными судами и судами общей юрисдикции обеспечительных мер (мер по обеспечению иска).

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ, обеспечительные меры допускаются также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Гражданское процессуальное законодательство, так же как и ранее действовавшее арбитражное процессуальное законодательство, не предусматривает аналогичного основания для применения мер по обеспечению иска. Представляется, что указанная законодателем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ цель - предотвращение причинения значительного ущерба заявителю - является самостоятельным основанием применения арбитражным судом обеспечительных мер, поскольку причинение значительного ущерба заявителю в ч. 2 ст. 90 АПК РФ указано в качестве самостоятельного основания применения арбитражным судом обеспечительных мер наряду со случаем, когда непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта *(35). Из самостоятельного значения данного основания для применения арбитражным судом обеспечительных мер исходит и судебно-арбитражная практика.

С учетом этого представляется, что указание законодателем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ на предотвращение причинения значительного ущерба заявителю в качестве цели применения арбитражным судом обеспечительных мер необходимо расценивать как разрешение арбитражному суду применять их и при отсутствии затруднения или невозможности исполнения судебного акта. Присутствие в арбитражном процессуальном законодательстве такого основания применения обеспечительных мер, отсутствующего в гражданском процессуальном законодательстве, как возможность возникновения у заявителя значительных убытков, обусловлено отнесением к подведомственности арбитражных судов споров из отношений, возникающих в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В связи с тем что вероятность возникновения убытков для участников предпринимательских отношений в силу рискового характера предпринимательства значительно выше, чем для участников общегражданских правоотношений, споры по ним отнесены к подведомственности судов общей юрисдикции.

Вместе с тем содержание используемой в ст. 90 АПК РФ категории "обеспечительные меры" шире содержания категории "меры по обеспечению иска" (ст. 139 ГПК РФ) и помимо последних включает в себя также:

- предварительные обеспечительные меры (ст. 99 АПК РФ);

- меры встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ, ст. 146 ГПК РФ),

- меры по обеспечению доказательств *(36) (ст. 72 АПК РФ, ст. 64-66 ГПК РФ);

- меры по обеспечению исполнения судебных актов (ст. 100 АПК РФ);

- меры по обеспечению исполнения исполнительного документа при обращении взыскания на имущество должникаорганизации (ст. 60 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве") *(37) (далее - Закон об исполнительном производстве);

- меры по обеспечению заявленных требований из административных и иных публично-правовых отношений (ч. 3 ст. 199, ч. 3 ст. 208 АПК РФ);

- меры по обеспечению заявленных требований кредиторов в делах о банкротстве (ст. 46 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") *(38);

- меры по обеспечению кассационных жалоб *(39) (ст. 283 АПК РФ);

- меры по обеспечению заявлений и представлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора (ст. 298 АПК РФ).

Обеспечительный характер в отдельных случаях может носить и требование о приостановлении исполнительного производства (ст. 436 ГПК РФ, ст. 327 АПК РФ) *(40). Учитывая конкретные обстоятельства, которыми мотивировано требование заявителя о приостановлении исполнительного производства, например в случае предъявления в суд иска об исключении из описи (освобождении от ареста) имущества, на которое обращено взыскание по исполнительному документу (п. 7 ст. 20 Закона об исполнительном производстве), необходимо рассматривать требование заявителя о приостановлении исполнительного производства, носящее обеспечительный характер, по предусмотренным АПК РФ правилам об обеспечительных мерах. Следовательно применение обеспечительных мер может быть в отдельных случаях связано не с затруднением или невозможностью исполнения судебного акта, а с необходимостью предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, например в случаях встречного обеспечения и обеспечения доказательств. Конкретные меры обеспечительного характера, применяемые для предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, могут отличаться от обеспечительных мер, применяемых в случаях, в которых непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. В связи с этим интересен зарубежный опыт применения обеспечительных мер *(41). Так, английскому праву справедливости известен приказ Антона Пиллера (Anton Piller order) *(42), примененный впервые в деле Anton Piller K.G. v. Manufacturing Process Ltd *(43).

Германская компания, полагая, что ее английский контрагент мог сообщить технические детали нового модельного ряда компьютеров конкурентам, обратилась в суд ex parte за получением приказа, дающего право юристу компании войти в служебные помещения английского контрагента, осмотреть их и в случае необходимости изъять соответствующие документы, с помощью которых можно было бы доказать в суде нарушение ответчиком авторских прав истца.

Приказ Антона Пиллера предоставляет доступ в помещения, для того чтобы дать возможность представителям истца искать любые документы, вещественные доказательства, информацию или материалы в какой-либо другой форме, арестовать их и, если необходимо, конфисковать. Наиболее часто это средство применяется при нарушении прав интеллектуальной собственности и при подлоге документов *(44). Представляется, что повышению эффективности предусмотренного АПК РФ и ГПК РФ института обеспечительных мер будет способствовать установление в отечественном гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве мер по обеспечению доказательств, аналогичных приказу Антона Пиллера. Например, такой меры, как изъятие по определению суда в порядке исполнительного производства судебным приставом-исполнителем с участием компетентного специалиста и передача истцу доказательств, в том числе на электронных носителях, подтверждающих нарушение прав истца, с требованием о защите которых истец обратился или намерен обратиться в суд.

Новеллой действующего арбитражного процессуального законодательства являются предварительные обеспечительные меры. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 99 АПК РФ "арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска". Дореволюционное гражданское процессуальное законодательство и советское гражданское процессуальное законодательство не предусматривали института предварительных мер по обеспечению незаявленных требований в качестве общего правила гражданского процесса *(45). В то же время зарубежному коммерческому процессу предварительные обеспечительные меры были известны и широко применялись в судебно-арбитражной практике *(46). Вместе с тем проект Устава гражданского судопроизводства Российской Империи (1864 г.) предполагал возможность применения предварительных обеспечительных мер в качестве общего правила. Так, согласно ст. 919 проекта, "исполнение обязательства может быть обеспечено до предъявления иска и даже до наступления срока, когда должник с очевидной целью избежать исполнения обязательства скрывается из своего места жительства, или отчуждает свое имущество, или вывозит из нанятого имения или помещения находящуюся в нем движимость, или же предпринимает иные с означенной целью действия" *(47).

Однако отдельные случаи, в которых допускалось применение предварительных обеспечительных мер, были известны и дореволюционному, и советскому гражданскому процессуальному праву. Гражданское процессуальное законодательство Российской Империи допускало обеспечение будущих исков: ответчика к иностранцуистцу о взыскании судебных издержек и убытков; ответчика к истцу о вознаграждении за убытки, причиненные предварительным исполнением решения в пользу истца, тяжущегося к третьему лицу, привлеченному к делу, но уклонившемуся от участия в нем; кредитора к поручителю за должника *(48). Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный ВЦИК и СНК РСФСР 7 июля 1923 г. (далее - ГПК РСФСР) *(49), допускал возможность принятия судом предварительных мер по обеспечению будущих требований кредиторов к наследодателю и возможность предварительного обеспечения судом будущих бесспорных исковых требований государственных учреждений и предприятий к лицам по гражданским делам, если бесспорно установлено, что отсутствие обеспечения будущего иска повлечет за собой непоправимый ущерб для государства *(50). Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный ВС РСФСР 27 октября 1960 г. (далее - УПК РСФСР) *(51), в ст. 30 предусматривал, что при наличии достаточных данных о причинении преступлением материального ущерба орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны принять меры обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска *(52).

