Глава 4. Относительно-определенные санкции и их альтернативность - предпосылки судейского усмотрения

Как известно, относительно-определенные санкции в альтернативном изложении получили наибольшее распространение в годы советской власти. Ученые-юристы, посвятившие свои труды индивидуализации уголовной ответственности и наказания, вполне обосновано заявляют, что инициатором такого направления в науке и судебной практике был В.И. Ленин. В.И. Ленин действительно говорил, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой - учитывать все местные обстоятельства. "В одном месте посадят в тюрьму десяток богачей, - писал В.И. Ленин, - дюжину жуликов, полдюжины рабочих, отлынивающих от работы... В другом - поставят их чистить сортиры. В третьем - снабдят их, по отбытии карцера, желтыми билетами, чтобы весь народ, до их исправления, надзирал за ними, как за вредными людьми. В четвертом - расстреляют на месте одного из десяти, виновных в тунеядстве. В пятом - придумают комбинации разных средств и путем, например, условного освобождения добьются быстрого исправления исправимых элементов из богачей, буржуазных интеллигентов, жуликов и хулиганов" *(36). Указания В.И. Ленина получили последовательное воплощение в уголовном законодательстве и успешно претворяются в жизнь и в настоящее время. Так, мысль В.И. Ленина о том, что "такие-то близко известные местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым смягчить наказание... или даже признать таких-то лиц по суду оправданными" *(37), взята за основу при конструировании ст. 60 и ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, предусмотренного законом. Ленинские положения о разнообразии мер воздействия, которые может применять суд, восприняты уголовным законодательством. В то же время изучение марксистско-ленинского учения о государстве и праве показывает, что К. Маркс и В.И. Ленин не выступали за широкое судейское усмотрение, а, напротив, отдавали при решении вопроса об индивидуализации наказания предпочтение закону, о чем было упомянуто выше. Как известно, оценочное суждение содержит большую опасность отрыва от реальной действительности, поскольку общая посылка в нем формулируется самим лицом, применяющим это суждение. В этой связи следует напомнить слова К. Маркса: "Я вообще не думаю, что личности должны служить гарантиями против законов; я, наоборот, думаю, что законы должны служить гарантиями против личностей" *(38).

В царском уголовном законодательстве России разрыв между минимальной и максимальной границами наказания в санкциях статей Особенной части был довольно узким. Такое построение уголовно-правовых санкций хотя и не исключало случаев расхождений в видах и сроках наказания, способствовало единству в судебной практике, так как облегчало выбор наказания при сравнительно одинаковых преступлениях и схожих данных о личности преступника.

Интересно, что по поводу построения уголовно-правовых санкций в русском дореволюционном уголовном законодательстве В.И. Ленин писал: "Не стеснять судью чрезмерно формальными определениями, предоставлять ему известный простор - это, конечно, очень разумное правило, и за это не раз уже хвалили русское законодательство и подчеркивали его либерализм наши профессора уголовного права" *(39). Простор в санкциях по дореволюционному уголовному праву, который одобрял В.И. Ленин, был значительно меньшим, чем по действующему законодательству. Например, за убийство без заранее обдуманного намерения предусматривалось наказание в виде каторжных работ на срок от 12 до 15 лет; за убийство с косвенным умыслом - на срок от 8 до 12 лет; за умышленные тяжкие телесные повреждения - на срок от 4 до 6 лет, если тяжкое телесное повреждение сопровождалось истязанием или иными мучениями, то на срок от 6 до 8 лет. За изнасилование девушки, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, предусматривалось наказание на срок от 10 до 12 лет, а за изнасилование женщины старше 14 лет - на срок от 4 до 8 лет. Нередко в самом законе непосредственно указывалось, на сколько следует повысить срок наказания тому или иному преступнику в зависимости от тех или иных обстоятельств. Так, за кражу со взломом, совершенную в первый раз, устанавливалось наказание в виде направления в исправительное арестантское отделение на срок от 2,5 года до 3 лет, во второй раз - от 3 до 3,5 года, в третий - от 4 до 5 лет, в четвертый - от 5 до 6 лет, в пятый - в каторжную тюрьму на срок от 5 до 6 лет. Следовательно, уголовный закон оставлял определенные рамки, в пределах которых суд имел возможность с учетом обстоятельств дела и личности преступника определять по своему усмотрению необходимое наказание.

В этой связи нельзя не согласиться с А.Т. Ивановой, которая, критикуя царское уголовное законодательство, писала: "Иерархическая система "степеней" полностью сковывала усмотрение суда и в известной мере заранее определяла возможное наказание" *(40).

Вместе с тем, система "степеней" содержала положительные моменты. В частности, исключались случаи значительного судебного расхождения в видах и размерах наказания при постановлении приговора.

Профессор С.Г. Келина полагает, что В.И. Ленин предостерегал лишь от "чрезмерных" формальных определений и одобрительно относился к "известному" простору. Тем более что в Общей части дореволюционного уголовного законодательства имелась статья, которая гласила: "Когда в законе определены не только род и степень наказания, следуемого за судимое преступление, но и высшая и низшая онаго мера, то суд обязан, по важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоятельствам, приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или низшей определяемой в законе, или же к какой-либо средней между оными мере наказания" *(41).

Исследование построения уголовно-правовых санкций царского уголовного законодательства в нашу задачу не входит. Однако заметим, что разрывы между минимальными и максимальными границами санкций в нем были небольшие, что, естественно, сокращало возможность широкого судейского усмотрения. Что касается альтернативных санкций, то они хотя и встречались в Особенной части уголовного закона, но в редких случаях. Недаром в то теперь уже далекое время господствовала поговорка: "На все воля Божья и закона!" В настоящее время судьба виновного, представшего перед судом (судьей), зависит не столько от закона, сколько от судейского усмотрения.