До принятия действующего АПК РФ возможность применения такой предварительной обеспечительной меры, как арест судна, предусматривали положения Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (ст. 388-393; далее - КТМ РФ) *(53). Согласно п. 1 ст. 388 КТМ РФ, "арестом судна является любое задержание или ограничение в передвижении судна во время нахождения его в пределах юрисдикции Российской Федерации, осуществляемые на основании постановления суда, арбитражного суда или управомоченного законом налагать арест третейского суда по морским делам для обеспечения морского требования, как оно определено в статье 389 настоящего Кодекса, за исключением задержания судна, осуществляемого для приведения в исполнение решения суда, арбитражного суда или третейского суда, вступившего в законную силу". "Судно может быть арестовано только по морскому требованию" (п. 2 ст. 388 КТМ РФ). Исчерпывающий перечень морских требований содержится в ст. 389 КТМ РФ. При этом в соответствии с п. 4 ст. 388 КТМ РФ "судно может быть арестовано для получения обеспечения независимо от того, что в соответствии с юрисдикционной оговоркой или арбитражной оговоркой, предусмотренными соответствующим договором или иным образом, морское требование, по которому на судно наложен арест, подлежит рассмотрению в суде или арбитраже другого государства".

Согласно ч. 3 ст. 99 АПК РФ, "заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя". Данные положения арбитражного процессуального законодательства свидетельствуют об определенной самостоятельности процесса по применению арбитражным судом предварительных обеспечительных мер, который может быть начат не только в арбитражном суде, к подсудности которого относится рассмотрение материально-правовых требований заявителя, но и в ином арбитражном суде *(54). При этом критерием определения арбитражного суда, компетентного в конкретном случае применять предварительные обеспечительные меры, является эффективность избранных мер в случае их применения арбитражным судом. Так, в п. 3 приложения к Информационному письму от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" *(55) Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) разъяснил следующее:

в целях достижения наибольшей эффективности предварительных обеспечительных мер заявитель вправе выбрать компетентный арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ. Арбитражный суд вправе отказать в применении предварительных обеспечительных мер, если их осуществление иным компетентным судом в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ более эффективно.

Государственное предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер в форме ареста продукции общества с ограниченной ответственностью, зарегистрированного в ином субъекте Российской Федерации.

По мнению заявителя, продукция общества маркирована товарными знаками, зарегистрированными на его имя, что является нарушением его исключительного права на товарный знак. Впоследствии государственное предприятие предполагало обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения ответчика с исковым заявлением о взыскании убытков, возникших у предприятия в результате незаконного производства и реализации обществом продукции, маркированной товарными знаками, зарегистрированными за предприятием.

Арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения заявителя отказал в удовлетворении заявления о применении предварительных обеспечительных мер. При этом суд сослался на ч. 3 ст. 99 АПК РФ, в силу которой заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которого заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя.

В данном случае суд по месту нахождения заявителя не может обеспечить максимальную эффективность предварительных обеспечительных мер, в том числе их быструю реализацию. Заявитель не представил доказательства того, что его прибытие в суд по месту нахождения имущества должника или месту нарушения его прав в короткие сроки затруднительно (тяжелое имущественное положение, большое расстояние и т.п.).

В целях эффективной реализации обеспечительных мер в отношении рассматриваемых требований целесообразнее предъявление ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер по месту нарушения прав заявителя (территория субъекта РФ, на которой распространялась контрафактная продукция), так как истребуемую обеспечительную меру (арест контрафактной продукции) эффективнее реализовать в суде по месту нарушения прав заявителя. В такой ситуации арбитражный суд, принимая решение о предварительных обеспечительных мерах, имеет возможность получить доказательства распространения контрафактной продукции на региональном рынке.

Арбитражный суд сослался на п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 *(56), указавшего, что подача заявления об обеспечении имущественных интересов по месту нахождения заявителя может быть обусловлена необходимостью применения конкретных предварительных обеспечительных мер, когда их непринятие может повлечь за собой неустранимые последствия для заявителя, а также то, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления об обеспечении имущественных интересов, поданного по месту нахождения заявителя, если известно место нахождения должника либо его имущества или денежных средств, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии предварительных обеспечительных мер.

Арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации не ограничивает применение арбитражными судами обеспечительных мер, в том числе предварительных, какими-либо отдельными категориями споров или в отношении каких-либо отдельных требований заявителей, в том числе неимущественного характера. В соответствии с ч. 1 ст. 99 АПК РФ предварительные обеспечительные меры были направлены на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Однако, характеризуя интересы, на обеспечение которых могут быть направлены предварительные обеспечительные меры, как имущественные, ч. 1 ст. 99 АПК РФ никак не ограничивает предмет и характер иска, до предъявления которого могут быть приняты предварительные обеспечительные меры, который, как представляется, может быть и неимущественным. Имущественные интересы заявителя могут иметь место и в связи со спором неимущественного характера. Затруднение или невозможность исполнения судебного акта возможны и в том случае, если спор, по которому суд принял указанный судебный акт, носит неимущественный характер. Вместе с тем Президиум ВАС РФ в абз. 3 п. 2 Информационного письма от 13 августа 2004 г. N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" *(57) разъяснил, что понятие "ущерб", использованное в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, "охватывает как ущерб, определяемый по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации". Следовательно, ущерб в контексте положений ч. 2 ст. 90 АПК РФ, являющийся основанием для применения обеспечительных мер, в том числе предварительных, может иметь место и в случае, если предметом спора и, соответственно, требований заявителя является защита неимущественных благ, а спор носит неимущественный характер. В связи с этим вызывает сомнения обоснованность разъяснений, содержащихся в абз. 4 п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11, что "заявления, которые не содержат требования имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами" *(58). Не представляется возможным согласиться и с позицией отдельных арбитражных судов, согласно которой положения АПК РФ допускают принятие предварительных обеспечительных мер только в отношении денежных средств *(59). Действительно, согласно ч. 1 ст. 99 АПК РФ, "арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска". Однако имущественные интересы могут иметь место не только по поводу денежных средств, но и в отношении иного имущества, в том числе вещей и имущественных прав. По смыслу ст. 128 ГК РФ, категория "имущество" охватывает вещи, включая деньги и ценные бумаги, и иное имущество, в том числе имущественные права, следовательно, содержание имущественных интересов не может быть ограничено только интересами в отношении денежных средств, поскольку такое ограничительное понимание имущественных интересов не будет соответствовать ст. 128 ГК РФ. Соответственно и предварительные обеспечительные меры могут быть приняты арбитражными судами не только в отношении денежных средств, но и в отношении иного имущества, являющегося предметом имущественных интересов заявителя предварительных обеспечительных мер.