Как уже говорилось, судейское усмотрение зависит от объективных причин, которые заложены в альтернативных санкциях уголовного закона.

Так, на 1 января 2005 г. в УК РФ насчитывалось 536 санкций, из них:

- с одним видом наказания - 194 санкции, или 36,1%;

- с двумя видами наказаний - 125 санкций, или 23,3%;

- с тремя видами наказаний - 180 санкций, или 24,4%;

- с четырьмя видами наказаний - 72 санкции, или 13,5%;

- с пятью видами наказаний - 15 санкций, или 2,8%.

Относительно-определенные санкции - это санкции, построенные по правилам "до" или "от и до". Величина размеров между минимальными и максимальными границами показывается ниже.

Штрафы встречаются 341 раз:

а) построенные по правилу "до" - 248 раз, или 72,7%, из них:

- до 40 тыс. - 22 раза, или 8,8%;

- до 80 тыс. - 62 раза, или 25%;

- до 120 тыс. - 20 раз, или 8,0%;

- до 200 тыс. - 73 раза, или 29,4%;

- до 300 тыс. - 16 раз, или 6,4%;

- до 500 тыс. - 18 раз, или 7,2%;

- до 1 млн. - 37 раз, или 14,9%;

б) построенные по правилу "от и до" - 93 раза, или 27,3%, из них:

- от 100 до 300 тыс. - 57 раз, или 61,2%;

- от 100 до 500 тыс. - 30 раз, или 32,2%;

- от 200 до 500 тыс. - 6 раз, или 6,4%.

Обязательные работы встречаются в 93 санкциях, при этом построенные по правилу "от и до" - 60 раз, или 64,5%, и по правилу "до" - 33 раза, или 35,5%. Размеры таких санкций имеют следующие границы:

а) построенные по правилу "от и до":

- от 180 до 240 часов - 32 раза, или 34,4%;

- от 100 до 180 часов - 1 раз, или 1%;

- от 120 до 180 часов - 22 раза, или 23,6%;

- от 100 до 240 часов - 1 раз, или 1%;

- от 120 до 240 часов - 4 раза, или 4,3%;

б) построенные по правилу "до":

- до 120 часов - 3 раза, или 3,2%;

- до 180 часов - 30 раз, или 32,2%.

Исправительные работы содержатся в 121 санкции Особенной части УК РФ, из них построены по правилу "до" - 72 раза, или 59,5 %, и "от и до" - 49 раз, или 40,5%.

Ограничение свободы включено в 87 санкций, из них все они построены по правилу "до".

Арест включен в 142 санкции, из них по правилу "от и до" - 94 санкции, или 66,1%, и по правилу "до" - 48 раз, или 33,9%.

Объективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 44, 62 и 68 УК РФ.

Субъективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 6, 7, 14, 60, 61, 63-65, 73-76, 78, 79, 81, 82, 87-89, 90, 92, 93, 96 УК РФ.

Ученые, специализирующиеся в области уголовного права, отмечают, что новое уголовное законодательство России, по сравнению с УК РСФСР 1960 г., более детально дифференцирует уголовную ответственность и тем самым сужает правоприменительное усмотрение, но, с другой стороны, предоставляет суду право на судейское усмотрение при назначении наказания. Такой вывод можно сделать из анализа построения санкций. В этой связи В. Курченко справедливо отмечает, что проблема построения санкций в УК РФ имеет не только теоретическое, но и исключительно большое практическое значение. В литературе проблема построения санкций является не просто дискуссионной, но и не имеющей хотя бы какого-то приемлемого решения, здесь высказаны самые разнообразные суждения. В УК РФ на первое место выдвигается принцип справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ. На современном этапе проблема назначения наказания заключается в том, чтобы определить критерии, которые позволили бы судьям назначить справедливые наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления *(42).

По утверждению В. Курченко, законодатель расширяет судейское усмотрение во имя назначения справедливого наказания. В частности, он пишет: "В результате специального исследования проведено анкетирование судей, прокуроров и адвокатов по 100 человек в каждой группе юристов по вопросам назначения наказания. 65% судей, 64% прокуроров и 60% адвокатов признают назначение меры наказания подсудимому одной из самых трудных обязанностей судей. В настоящее время ведутся дискуссии о пределах конкретных санкций, доказывается необходимость корректировки многих из них. Некоторые ученые и практические работники говорят о необходимости сужения рамок судейского усмотрения.

Среди респондентов исследовался вопрос о необходимости разработки для судей так называемых "единых правил, установок" по определению меры наказания. 59% судей, 60% прокуроров и 67% адвокатов дали отрицательный ответ на данный вопрос. Практикующие юристы считают, что чем больше государство будет устанавливать определенные рамки при назначении наказания для суда, тем менее этот процесс будет объективным и творческим. Судейское усмотрение не следует воспринимать как нечто совершенное, лишенное каких-либо недостатков, последние иногда неизбежны. Правосудие есть дело рук человеческих, а следовательно, подвержено ошибкам. Возможность выбора конкретной меры наказания - это не только право, но и обязанность судьи осуществить выбор так, чтобы принятое решение наиболее соответствовало конкретным особенностям рассматриваемого дела. Однако следует признать, что гибкость той или иной нормы права имеет свои границы, за пределы которой выходить нельзя" *(43).