С применением арбитражными судами предварительных обеспечительных мер тесно связана другая новелла действующего АПК РФ - встречное обеспечение *(60). Так, в соответствии с ч. 4 ст. 99 АПК РФ "при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непредставления указанного документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение в соответствии со ст. 94 настоящего Кодекса и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения по правилам ст. 128 настоящего Кодекса до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение".

Основания и порядок предоставления встречного обеспечения установлены положениями ст. 94 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 94 АПК РФ "арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму". Необходимо также отметить, что, согласно ч. 2 ст. 92 АПК РФ, лицо, ходатайствующее о применении обеспечительных мер, в заявлении об обеспечении иска может указать встречное обеспечение.

Встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, как правило, не вызывает существенных вопросов в судебно-арбитражной практике. Иная ситуация складывается со встречным обеспечением путем предоставления поручительства. В соответствии со ст. 361 ГК РФ "по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части". Исходя из положений ст. 361 ГК РФ, арбитражные суды в отдельных случаях отказывались расценивать в качестве встречного обеспечения путем предоставления поручительства договор поручительства, заключенный между поручителем и истцом, поскольку кредитором в обязательстве по возмещению убытков, причиненных обеспечительными мерами, будет являться ответчик *(61), а в других случаях подобные договоры рассматривались как иное финансовое обеспечение по смыслу ч. 1 ст. 94 АПК РФ *(62).

Встречное обеспечение в соответствии с ч. 2 ст. 94 АПК РФ "может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца".

Однако "размер встречного обеспечения и срок его предоставления, который не может превышать пятнадцати дней", в соответствии с ч. 3 ст. 94 АПК РФ устанавливаются определением арбитражного суда.

Положения ч. 3 ст. 94 в системном единстве с положениями ч. 2 ст. 92 и ч. 1, 2 ст. 94 АПК РФ устанавливают возможность предоставления сторонами встречного обеспечения только во исполнение определения арбитражного суда, определяющего существенные условия встречного обеспечения: размер и срок предоставления. С учетом этого представляется, что при отсутствии определения арбитражного суда о встречном обеспечении, устанавливающего размер встречного обеспечения и срок его предоставления, стороны не могут предоставлять встречное обеспечение по собственной инициативе *(63), за исключением случая подачи лицом заявления об обеспечении имущественных интересов до предъявления иска, поскольку не наделены в соответствии с АПК РФ правом определять размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Иное означало бы вторжение сторон в установленную АПК РФ сферу компетенции арбитражного суда по определению размера встречного обеспечения и срока его предоставления, что недопустимо, как и всякое незаконное вмешательство в правосудие.

Вместе с тем судебно-арбитражная практика исходит из того, что определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о предоставлении встречного обеспечения не может быть обжаловано *(64).

В соответствии с ч. 4 ст. 94 АПК РФ "в случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до представления в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение" *(65).

Положения ч. 1 и 2 ст. 94 АПК РФ предусматривают два случая предоставления встречного обеспечения. В первом случае, предусмотренном ч. 1 ст. 94 кодекса, встречное обеспечение предоставляется лицом, обратившимся с заявлением об обеспечении иска, как обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков от применения арбитражным судом обеспечительных мер. Во втором случае, предусмотренном ч. 2 ст. 94 кодекса, встречное обеспечение предоставляется ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы. В соответствии с положениями ч. 2 ст. 94 кодекса во втором случае встречное обеспечение может быть предоставлено не всяким лицом, участвующим в деле, а только ответчиком, только взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы *(66) и только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств *(67) в размере требований истца. Представляется, что такое ограничение возможностей ответчика и иных лиц, участвующих в деле, по предоставлению встречного обеспечения не соответствует закрепленному в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 8 АПК РФ принципу равноправия сторон, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон. Вместе с тем применение обеспечительных мер "осуществляется в рамках дискреционных полномочий арбитражных судов" *(68). В связи с этим представляется, что положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ лишают арбитражные суды необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий при определении вида встречного обеспечения и случаев, когда встречное обеспечение должно быть предоставлено, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ) о недопустимости в силу принципа самостоятельности судебной власти лишения законодателем суда необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий *(69). Поэтому более обоснованными представляются положения ст. 146 ГПК РФ, не ограничивающие суд в выборе конкретных мер встречного обеспечения возможных для ответчика убытков от обеспечения иска.

Полагаем, что в целях приведения в соответствие с содержанием принципа самостоятельности судебной власти и принципа равноправия сторон необходимо внесение изменений в положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ, устанавливающих возможность предоставления всяким лицом, участвующим в деле, а не только ответчиком, встречного обеспечения взамен мер по обеспечению любого иска, а не только иска о взыскании денежной суммы, путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, а не только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.

В п. 9-12 приложения к Информационному письму от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" Президиум ВАС РФ разъяснил порядок применения встречного обеспечения при принятии предварительных обеспечительных мер.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что документы, подтверждающие предоставление встречного обеспечения, должны безусловно свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении *(70).

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в связи с подготовкой искового заявления о досрочном исполнении кредитных договоров с закрытым акционерным обществом.

Определением арбитражного суда заявление удовлетворено: наложен арест на имущество закрытого акционерного общества в виде принадлежащих ему нежилых помещений и денежных средств на банковских счетах.

В суд апелляционной инстанции названное определение не обжаловалось.

В кассационной жалобе ЗАО просило отменить определение о применении предварительных обеспечительных мер, ссылаясь на нарушение норм гл. 8 АПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 99 АПК РФ, при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий предоставление встречного обеспечения в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непредставления этого документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение в соответствии со ст. 94 АПК РФ и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения до представления документов, подтверждающих произведенное встречное обеспечение.

По смыслу названной нормы предоставление заявителем встречного обеспечения может быть признано судом обязательным условием применения предварительных обеспечительных мер, так как суду при рассмотрении подобного заявления следует исходить не только из доводов заявителя, но и из интересов обеих сторон.

В отзыве банк ссылается на письмо исполняющего обязанности председателя правления банка без даты и номера, в котором банк предоставляет гарантию возмещения возможных убытков ЗАО в определенной сумме и которое может быть признано доказательством предоставления встречного обеспечения. При этом банк указывает на то, что перечень мер встречного обеспечения, приведенный в ст. 94 АПК РФ, подлежащей применению и при разрешении заявления о предварительных обеспечительных мерах, не является исчерпывающим.

Однако по смыслу названной нормы документы, представленные для встречного обеспечения, должны безусловно свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении. Названное письмо таким доказательством не может быть признано, поскольку выдано самим заявителем и не содержит необходимых реквизитов для признания его надлежащим встречным обеспечением. Кроме того, кредитные договоры, о досрочном исполнении которых банк намеревался предъявить иск, обеспечены залогом.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции счел определение суда о применении предварительных мер обеспечения подлежащим отмене. В удовлетворении ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер отказал.