Защищая почти неограниченное судейское усмотрение, В. Курченко заявляет, что его нельзя сравнивать с произвольным усмотрением, которое осуществлялось бы вне рамок закона. Свои доводы он подкрепляет ссылками на мнение других ученых. В частности, говорит, что еще М.Д. Шаргородским отмечено, что вопрос о построении диспозиции и санкции в уголовном законодательстве непосредственно связан с вопросом о пределах судейского усмотрения. Он выявил интересную закономерность: чем шире диспозиция, а также рамки санкции, тем шире и пределы усмотрения суда, и наоборот. Широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно-определенных санкций *(44). Для действующего уголовного закона характерны довольно широкие рамки санкции. Диапазон менее 7 лет лишения свободы имеют 74,4% санкций, а диапазон 7 лет и более - 25,7%. По мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, сложно назвать определенной санкцию, предусматривающую лишение свободы на срок до 10 лет *(45).

Изучая работы М.Д. Шаргородского, мы не нашли положений, которые были бы направлены на расширение судейского усмотрения. Что касается настоящего времени, то не принято отказываться от института индивидуализации при назначении наказания, однако об оправданности судейского усмотрения говорит все меньше ученых и практиков. В теоретических работах С.И. Дементьева, К.Р. Самвелян, Б.Г. Каргановой, А.И. Трахова и некоторых других ученых высказываются предложения о сужении судейского усмотрения и предлагается формализовать положения, связанные с назначением наказания и освобождением от его отбывания *(46).

Наши исследования показали, что в теории уголовного права нет единой положительной оценки построения санкции как с широкими, так и с узкими разрывами между минимальными и максимальными границами.

По результатам же опросов практических работников складывается мнение, что разрыв между минимальными и максимальными границами не должен превышать шести лет лишения свободы. Подобные исследования (опросы) проводились разными учеными. Вместе с тем результаты подобных исследований, можно сказать, игнорируются законодателем, который не отказывается от конструирования санкций с большими разрывами между минимальными и максимальными границами. В этом нас убеждают данные табл. 1 и 2.

Таблица 1. Санкции в виде лишения свободы, построенные с указанием нижней и верхней границ наказания ("от и до") УК РФ

┌──────────────────────────┬─────────────────────────┬──────────────────┐

│ Количество лет │ Количество санкций │ Процент от всех │

│ │ │ санкций │

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 2 до 5 │ 15│ 8,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 2 до 6 │ 5│ 2,9│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 2 до 7 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 2 до 8 │ 2│ 1,1│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 3 до 5 │ 1│ 0,5│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 3 до 6 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 3 до 7 │ 20│ 11,6│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 3 до 10 │ 10│ 5,8│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 3 до 8 │ 12│ 6,9│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 4 до 7 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 4 до 8 │ 10│ 5,8│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 5 до 8 │ 2│ 1,1│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 5 до 10 │ 18│ 10,4│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 5 до 12 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 5 до 15 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 6 до 10 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 6 до 12 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 6 до 15 │ 1│ 0,5│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 7 до 10 │ 1│ 0,5│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 7 до 12 │ 5│ 2,9│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 7 до 15 │ 5│ 2,9│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 8 до 12 │ 1│ 0,5│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 8 до 15 │ 11│ 6,3│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 8 до 20 │ 2│ 1,1│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 10 до 15 │ 3│ 1,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 10 до 20 │ 5│ 2,9│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│от 12 до 20 │ 10│ 5,8│

└──────────────────────────┴─────────────────────────┴──────────────────┘

Таблица 2. Санкции в виде лишения свободы, построенные без указания нижней границы наказания ("до") УК РФ

┌──────────────────────────┬─────────────────────────┬──────────────────┐

│ Количество лет │ Количество санкций │ Процент от всех │

│ │ │ санкций │

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 1 │ 10│ 3,8│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 2 │ 78│ 30,1│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 3 │ 65│ 25│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 4 │ 21│ 8│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 5 │ 66│ 25,4│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 6 │ 6│ 2,3│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 7 │ 2│ 0,7│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 8 │ 4│ 1,5│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 10 │ 6│ 2,3│

├──────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────┤

│ 20 │ 1│ 0,3│

└──────────────────────────┴─────────────────────────┴──────────────────┘

Построение санкций по методу "до" предоставляет суду (судье) право назначать минимальный срок лишения свободы в два месяца, не объясняя мотивов такого решения.

Объяснений такому законодательному решению ни в теории, ни в практике нет *(47).

Количество санкций с разрывами между минимальной и максимальной границами показано в табл. 3.

Таблица 3. Разрывы между минимальной и максимальной границами санкций

┌───────────────────────────────┬───────────────────────────────────────┐

│ Сроки разрыва (в годах) │ Количество санкций │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│один │ 015 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│два │ 106 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│три │ 064 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│четыре │ 073 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│пять │ 139 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│шесть │ 018 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│семь │ 050 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│восемь │ 018 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│девять │ 002 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│десять │ 011 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│двенадцать │ 004 │

├───────────────────────────────┼───────────────────────────────────────┤

│двадцать │ 001 │

└───────────────────────────────┴───────────────────────────────────────┘

О широком судейском усмотрении говорит и то, что суду (судье) предоставляется возможность определять не только величины наказаний, но и их виды, предусмотренные в альтернативных санкциях. В этом нас убеждает табл. 4.

Таблица 4. Альтернативные санкции в Особенной части УК РФ

┌─────────┬─────────────────┬───────────┬────────┬───────────┬─────────────────────────────────────┐

│ N │ Наименование │Количество │ Коли- │Количество │ Из них количество видов наказаний │

│ │ главы │ статей │ чество │ альтерна- ├────────┬─────────┬────────┬─────────┤

│ │ │ │ частей │ тивных │ два │ три │ четыре │ пять │

│ │ │ │ │ санкций │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 16. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против жизни и│ 31 │ 41 │ 27 │ 12 │ 8 │ 5 │ 2 │

│ │здоровья │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 17. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против свободы,│ │ │ │ │ │ │ │

│ │чести и│ 7 │ 19 │ 6 │ нет │ 4 │ 2 │ нет │

│ │достоинства │ │ │ │ │ │ │ │

│ │личности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 18. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против половой│ │ │ │ │ │ │ │

│ │неприкосновеннос-│ 5 │ 9 │ 3 │ 1 │ 2 │ нет │ нет │

│ │ти и половой│ │ │ │ │ │ │ │

│ │свободы личности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 19. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против │ │ │ │ │ │ │ │

│ │конституционных │ 17 │ 34 │ 26 │ 5 │ 16 │ 5 │ нет │

│ │прав и свобод│ │ │ │ │ │ │ │

│ │человека и│ │ │ │ │ │ │ │

│ │гражданина │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 20. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против семьи и│ 8 │ 13 │ 10 │ 2 │ 4 │ 4 │ нет │

│ │несовершеннолет- │ │ │ │ │ │ │ │

│ │них │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 21. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против │ 11 │ 33 │ 16 │ 5 │ 4 │ 3 │ 4 │

│ │собственности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 22. │Преступления в│ │ │ │ │ │ │ │

│ │сфере │ 37 │ 75 │ 42 │ 18 │ 15 │ 7 │ 2 │

│ │экономической │ │ │ │ │ │ │ │

│ │деятельности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 23. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против интересов│ │ │ │ │ │ │ │

│ │службы в│ 4 │ 10 │ 9 │ 1 │ 2 │ 5 │ 1 │

│ │коммерческих и│ │ │ │ │ │ │ │

│ │иных организациях│ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 24. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против │ 26 │ 68 │ 50 │ 18 │ 18 │ 13 │ 1 │

│ │общественной │ │ │ │ │ │ │ │

│ │безопасности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 25. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против здоровья│ │ │ │ │ │ │ │

│ │населения и│ 21 │ 46 │ 26 │ 13 │ 9 │ 3 │ 1 │

│ │общественной │ │ │ │ │ │ │ │

│ │нравственности │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 26. │Экологические │ 16 │ 36 │ 34 │ 6 │ 18 │ 9 │ 1 │

│ │преступления │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 27. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против │ │ │ │ │ │ │ │

│ │безопасности │ 9 │ 20 │ 12 │ 3 │ 2 │ 6 │ 1 │

│ │движения и│ │ │ │ │ │ │ │

│ │эксплуатации │ │ │ │ │ │ │ │

│ │транспорта │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 28. │Преступления в│ │ │ │ │ │ │ │

│ │сфере │ 3 │ 6 │ 4 │ 1 │ 2 │ 1 │ нет │

│ │компьютерной │ │ │ │ │ │ │ │

│ │информации │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 29. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против основ│ │ │ │ │ │ │ │

│ │конституционного │ 12 │ 19 │ 6 │ 1 │ 4 │ 1 │ нет │

│ │строя и│ │ │ │ │ │ │ │

│ │безопасности │ │ │ │ │ │ │ │

│ │государства │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 30. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против │ │ │ │ │ │ │ │

│ │государственной │ │ │ │ │ │ │ │

│ │власти, интересов│ 11 │ 25 │ 18 │ 6 │ 5 │ 6 │ 1 │

│ │государственной │ │ │ │ │ │ │ │

│ │службы в органах│ │ │ │ │ │ │ │

│ │местного │ │ │ │ │ │ │ │

│ │самоуправления │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 31. │Преступления │ 23 │ 48 │ 26 │ 5 │ 11 │ 4 │ нет │

│ │против правосудия│ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 32. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против порядка│ 15 │ 28 │ 20 │ 5 │ 11 │ 4 │ нет │

│ │управления │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│ 33. │Преступления │ │ │ │ │ │ │ │

│ │против мира и│ 8 │ 14 │ 2 │ 1 │ 1 │ нет │ нет │

│ │безопасности │ │ │ │ │ │ │ │

└─────────┴─────────────────┴───────────┴────────┴───────────┴────────┴─────────┴────────┴─────────┘

Для науки и практики представляет интерес соотношение в альтернативных санкциях лишения свободы с другими видами наказаний. Результаты проведенных нами исследований представлены в табл. 5.

Таблица 5. Лишение свободы в альтернативе с другими видами наказаний по УК РФ

┌─────────────────────────────────────────────────────────┬─────────────┐

│ Вид наказания │Число санкций│

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы или смертная казнь │ 5 │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы или пожизненное лишение свободы │ 6 │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы, или лишение права занимать определенные│ │

│должности либо заниматься определенной деятельностью, или│ 19 │

│ограничение свободы │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы с лишением права занимать определенные│ 27 │

│должности или заниматься определенной деятельностью │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе только с обязательными│ нет │

│работами │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе только с исправительными│ нет │

│работами │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе только с арестом │ 1 │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе с арестом или штрафом │ 13 │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе с ограничением свободы и│ 16 │

│арестом │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе со штрафом, или│ 7 │

│обязательными работами, или арестом │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе только с ограничением│ 15 │

│свободы │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе со штрафом и другими│ 145 │

│видами наказания │ │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы в альтернативе только со штрафом │ 23 │

├─────────────────────────────────────────────────────────┼─────────────┤

│Лишение свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа│ 25 │

└─────────────────────────────────────────────────────────┴─────────────┘

Остановимся на одном лишь виде наказания - штрафе. В судебной практике этот вид уголовного наказания за последние годы используется все чаще и чаще. Это вполне обоснованно. Во-первых, в государствах с рыночными отношениями штраф как уголовное наказание - самое распространенное наказание, а во-вторых, в санкциях Особенной части УК РФ он указывается, также как лишение свободы, с относительно-определенными границами по методу либо "до" либо "от и до". Разрывы между минимальными и максимальными границами представлены в табл. 6.