По мнению Президиума ВАС РФ, оставление заявления об обеспечении имущественных интересов без движения по причине отсутствия встречного обеспечения заявителя необоснованно, если доказательства, представленные заявителем, подтверждают наличие оснований применения предварительных обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об обеспечении имущественных интересов в связи с подготовкой искового заявления о досрочном исполнении кредитных договоров с закрытым акционерным обществом.

Определением арбитражного суда первой инстанции заявление об обеспечении имущественных интересов оставлено без движения, так как заявитель не предоставил встречное обеспечение.

Заявитель обжаловал определение арбитражного суда в суд апелляционной инстанции, сославшись на то, что представленные им документы убедительно свидетельствуют как о наличии задолженности, так и о наличии оснований применения предварительных обеспечительных мер. Должник не располагает значительным имуществом в виде денежных средств и в форме недвижимости. Незначительные денежные средства рассредоточены по счетам в различных банках. Поведение должника свидетельствует о желании перевести средства со счетов, известных заявителю. Таким образом, существует реальная угроза неисполнения будущего судебного акта по существу спора. Кроме того, предполагаемый ущерб будет значительным для заявителя и нормы АПК РФ не предусматривают обязательного требования предоставления встречного обеспечения.

Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и удовлетворил ходатайство заявителя о предоставлении предварительных обеспечительных мер, поскольку материалами дела подтверждается наличие задолженности со стороны должника, заявитель в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ достаточно обоснованно аргументировал наличие угрозы неисполнения будущего решения и причинения ему значительного ущерба.

В силу ч. 4 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение. Данное требование не является императивным, и арбитражный суд самостоятельно оценивает необходимость предоставления встречного обеспечения исходя из обстоятельств конкретного дела.

Следовательно, отсутствие документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение в размере суммы имущественных требований, не является безусловным основанием оставления заявления об обеспечении имущественных интересов без движения.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции удовлетворил требование заявителя о предварительных обеспечительных мерах.

Президиум ВАС РФ считает, что предоставление заявителем встречного обеспечения не влечет за собой автоматически применения предварительных обеспечительных мер *(71).

Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с ходатайством о применении предварительных обеспечительных мер в форме наложения ареста на имущество общества с ограниченной ответственностью (оргтехника, офисная мебель, автомобили и т.д.).

Ходатайство обосновано наличием задолженности ООО за поставленный товар по договору купли-продажи. ЗАО сообщает, что предварительные обеспечительные меры должны обеспечить исполнение судебного решения по иску о взыскании задолженности по договору.

Заявитель предполагает, что должник в любой момент может прекратить свою деятельность и в таком случае будущее судебное решение окажется неисполнимым.

ЗАО внесло на депозитный счет арбитражного суда сумму встречного обеспечения, равную сумме заявленного требования.

Определением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства было отказано, поскольку заявитель не обосновал в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ своего ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер. Его доводы о возможности неисполнения будущего решения носят предположительный характер.

Определение было обжаловано со ссылкой на достаточность представленных доказательств и внесение встречного обеспечения, которое может служить основанием для применения предварительных обеспечительных мер, так как за счет встречного обеспечения можно будет компенсировать убытки должника, если решением по существу спора будет отказано в иске.

Постановлением суда апелляционной инстанции определение суда первой инстанции было отменено, ходатайство заявителя о применении предварительных обеспечительных мер удовлетворено. Судебный акт мотивирован наличием встречного обеспечения, которое в случае, если исковое заявление не будет подано в установленный срок либо вынесения решения об отказе в иске, будет являться компенсацией ущерба ответчика.

Должник обжаловал постановление суда апелляционной инстанции в суд кассационной инстанции.

Постановлением суда кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции отменено, определение суда первой инстанции оставлено в силе.

Суд кассационной инстанции согласился с доводами, изложенными в определении суда первой инстанции о непредставлении заявителем доказательств, обосновывающих его ходатайство, и указал, что предоставление встречного обеспечения не является основанием для применения мер, если отсутствуют правовые основания их применения, предусмотренные ч. 2 ст. 90 АПК РФ *(72).

Президиум ВАС РФ указал, что арбитражный суд вправе заменить предварительные обеспечительные меры встречным обеспечением ответчика, если последним предоставлено надлежащее и достаточное встречное обеспечение.

Определением арбитражного суда субъекта Российской Федерации было удовлетворено заявление российского торгового порта о применении предварительных обеспечительных мер по морскому требованию в форме ареста теплохода, принадлежащего иностранному судовладельцу.

Должник обратился в соответствии с ч. 6 ст. 99 АПК РФ в арбитражный суд, вынесший определение о применении предварительных обеспечительных мер, с ходатайством о снятии ареста с судна в связи с предоставлением им встречного обеспечения в форме внесения денежных средств на депозитный счет арбитражного суда.

При рассмотрении заявленного ходатайства арбитражный суд учел, что встречное обеспечение предоставлено в установленной законом форме и в достаточном размере, и на основании ч. 2 ст. 94 АПК РФ удовлетворил заявление о снятии ареста с теплохода.

Приведенные разъяснения безусловно должны способствовать единообразному применению положений арбитражного процессуального законодательства о встречном обеспечении и о предварительных обеспечительных мерах.

Применение судом обеспечительных мер должно иметь место в целях создания условий для реального исполнения судебного акта и тем самым предотвращения причинения истцу значительных убытков и не должно влечь такие последствия, как порча или уничтожение имущества ответчика или третьих лиц, поскольку данные последствия противоречат правовой природе и назначению обеспечительных мер. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" *(73) отмечается, что "наложение ареста на имущество возможно, если при длительном хранении оно не потеряет свои качества. Такая мера не может применяться, в частности, в отношении скоропортящихся товаров".

Принимая обеспечительные меры в виде ареста имущества или в виде запрета распоряжаться им, суду необходимо учитывать специфику правового режима оборота соответствующего имущества, в противном случае определение суда об обеспечительных мерах затруднительно будет исполнить принудительно в порядке исполнительного производства, что не будет способствовать эффективности обеспечительных мер. Так, при принятии обеспечительных мер в виде ареста бездокументарных ценных бумаг или запрета распоряжаться ими необходимо учитывать специфику, объективно присущую бездокументарным ценным бумагам как объектам гражданских прав, операции с которыми в соответствии с п. 2 ст. 149 ГК РФ "могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав". С учетом этого, принимая обеспечительные меры в виде ареста бездокументарных ценных бумаг или запрета распоряжаться ими, суды указывают конкретных лиц, совершающих записи прав на бездокументарные ценные бумаги, с тем чтобы указанные лица на основании определения суда об обеспечительных мерах совершили запись об ограничении прав на арестованные или состоящие под запретом бездокументарные ценные бумаги. Поэтому в том случае, если права на бездокументарные ценные бумаги учитываются на счете депо депозитарием, являющимся номинальным держателем в системе ведения реестра владельцев именных бездокументарных ценных бумаг, суд должен указать в определении о принятии обеспечительных мер в виде ареста названных бездокументарных ценных бумаг конкретного депозитария, учитывающего права на арестованные бездокументарные ценные бумаги, а не ограничиваться указанием регистратора, осуществляющего деятельность по ведению реестра владельцев названных бездокументарных ценных бумаг *(74).

Вопросы наложения судебным приставом-исполнителем ареста на ценные бумаги также регулируются Порядком наложения ареста на ценные бумаги, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. N 934 *(75). Согласно п. 3 этого документа, "о наложении ареста на ценные бумаги судебным приставом-исполнителем составляется акт ареста ценных бумаг", где "указываются общее количество арестованных ценных бумаг, их вид и номинальная стоимость, государственный регистрационный номер, сведения об эмитенте, месте учета прав владельца ценных бумаг, а также документе, удостоверяющем право собственности должника на арестованные ценные бумаги". В соответствии с п. 2 порядка наложения ареста "арест на бездокументарные ценные бумаги налагается по месту учета прав владельца этих бумаг".

Вопрос об основаниях применения арбитражными судами обеспечительных мер приобретает особую актуальность в ситуации, когда с заявлением о применении обеспечительных мер в арбитражный суд обращается сторона третейского разбирательства. Так, в соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" *(76) (далее - Закон о третейских судах) "заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом". Согласно п. 5 ст. 25 Закона о третейских судах, "рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации". Исходя из положений п. 4, 5 ст. 25 Закона о третейских судах и ст. 90 АПК РФ, удовлетворение третейским судом ходатайства заявителя о применении обеспечительных мер не исключает обязанности арбитражного суда, рассматривающего в качестве компетентного суда заявление стороны третейского разбирательства о применении обеспечительных мер, проверить наличие предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ оснований для применения обеспечительных мер и при отсутствии таких оснований отказать в применении обеспечительных мер *(77).

Вместе с тем представляется ошибочным отказ в удовлетворении заявления стороны третейского разбирательства о принятии арбитражным судом обеспечительных мер по тому мотиву, что аналогичные обеспечительные меры ранее приняты третейским судом *(78). Полагаем, что указанная позиция противоречит положениям п. 4, 5 ст. 25 Закона о третейских судах и ст. 90 АПК РФ.

Оперативность, свойственная применению обеспечительных мер, в немалой степени парализуется отсутствием единообразной судебно-арбитражной практики и наличием различных подходов к решению отдельных вопросов, связанных с применением обеспечительных мер по заявлениям заинтересованных лиц.

Проявляется неоправданное отсутствие единообразия как на стадии принятия к рассмотрению арбитражными судами и судами общей юрисдикции заявлений о применении обеспечительных мер, так и на стадии рассмотрения принятых заявлений.

Например, ГК РФ не предусматривает требований к содержанию заявления об обеспечении иска, в то время как АПК РФ содержит специальную ст. 92 "Заявление об обеспечении иска", посвященную содержанию заявления об обеспечительных мерах и документам, прилагаемым к заявлению об обеспечительных мерах. В соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения по правилам ст. 128 АПК РФ, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 92 кодекса, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. Об оставлении заявления о принятии обеспечительных мер без движения арбитражный суд выносит определение, которое не может быть обжаловано *(79). После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом незамедлительно.

Наиболее распространенными нарушениями при подаче заявлений об обеспечительных мерах являются:

1) отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах;

2) отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, доверенности или иного подтверждающего полномочия на его подписание документа;

3) отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, документа, подтверждающего уплату государственной пошлины по заявлению об обеспечительных мерах.

Отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах не соответствует п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ. Поэтому представляется, что, установив отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, арбитражный суд в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ должен оставить заявление об обеспечительных мерах без движения по правилам ст. 128 кодекса, как не соответствующее его п. 5 ч. 2 ст. 92, а не отказывать в принятии обеспечительных мер. В связи с этим вызывает возражения практика отказов арбитражными судами в принятии обеспечительных мер при отсутствии в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах *(80) со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 13 указанного постановления разъяснил, что "арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы". В приведенных положениях этого постановления не указываются процессуальные последствия отсутствия в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, а акцентируется внимание арбитражных судов на недопустимость принятия обеспечительных мер по заявлениям об обеспечительных мерах, в которых отсутствует обоснование причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер. Поэтому п. 13 постановления также не исключает обязанности арбитражного суда, установившего отсутствие в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ оставить заявление об обеспечительных мерах без движения по правилам ст. 128 кодекса, как не соответствующее п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ, а не отказывать в принятии обеспечительных мер. Вместе с тем значительную пользу для единства судебно-арбитражной практики могло бы принести постановление Пленума ВАС РФ, разъясняющее процессуальные последствия отсутствия в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах, а также допустимость принятия заявления об обеспечительных мерах к рассмотрению арбитражного суда при отсутствии в заявлении об обеспечительных мерах обоснования причины обращения с заявлением об обеспечительных мерах.

Отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, доверенности или иного подтверждающего полномочия на его подписание документа не соответствует ч. 3 ст. 92 АПК РФ. Следует также отметить, что, согласно ч. 2 ст. 62 АПК РФ, "в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание заявления об обеспечении иска". Соответственно, отсутствие в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе специального указания на право представителя на подписание заявления об обеспечительных мерах арбитражный суд расценивает как отсутствие у представителя права на подписание заявления об обеспечительных мерах и в соответствии с ч. 2 ст. 93 АПК РФ - как основание для оставления заявления об обеспечительных мерах без движения по правилам ст. 128 АПК РФ, как не соответствующее ч. 3 ст. 92 кодекса *(81).

В соответствии с ч. 6 ст. 92 АПК РФ "к заявлению об обеспечении иска, если оно оплачивается государственной пошлиной, прилагается документ, подтверждающий ее уплату". Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, при подаче заявления об обеспечении иска уплачивается государственная пошлина в размере 1000 руб. Отсутствие среди документов, прилагаемых к заявлению об обеспечительных мерах, документа, подтверждающего уплату государственной пошлины по заявлению об обеспечительных мерах, дает право арбитражному суду на основании ч. 2 ст. 93 АПК РФ оставить заявление об обеспечительных мерах без движения по правилам ст. 128 кодекса, как не соответствующее ч. 6 ст. 92 АПК РФ *(82).

По смыслу ч. 1 ст. 128 АПК РФ, арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии заявления к производству, что оно подано с нарушением установленных требований, выносит определение об оставлении заявления без движения. При этом, согласно ч. 2 ст. 128 АПК РФ, в определении арбитражный суд указывает основания для оставления заявления без движения и срок, в течение которого заявитель должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения. В случае, если обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, не будут устранены в срок, установленный в определении, в соответствии с ч. 4 ст. 128 АПК РФ "арбитражный суд возвращает заявление и прилагаемые к нему документы в порядке, предусмотренном статьей 129 настоящего Кодекса". При этом в срок, установленный в определении арбитражного суда, обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, должны быть уже устранены полностью, а не только предприняты действия, направленные на их устранение.