Таблица 6. Размеры штрафа с относительно-определенными границами

┌─────────────────┬───────────────────┬───────────────────┬─────────────┐

│Размеры штрафа в │ Проценты │ Размеры штрафа в │ Проценты │

│ санкциях, │ │ санкциях, │ │

│ построенных по │ │ построенных по │ │

│ методу "до" │ │ методу "от и до" │ │

│ (руб.) │ │ (руб.) │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│040 тыс. │ 08,8 │100-300 тыс. │ 62,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│080 тыс. │ 25,2 │100-500 тыс. │ 31,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│120 тыс. │ 08,0 │200-500 тыс. │ 06,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│200 тыс. │ 29,2 │ │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│300 тыс. │ 06,0 │ │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│500 тыс. │ 07,2 │ │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│1 млн. │ 15,6 │ │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────────┼─────────────┤

│Итого │ 100,0 │Итого │ 100,0 │

└─────────────────┴───────────────────┴───────────────────┴─────────────┘

По методу "до" в виде штрафа построены более чем 70% санкций, в остальных указаны их минимальные и максимальные размеры. Напомним, что минимальный размер штрафа установлен в 2500 рублей.

В табл. 7 показаны соотношения наказаний в альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления против личности, что позволяет формировать определенное представление об объеме судейского усмотрения.

Таблица 7. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления против личности

┌─────────────────┬───────────────────┬────────────────┬────────────────┐

│ │Размеры штрафа по │Лишение свободы│Величина штрафа│

│ Статья УК РФ │ максимальному │по максимальному│за месяц (тыс.│

│ │ размеру (тыс. │ размеру │ руб.) │

│ │ руб.) │ (месяцев) │ │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│121 │ 300 │ 24 │ 12,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│125 │ 080 │ 12 │ 06,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│129 │ 300 │ 36 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│133 │ 120 │ 12 │ 10,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│135 │ 300 │ 36 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│136, ч. 1 │ 200 │ 24 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│136, ч. 2 │ 300 │ 60 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│139, ч. 2 │ 200 │ 24 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│139, ч. 3 │ 300 │ 36 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│141, ч. 2 │ 200 │ 60 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│141, ч. 3 │ 300 │ 48 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│141.1, ч. 1 │ 300 │ 12 │ 25,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│141.1, ч. 2 │ 500 │ 24 │ 20,8 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│142, ч. 1 │ 300 │ 48 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│142, ч. 2 │ 500 │ 36 │ 13,8 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│142.1 │ 300 │ 48 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│143 │ 200 │ 12 │ 16,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│144 │ 300 │ 24 │ 12,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│145.1, ч. 1 │ 080 │ 24 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼────────────────┼────────────────┤

│145.1, ч. 2 │ 300 │ 84 │ 03,5 │

└─────────────────┴───────────────────┴────────────────┴────────────────┘

В статьях, предусматривающих ответственность за преступления против собственности, также установлены альтернативные санкции ( табл. 8).

Таблица 8. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления против собственности

┌─────────────────┬───────────────────┬───────────────┬─────────────────┐

│ │ │ Максимальный │Величина штрафа │

│ Статья УК РФ │Максимальный размер│ срок лишения │за месяц (тыс. │

│ │штрафа (тыс. руб.) │ свободы │ руб.) │

│ │ │ (месяцев) │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 1 │ 080 │ 024 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 2 │ 200 │ 060 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 3 │ 500 │ 072 │ 06,9 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│159, ч. 1 │ 120 │ 024 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│159, ч. 2 │ 300 │ 060 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│159, ч. 3 │ 500 │ 072 │ 06,9 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│160, ч. 1 │ 120 │ 024 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│160, ч. 2 │ 300 │ 060 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│160, ч. 3 │ 500 │ 072 │ 06,9 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│165, ч. 1 │ 080 │ 024 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│165, ч. 2 │ 300 │ 036 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│166, ч. 1 │ 120 │ 060 │ 02,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│166, ч. 2 │ 200 │ 084 │ 02,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│167 │ 040 │ 024 │ 01,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│168 │ 120 │ 012 │ 10,0 │

└─────────────────┴───────────────────┴───────────────┴─────────────────┘

Соотношение штрафа и лишения свободы представлено в табл. 9, которая составлена отдельно по санкциям статей, предусматривающих ответственность за экономические преступления.