Например, если заявителем в пределах установленного срока по почте направлены в адрес арбитражного суда необходимые документы, которые в арбитражный суд поступят по истечении срока, установленного в определении арбитражного суда, то нельзя рассматривать указанные действия заявителя как устранение обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, в срок, установленный в определении арбитражного суда, поскольку в установленный срок документы в арбитражный суд не поступили.

Такой подход к устранению обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, в срок, установленный в определении арбитражного суда, нашел свое отражение в судебно-арбитражной практике.

Так, открытое акционерное общество "Качканарский горно-обогатительный комбинат "Ванадий" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭликомСтрой" о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2004 г. заявление общества оставлено без движения на срок до 08.11.2004 г. в связи с тем, что к заявлению не был приложен надлежащим образом оформленный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. В течение установленного судом срока истцу предписывалось устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения.

Определением от 10.11.2004 г. заявление возвращено заявителю, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, в установленный срок обществом не устранены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9.03.2005 г. определение от 10.11.2004 г. оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 15.06.2005 г. определение от 10.11.2004 г. и постановление от 09.03.2005 г. оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2004 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2005 г. и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2005 г. общество просит отменить названные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение арбитражными судами норм процессуального права, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов заявителя.

По мнению общества, обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, были им устранены в установленный судом срок: документы были направлены в адрес Арбитражного суда города Москвы 05.11.2004 г., т.е. до истечения срока, указанного в определении суда. Поступление же документов в канцелярию суда 12.11.2004 г., как полагает общество, не является основанием для признания установленного судом срока пропущенным, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок не считается пропущенным, если документы были сданы на почту до двадцати четырех часов последнего дня процессуального срока.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к выводу о том, что оспариваемые судебные акты подлежат оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления к производству установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда.

В данном случае суд оставил заявление общества без движения на срок до 08.11.2004 г. Как установлено судами, общество сдало на почту документы, подтверждающие устранение указанных обстоятельств, в частности оригинал платежного поручения от 21.09.2004 г. N 391 о перечислении государственной пошлины в доход федерального бюджета и выписку из лицевого счета общества, 05.11.2004 г. Поскольку к 08.11.2004 г. названные документы в суд не поступили, определением от 10.11.2004 г. заявление было возвращено обществу.

Рассматривая жалобы общества на указанное определение, суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что сам факт сдачи документов на почту не является устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения. Документы, подтверждающие устранение таких обстоятельств, должны отправляться с таким расчетом, чтобы к назначенному судом сроку они поступили непосредственно в суд.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при определении продолжительности срока для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, должно учитываться время, необходимое для устранения указанных обстоятельств, а также время на доставку почтовой корреспонденции.

В этих целях используются нормативы, предусмотренные в Постановлении Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 г. N 472 "Об утверждении нормативов частоты сбора письменной корреспонденции из почтовых ящиков, ее обмена, перевозки и доставки, а также контрольных сроков прохождения письменной корреспонденции" *(83).

Определение Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2004 г. об оставлении заявления без движения было направлено 12.10.2004 г. и вручено обществу 19.10.2004 г. Таким образом, ему было известно, сколько времени требуется на доставку почтовой корреспонденции.

Общество не заявляло ходатайства об увеличении или продлении срока, установленного судом для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, и не проявило должного старания к тому, чтобы к установленному судом сроку эти обстоятельства были устранены. В доводах, приведенных обществом в апелляционной и кассационной жалобах, а также в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора оно сослалось на ч. 6 ст. 114 АПК РФ, в силу которой, по мнению общества, срок нельзя считать пропущенным, поскольку соответствующие документы были сданы на почту в пределах установленного срока.

Между тем положения ст. 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об окончании процессуальных сроков подлежат применению с учетом и во взаимосвязи с положениями, содержащимися в ст. 128 и 129 Кодекса.

Согласно названным положениям в истолковании, содержащемся в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.11.2002 г. N 11, устанавливаемый арбитражным судом срок для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, определяется с учетом реальной возможности устранения таких обстоятельств, а не направления соответствующих документов в арбитражный суд. Такой вывод вытекает также из содержания ч. 3 ст. 129 АПК РФ, в соответствии с которым арбитражный суд направляет копию определения о возвращении искового заявления истцу не позднее следующего дня после истечения срока, установленного судом для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, вместе с заявлением и прилагаемыми к нему документами.

Следовательно, в случае оставления судом заявления без движения и установления срока для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления этого заявления без движения, заявитель должен предпринять все зависящие от него меры к тому, чтобы необходимые документы или иные действия, направленные на устранение таких обстоятельств, были получены судом или о них стало известно суду до истечения срока, установленного судом в определении об оставлении заявления без движения.

Рассматривая жалобы общества на определение арбитражного суда о возвращении заявления, суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что к моменту истечения установленного срока суд не располагал информацией об устранении обществом обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения.

Общество не представило доказательств устранения указанных обстоятельств к установленному сроку, поскольку требуемые судом документы не поступили в суд к моменту истечения установленного срока по причинам, зависящим от заявителя, ошибочно полагавшего, что в данном случае для исполнения требований суда достаточно направления этих документов в суд по почте, без учета времени доставки корреспонденции.

С учетом указанных обстоятельств оспариваемые судебные акты оставлены без изменения *(84).

Как отмечалось ранее, обеспечительные меры принимаются судами в тех случаях, в которых непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 ГПК РФ), а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Наличие указанных обстоятельств является основанием для принятия судами обеспечительных мер, а отсутствие - основанием для отказа в принятии мер. ГПК РФ не предусматривает процессуальных последствий установления судом отсутствия оснований для принятия обеспечительных мер при рассмотрении заявления о принятии мер по обеспечению иска. Однако очевидно, что в таком случае суд должен отказать заявителю в принятии обеспечительных мер. В отличие от ГПК РФ АПК РФ предусматривает процессуальные последствия, наступающие в случае установления арбитражным судом при рассмотрении заявления об обеспечительных мерах отсутствия оснований для принятия обеспечительных мер. В соответствии с ч. 3 ст. 93 АПК РФ в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные ст. 90 данного кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска. Бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие оснований для принятия судом обеспечительных мер в гражданском процессе в соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, а в арбитражном процессе - в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, возлагается на заявителя обеспечительных мер *(85). Полагаем, что при рассмотрении вопроса о принятии обеспечительных мер суд применительно к этому отдельному процессуальному действию устанавливает локальный предмет доказывания *(86), включающий юридические факты, отсутствующие в общем предмете доказывания по делу, круг которых определяется судом с учетом оснований и принципов применения обеспечительных мер, установленных в арбитражном и гражданском процессах соответственно положениями ст. 90, 91 АПК РФ и ст. 139, 140 ГПК РФ.