Таблица 9. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за экономические преступления

┌─────────────────┬───────────────────┬───────────────┬─────────────────┐

│ │ │ Максимальный │Величина штрафа │

│ Статья УК РФ │Максимальный размер│ срок лишения │за месяц (тыс. │

│ │штрафа (тыс. руб.) │ свободы │ руб.) │

│ │ │ (месяцев) │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│169 │ 080 │ 24 │ 3,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│171 │ 500 │ 60 │ 8,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│171.1, ч. 1 │ 200 │ 36 │ 5,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│171.1, ч. 2 │ 300 │ 72 │ 4,1 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│172 │ 300 │ 48 │ 6,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│173 │ 200 │ 48 │ 6,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│174 │ 300 │ 48 │ 6,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│174.1 │ 500 │ 60 │ 8,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│175 │ 040 │ 24 │ 1,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│176, ч. 1 │ 200 │ 60 │ 3,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│176, ч. 2 │ 300 │ 60 │ 5,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│177 │ 200 │ 24 │ 0,8 │

└─────────────────┴───────────────────┴───────────────┴─────────────────┘

По некоторым преступлениям сравнение проводится по средним срокам лишения свободы и средним размерам штрафа в санкциях статей, в которых они установлены альтернативно ( табл. 10).

Таблица 10. Соотношения средних величин штрафа и лишения свободы в альтернативных санкциях

┌─────────────────┬───────────────────┬───────────────┬─────────────────┐

│ │ │ Средний срок │ Средний размер │

│ Статья УК РФ │ Средний размер │ лишения │штрафа за месяц │

│ │штрафа (тыс. руб.) │ свободы (в │ (тыс. руб.) │

│ │ │ месяцах) │ │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│121, ч. 2 │ 150 │ 12 │ 12,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│125 │ 040 │ 06 │ 06,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│129 │ 200 │ 18 │ 11,1 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│133 │ 060 │ 06 │ 10,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│135 │ 150 │ 18 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│136, ч. 1 │ 100 │ 12 │ 08,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│136, ч. 2 │ 200 │ 30 │ 06,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│138, ч. 3 │ 100 │ 18 │ 05,5 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│139, ч. 3 │ 200 │ 18 │ 11,1 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│141, ч. 2 │ 100 │ 30 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│141.1, ч. 1 │ 200 │ 06 │ 33,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│141.1, ч. 2 │ 300 │ 12 │ 25,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│142, ч. 1 │ 150 │ 24 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│142, ч. 2 │ 300 │ 18 │ 16,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│142.1 │ 200 │ 24 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│143 │ 100 │ 06 │ 16,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│145.1, ч. 1 │ 040 │ 12 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│145.1, ч. 2 │ 200 │ 60 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 1 │ 040 │ 12 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 2 │ 100 │ 30 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│158, ч. 3 │ 300 │ 48 │ 06,2 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│160, ч. 1 │ 060 │ 12 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│160, ч. 2 │ 150 │ 30 │ 05,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│165 │ 040 │ 12 │ 03,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│166, ч. 1 │ 060 │ 30 │ 02,0 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│166, ч. 2 │ 100 │ 42 │ 02,3 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│167 │ 020 │ 12 │ 01,6 │

├─────────────────┼───────────────────┼───────────────┼─────────────────┤

│168 │ 060 │ 06 │ 10,0 │

└─────────────────┴───────────────────┴───────────────┴─────────────────┘

Бесспорно, такая методика построения уголовно-правовых санкций, которая не содержит четких правил соотношения штрафа с лишением свободы, создает широкие возможности для судейского усмотрения.

Анализ уголовного законодательства зарубежных стран позволяет сделать вывод, что сегодня, в новых условиях политической и экономической жизни России, отечественному законодателю следует перенимать зарубежный опыт законодательной техники при построении уголовно-правовых санкций. Как показали наши исследования, в Уголовных кодексах многих стран альтернативные санкции хотя и встречаются, но не так часто, как это имеет место в УК РФ. Для примера приведем некоторые из них:

- УК Японии имеет четыре вида наказаний: лишение свободы, арест, штраф и смертная казнь. В альтернативных санкциях имеются только лишение свободы и штраф;

- УК Испании содержит два вида наказаний: лишение свободы и штраф, в санкциях чаще всего имеется только одно наказание;

- в УК ФРГ два наказания: лишение свободы и штраф, альтернативных санкций немного;

- УК Голландии также имеет два вида наказаний: лишение свободы и штраф, альтернативность допускается, но в очень редких случаях;

- в УК Швеции имеется тоже только два вида наказаний: лишение свободы и штраф, альтернативных санкций очень мало;

- в УК Дании содержится два вида наказания: лишение свободы и штраф, альтернативно построенных санкций незначительное число;

- УК Польши практически не отличается от перечисленных выше кодексов;

- в УК Франции два вида наказания: лишение свободы (тюремное заключение) и штраф, альтернативных санкций нет.

Полагаем, нет оснований говорить о проблемах судейского усмотрения в перечисленных государствах.

Исследование судебной практики в Северо-Кавказском регионе показало, что штраф в максимальных размерах практически не применяется. Так, штраф в размере до 1 млн. рублей в судебной статистике указанного региона мы не нашли.

Анализ уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы и штрафа, а также отчетов судебных органов позволяет сделать вывод, что в пределах минимальных и максимальных их границ существует самая разнообразная практика. Причиной тому, на наш взгляд, является узаконенное судейское усмотрение. Судья, постановляя приговор в части вида наказания и его величины, как и прежде, руководствуется своим судейским (ранее социалистическим) усмотрением, которое основано на объективных положениях уголовного законодательства. Критически оценивая подобные установки законодателя, можем с глубоким убеждением констатировать, что останется без изменений положение, которое сложилось с судейским усмотрением, а значит - и с взяточничеством, мздоимством и теневой юстицией, по выражению Президента РФ В.В. Путина.

В теории уголовного права делаются попытки указать пути выхода из таких широких рамок судейского усмотрения. Так, О. Михаль пишет, что проявление проблемы судейского усмотрения обусловлено:

- предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя, но в определенных пределах. Например, судья по своему усмотрению решает вопрос, причинен ли гражданину значительный ущерб в результате кражи его имущества;

- наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений (например, ст. 76 УК РФ - освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим);

- вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

- недостатками законодательной техники, которая заключается, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные толкования правовых актов *(48).

Исследование судебной практики позволило О. Михалю сделать вывод о том, что широкие возможности судей при определении ими конкретного вида и размера наказания зачастую приводят к принятию диаметрально противоположных решений. Выход из такого положения О. Михаль видит в сокращении широты диапазона санкций в статьях Особенной части УК РФ, а также в законодательном закреплении ограничений в применении ст. 64 УК РФ и невозможности назначения условного осуждения при совершении особо тяжких преступлений. По его мнению, необходимость принятия комплекса мер по ограничению судейского усмотрения обусловлена тем, что при рассмотрении уголовных дел судья обладает некоторой свободой в принятии решений. Однако это отнюдь не означает, что оно не должно быть законным и справедливым. Поэтому судейское усмотрение должно иметь строго установленные законом пределы. Судебные решения могут находиться формально в пределах уголовного закона, но по своей сути вступать в противоречие с его смыслом. Большой набор наказаний с широкими границами в альтернативных санкциях противоречит равенству граждан перед законом и судом, что не должно иметь места в правовом государстве. Поэтому наибольшее внимание в науке уголовного права необходимо уделить конструированию уголовно-правовых норм с тем, чтобы дифференциация уголовной ответственности и наказания зависела бы от самого законодателя, а не от судейского усмотрения *(49).

Заметим здесь, что ряд ученых затрагивал проблему сокращения разрывов между минимальными и максимальными границами санкций, а значит, и широты судейского усмотрения. В частности, предлагалось ввести так называемую балльную систему назначения наказаний (С.И. Дементьев, К.Р. Самвелян, Б.Г. Карганова и др.).

О. Михаль предлагает решить проблему сужения судейского усмотрения путем "привязки" диапазона санкций с категориями преступлений. Пожалуй, следует согласиться с тем, что поскольку характер общественной опасности - это качественная характеристика, а степень - количественная, уголовное право должно быть подчинено философскому закону взаимного перехода количественных изменений в качественные. Типичные квалифицирующие признаки статей Особенной части УК, отражающие новый характер общественной опасности, зависят от тяжести причиненного вреда (тяжести последствий и способа совершения преступления).

Поскольку за преступлениями небольшой тяжести идут по категорийности преступления средней тяжести, а затем тяжкие и особо тяжкие, то соответственно изменяются виды и размеры наказаний за их совершение. В этой связи О. Михаль предлагает конструкцию ст. 15 УК РФ изложить в следующей редакции:

"Категории преступлений

1. В зависимости от характера и степени общественной вредности деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на: уголовный проступок небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления, особо тяжкие преступления и исключительной тяжести преступления.

2. Уголовным проступком признаются деяния, за совершение которых предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы.

3. Преступлениями небольшой тяжести признаются деяния, за совершение которых устанавливается наказание до двух лет лишения свободы.

4. Преступлениями средней тяжести признаются деяния, за совершение которых устанавливается наказание от двух до пяти лет лишения свободы.

5. Тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых устанавливается наказание от пяти до десяти лет лишения свободы.

6. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых устанавливается наказание от десяти до двадцати лет лишения свободы.

7. Исключительно тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых устанавливается пожизненное лишение свободы или смертная казнь *(50)".

Полагаем, что предложения О. Михаля проблему сужения судейского усмотрения не решат. Разрывы между минимальными и максимальными границами санкций остаются значительными, например десять и двадцать лет лишения свободы или пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Таким образом, вновь все отдается на усмотрение судьи. Кроме того, О. Михаль не пишет об альтернативных санкциях, умалчивает и о минимальных и максимальных границах, например, штрафа, ограничения свободы и др. Указанное наводит на мысль, что, как и по действующему уголовному законодательству, величины наказаний, не связанных с лишением свободы, будут определяться также по судейскому усмотрению.

О. Михаль предлагает выделить такую категорию преступлений, как "уголовный проступок", к которым относит деяния, за которые предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы. Заметим, что в Особенной части УК РФ имеется немало преступлений небольшой и средней тяжести, за совершение которых в альтернативе с лишением свободы предусмотрены и наказания, не связанные с лишением свободы, в связи с чем предложение представляется нам нецелесообразным. По мнению О. Михаля, чем более тяжкой категории преступления, тем меньше должен быть диапазон в санкциях *(51).

Представляется, что путь сокращения диапазона между границами санкции - это не тот путь, который необходим для решения проблемы сужения судейского усмотрения.

Наши исследования убеждают нас в том, что отечественному законодателю следует более активно перенимать практику нормотворчества зарубежных стран с рыночными отношениями, в частности - построения уголовно-правовых санкций, и отказаться от наказаний, которые были присущи социалистическому государству. Нет возражений, что многие из них были эффективными в борьбе с преступностью, однако следует признать, что при нынешних новых социально-экономических отношениях они не только малоэффективны, но и бесперспективны. Что касается методики конструирования санкций в Особенной части УК РФ, то тут главное не столько их величина, сколько порядок их применения судами, - сохраняя индивидуализацию наказания, следует оставить это за законодателем. Такой метод мы обоснуем в специальной главе данной работы.