Действующая судебно-арбитражная практика исходит из обязанности заявителя обеспечительных мер доказывать основания для принятия обеспечительных мер вне зависимости от того, из частно-правовых или из публично-правовых отношений возник спор, в рамках которого заявлены обеспечительные меры. В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 3 ст. 189 АПК РФ "обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностные лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие)". "Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания с лиц", осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, "обязательных платежей и санкций", в соответствии с ч. 4 ст. 215 АПК РФ "возлагается на заявителя" - органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями. Аналогичные положения о распределении обязанностей по доказыванию по делам, возникающим из публичных правоотношений, содержит ГПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 249, "обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие)". По смыслу названных норм обязанности доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, возлагаются на органы власти и должностных лиц. С учетом этого представляется, что и при принятии обеспечительных мер по делам, возникающим из публичных правоотношений, суды должны возлагать обязанности по доказыванию на органы власти и должностных лиц вне зависимости от того, кем заявлены обеспечительные меры. Несмотря на то что обеспечительные меры, по общему правилу, принимаются судом оперативно в сокращенные сроки и без вызова сторон, органы власти и должностные лица, являющиеся ответчиками по делу, возникшему из публичных правоотношений, во всяком случае не лишены права предоставить встречное обеспечение, обратиться в суд с заявлением о замене одной обеспечительной меры другой, с заявлением об отмене обеспечительных мер, а также вправе обжаловать судебный акт о принятии обеспечительных мер в апелляционном, кассационном и надзорном порядке и при рассмотрении названных заявлений или жалоб с учетом принципа баланса частных и публичных интересов вправе доказывать отсутствие оснований для принятия судом обеспечительных мер.

Применение обеспечительных мер в административном судопроизводстве должно отвечать принципам судопроизводства, в том числе принципу диспозитивности, а также должно учитывать специфику названных принципов применительно к административному судопроизводству. В связи с этим важно обсудить вопрос об ограничении принципа диспозитивности при применении судами обеспечительных мер в административном судопроизводстве. При этом следует учесть неисковую природу дел, рассматриваемых судами в порядке административного судопроизводства, в процессе которого суды осуществляют контроль за законностью и обоснованностью оспариваемых заявителями решений, актов, действий и бездействия публичных органов и должностных лиц. Также нужно отметить, что доводы заявлений, служащих основанием для возбуждения административного судопроизводства, не связывают суды в пределах проверки оспариваемых решений, актов, действий и бездействия публичных органов и должностных лиц (ч. 5 ст. 194, ч. 4 ст. 200, ч. 6 ст. 210 АПК РФ, ч. 3 ст. 246 ГПК РФ).

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ), выраженными в Постановлении от 14 февраля 2002 г. N 4-П, одним из конституционно значимых принципов, присущих гражданскому судопроизводству, является принцип диспозитивности, который "означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения" *(87), имеющих возможность "с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом". Конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.

Вместе с тем, как указал КС РФ в Постановлении от 16 июля 2004 г. N 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами государственного собрания - Курултая Республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан *(88), принцип диспозитивности, значимый и при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, может быть ограничен в силу специфики публично-правового спора, но только в тех случаях, "когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом".

Так, ГПК РФ устанавливает, что "при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований" (ч. 3 ст. 246); "обязанности по доказыванию по делам, возникающим из публичных правоотношений, распределены иным, нежели для дел искового производства, образом" (ст. 249); "отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда не обязательно" (ч. 3 ст. 252).

Специфика применения обеспечительных мер судами общей юрисдикции по делам из публичных правоотношений нашла отражение в ч. 4 ст. 254 ГПК РФ, согласно которой "суд вправе приостановить действие оспариваемого решения до вступления в законную силу решения суда". По смыслу названной нормы, суд вправе применить обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения по собственной инициативе, в отсутствие ходатайства об этом от лица, участвующего в деле, что является ограничением принципа диспозитивности, необходимым с учетом правовой природы административного судопроизводства как судебного контроля за правомерностью деятельности должностных лиц и органов государственной власти, местного самоуправления и иных органов и должностных лиц. В связи с этим полагаем обоснованным ограничение принципа диспозитивности и в административном судопроизводстве в арбитражных судах. Для этого необходимо дополнить АПК РФ положениями, позволяющими арбитражному суду в отдельных случаях по собственной инициативе без ходатайства заявителя приостанавливать действие оспариваемого заявителем решения, например в случае обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности. При этом выбор этой категории дел в качестве дел, при рассмотрении которых возможно наделение арбитражных судов правом по собственной инициативе приостанавливать действие оспариваемых решений до вступления в законную силу решения арбитражного суда, обусловливается тем, что при рассмотрении названной категории дел необходимая степень судебного контроля особенно высока, в связи с чем допустимо ограничение принципа диспозитивности.

Правильное определение судом предмета доказывания по заявлению об обеспечительных мерах и конкретных доказательств, подтверждающих наличие фактов, входящих в предмет доказывания, является необходимым условием законности и обоснованности судебных актов об обеспечительных мерах *(89). Об этом убедительно свидетельствуют материалы судебно-арбитражной практики. Анализ практики применения судами обеспечительных мер позволяет выделить отдельные обстоятельства, которые, как правило, учитываются судами при решении вопроса об обеспечительных мерах.

Так, отсутствие в заявлении о применении обеспечительных мер перечня имущества, на которое заявитель просит наложить арест, является основанием для отказа в применении обеспечительных мер, поскольку лишает суд возможности при принятии обеспечительных мер определить их соразмерность заявленному требованию *(90).

Обеспечение залогом исполнения обязательства, требование об обеспечении иска из которого заявлено истцом, рассматривается в практике арбитражных судов как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(91), поскольку и исполнение судебного акта, принятого в пользу истца, и возмещение возможных убытков истца могут быть произведены за счет заложенного имущества, в отношении которого гражданское законодательство устанавливает правовой режим, направленный на приоритетное удовлетворение имущественных требований залогодержателя из стоимости заложенного имущества и ограничивающий правомочия собственниказалогодателя по распоряжению заложенным имуществом. Согласно п. 2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Вместе с тем обнаруженное истцом-залогодержателем при проверке сохранности предмета залога отсутствие у залогодателя в наличии заложенного имущества, удостоверенное составленным залогодержателем и залогодателем двухсторонним актом об отсутствии предмета залога, расценивается арбитражными судами как обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности ответчика-залогодателя и, соответственно, о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(92).

Наличие обеспечительных мер в отношении предмета спора, принятых иным судом, не рассматривается в судебно-арбитражной практике в качестве безусловного основания для принятия или, напротив, для отказа в принятии обеспечительных мер. В отдельных случаях суды отказывают в принятии обеспечительных мер со ссылкой на наличие обеспечительных мер в отношении предмета спора, принятых иным судом *(93), а в других случаях не рассматривают названное обстоятельство как препятствующее принятию обеспечительных мер *(94).

Представляется, что в случае, если материально-правовые требования уже обеспечены такими гражданско-правовыми способами обеспечения исполнения обязательств, как залог, поручительство, банковская гарантия, или обеспечительными мерами, принятыми судами ранее, то принятие судами дополнительных мер по обеспечению материально-правовых требований возможно только, если это соответствует принципу соразмерности обеспечительных мер материально-правовым требованиям заявителя и принципу недопустимости злоупотребления обеспечительными мерами. Принимаемые судами обеспечительные меры, равно как и применяемые субъектами гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств *(95), не должны носить чрезмерный характер, ограничивая права ответчика в размере, многократно превышающем предъявленные к нему материально-правовые требования, поэтому суд, принимая обеспечительные меры, должен оценивать достаточность уже примененных к ответчику мер обеспечительного характера для надлежащего обеспечения материально-правовых требований к ответчику, не допуская при этом несоразмерного ограничения прав ответчика излишними обеспечительными мерами.

Представление заявителем, требующим принятия обеспечительных мер в связи с тем, что в случае их непринятия ему будет причинен значительный ущерб, документов, подтверждающих его финансовое состояние, в том числе бухгалтерского баланса, обоснованной сметы текущих расходов, расшифровки балансовых счетов 76.6, 86, 90.1, 91.1, 91.2, оборотносальдовой ведомости, и свидетельствующих о значительном размере ущерба, который может быть причинен заявителю в случае непринятия обеспечительных мер, расценивается арбитражными судами как доказанность обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер *(96).

В обоснование требований о принятии обеспечительных мер, мотивированных причинением значительного ущерба заявителю в случае непринятия этих мер, должны быть представлены доказательства, подтверждающие конкретные обстоятельства, которые влекут или могут повлечь причинение значительного ущерба заявителю. При этом факт признания истца несостоятельным (банкротом) не относится к числу обстоятельств, достаточных для принятия обеспечительных мер в отношении ответчика *(97).

Длительное неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности перед истцом может быть обусловлено не только отсутствием у ответчика денежных средств, но и другими основаниями *(98). Среди них - несогласие ответчика с размером задолженности или самим фактом ее наличия *(99), поэтому при отсутствии иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер, само по себе длительное неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности перед истцом не расценивается в судебно-арбитражной практике как обстоятельство, свидетельствующее о наличии предусмотренных указанной статьей АПК РФ оснований принятия обеспечительных мер. Вместе с тем в случае, если из материалов дела усматривается длительность неисполнения и намерение уклонения от исполнения обязательства по уплате долга, арбитражные суды признают правомерным принятие обеспечительных мер по указанным основаниям *(100).

Пленум ВАС РФ в абз. 3 п. 13 Постановления от 9 декабря 2002 г. N 11 разъяснил, что "предварительные обеспечительные меры применяются по заявлению организации или гражданина лишь в случае представления доказательств наличия у них имущественных требований. Такими доказательствами могут быть, в частности, сведения о регистрации права собственности, коммерческий контракт, выписки из лицевого счета о перечислении денежных средств и т.д.". Поэтому непредставление заявителем предварительных обеспечительных мер надлежащих доказательств, подтверждающих наличие у него имущественных требований к должнику, рассматривается в практике арбитражных судов как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований принятия предварительных обеспечительных мер *(101). Так, непредставление заявителем в обоснование заявления о принятии предварительных обеспечительных мер доказательств, подтверждающих передачу в собственность должника денежных средств по договору займа, арбитражный суд расценил как непредставление доказательств наличия у заявителя имущественных требований к должнику по договору займа, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ "договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей", и отказал заявителю в удовлетворении заявления о принятии предварительных обеспечительных мер *(102).

Обеспечительные меры должны быть связаны с материально-правовыми требованиями заявителя *(103) и соразмерны им. Отсутствие связи заявленных мер по обеспечению иска с предметом иска, наряду с несоразмерностью обеспечительных мер, является основанием для отказа в применении обеспечительных мер.

Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска к ответчикам о признании недействительным договора купли-продажи акций и применении последствий его недействительности. В качестве мер по обеспечению иска заявитель просит наложить арест на акции номинальной стоимостью 1729335 руб. в количестве 1729335 шт. и запретить ответчикам и иным лицам совершать любые действия, касающиеся предмета спора. Отказывая в применении обеспечительных мер, арбитражный суд первой инстанции в определении, оставленном без изменения апелляционной инстанцией, отметил, что права заявителя как кредитора, требования которого включены в реестр требований кредиторов должника (первого ответчика по делу), состоят в получении денежных средств, а не спорных акций. Заявитель не является стороной оспариваемой сделки, исковых требований о передаче ему акций в собственность или на ином праве не заявляет. Однако заявитель требует запретить ответчику и иным лицам совершать любые действия, касающиеся спорных акций, только номинальная стоимость которых составляет 1729335 руб., тогда как заявитель включен в реестр кредиторов должника (первого ответчика по делу) с кредиторской задолженностью всего 1300000 руб., причем требование о включении в реестр кредиторов заявлено только после закрытия реестра. В соответствии с ч. 2 ст. 91 АПК РФ обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию. Обеспечительные меры, применения которых требует заявитель, не соответствуют положениям ч. 2 ст. 91 *(104).

Связь обеспечительных мер с обеспечиваемыми материально-правовыми требованиями, соразмерность и адекватность им являются необходимыми условиями применения обеспечительных мер не только в гражданском и административном судопроизводстве. Так, применительно к гражданско-правовым способам обеспечения исполнения обязательства проф. В.А. Хохлов обращает внимание на "такой аспект, как адекватность обеспечения интересам кредитора" *(105).

Дореволюционные ученые-процессуалисты выделяли определенные условия, при которых принимается обеспечение иска:

1) иск должен быть достоверным; вопрос о достоверности разрешает сам суд, с тем лишь ограничением, что когда при самом предъявлении к взысканию долгового обязательства, совершенного или засвидетельствованного установленным порядком, или опротестованного векселя взыскатель потребует обеспечения, то суд не вправе ему в том отказать;

2) опасность для истца не получить удовлетворение (periculum in mora); угрожает ли эта опасность истцу, зависит всецело от усмотрения суда;

3) обеспечение допускается только по искам, определенным известной суммой, в противном случае суд был бы лишен возможности указать ту сумму, до которой должно простираться обеспечение, поэтому спор о правах семейственных, правах состояния, праве участия частного и т.д., как споры, не поддающиеся денежной оценке, не подлежат обеспечению *(106).

Анализ современной судебно-арбитражной практики применения обеспечительных мер позволяет сделать вывод о существовании определенных общих принципов применения обеспечительных мер в гражданском и арбитражном процессе. В настоящее время основными общими принципами применения обеспечительных мер в гражданском и арбитражном процессе являются: принцип применения обеспечительных мер в рамках дискреционных полномочий суда, принцип применения обеспечительных мер в целях реального исполнения судебного акта и предотвращения причинения убытков заявителю, принцип связи обеспечительных мер с предметом требований заявителя, принцип соразмерности обеспечительных мер требованиям заявителя, принцип оперативности и незамедлительности обеспечительных мер *(107), принцип равноправия сторон при применении обеспечительных мер и предоставлении встречного обеспечения, принцип срочности обеспечительных мер.