Нередко на судейское усмотрение влияют пробелы в конструировании уголовно-правовых норм. В качестве примера могут служить нормы о назначении наказаний при наличии смягчающих обстоятельств. Так, в ст. 62 УК РФ говорится: "При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса". Пункт "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривает такое обстоятельство, как "явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления", а п. "к" - "оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему". Эти обстоятельства, смягчающие наказание, имеют особое значение, которое оговорено в ст. 62 УК РФ. Однако в судебной практике и в науке уголовного права имеются разногласия в понимании ст. 62 УК РФ, в связи с чем Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" указывал: "По смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и "к" статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства" *(52).

Такое разъяснение Пленума Верховного Суда воспринято не всеми учеными. Профессор В.В. Мальцев считает, что при применении ст. 62 УК РФ обязательно должны присутствовать оба обстоятельства, т.е. п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем он полагает, что при всей важности указанных в п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств в системе смягчающих обстоятельств они не занимают ни "наиважнейшего", ни "особого" или "исключительного" места, и потому столь значительная роль, отведенная им законодателем согласно ст. 62 УК, не соответствует реальному положению вещей *(53).

Полагаем, что мнение В.В. Мальцева вполне обоснованно. Однако по своей сути ст. 62 УК РФ направлена на соблюдение принципа справедливости и предписывает суду в обязательном порядке снижать подсудимому размер наказания. Вместе с тем, как нам представляется, запрет применять смягчение наказания только при отсутствии отягчающих обстоятельств не вполне оправдан. Не исключены случаи, когда лицо, совершившее преступление, как говорится, "одумалось" и решило активно помогать следствию в раскрытии преступления, изобличению соучастников и т.д. Но будет ли человек в этом заинтересован, если совершил преступление в составе группы лиц, что является обстоятельством, отягчающим наказание (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ)?

Следует заметить, что п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в той части, где сказано об активном способствовании раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления, не корреспондирует п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, в котором говорится о совершении преступления группой лиц. Видимо, это следует отнести к п.п. "г" и "д" ч. 1 ст. 63 УК РФ, где говорится об особо активной роли в совершении преступления и о привлечении к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

Не корреспондирует ст. 62 УК РФ и со ст. 64 УК РФ, которая предусматривает назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В частности, говорится: "При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного".

Как видно из содержания статьи, в ней нет оговорки "об отсутствии отягчающих обстоятельств", однако говорится об активном содействии участника группового преступления, что согласно п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим наказание обстоятельством.

В.В. Мальцев справедливо отмечает, что нынешняя редакция ст. 62 УК РФ не только порождает сбои в функционировании системы норм о наказании, но и противоречит однородным и социально более адекватным нормам, сформулированным в ст.ст. 64, 65 УК РФ. Потому норма, предусмотренная ст. 62, из УК РФ 1996 г. должна быть исключена *(54).

Строго по закону, да и по сути, нельзя правила, изложенные в ст. 62 УК, применять лишь при одном из перечисленных в пунктах "и" и "к" ст. 61 УК смягчающих обстоятельств. Необходимо наличие как минимум по одному из обстоятельств каждого из этих пунктов. Ведь в ст. 62 УК на самом деле использован соединительный союз "и", а не что-нибудь иное. Казалось бы, из того факта, что лишение жизни из-за его безвозвратности и невосполнимости по существу не предполагает учета в полном объеме ни одного из обстоятельств, представленных в п. "к" ч. 1 ст. 61 УК, должен следовать вывод о ненадобности наличия какого-либо из них для применения ст. 62 УК и при совершении преступления, предусмотренного п.п. "а", "в", "к" ч. 2 ст. 105 УК. Но это не так. Невозместимость ущерба, причиняемого при убийстве основному непосредственному объекту, не только делает невозможным признание в качестве смягчающего каждого из названных обстоятельств, но и объективно исключает применение ст. 62 УК по отношению к лицам, совершившим особо тяжкие преступления против жизни *(55).

Исследование судебной практики назначения более мягкого наказания, чем это предусмотрено законом при наличии исключительных обстоятельств, показало, что нет также единства в понимании содержания ст. 64 УК РФ. Так, рассматриваемая статья указывает, не перечисляя, на наличие исключительных обстоятельств или обстоятельств, которые должны существенно уменьшать степень общественной опасности преступления, и называет лишь некоторые из них. В диспозиции ст. 64 УК РФ сказано, что эти обстоятельства должны быть связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Особо выделено активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Как видим, действующая редакция ст. 64 УК РФ способствует широкому судейскому усмотрению, и, как показывает практика, суды нередко допускают необоснованное смягчение наказания либо не применяют ст. 64 УК РФ, когда это следует делать.

В рамках нашего исследования остановимся на обстоятельствах, которые "должны быть связаны с целями и мотивами преступления". В науке уголовного права существует классификация мотивов и целей преступления, основанная на их моральной оценке. В соответствии с ней все мотивы и цели можно разделить на две группы: низменные (хулиганские, корыстные и т.п.) и лишенные низменного содержания (сострадание, ревность, личная неприязнь и т.п.) *(56).

В. Новиков пишет, что, решая вопрос о применении ст. 64 УК РФ, суд должен прийти к выводу, что цели и мотивы совершенного преступления лишены низменного содержания. Что следует понимать под "низменными побуждениями"? Если это касается "корыстных побуждений", то в рыночных условиях жизни общества корыстный мотив - это двигатель экономики. В уголовном праве под корыстным мотивом понимается совершение преступлений с целью удовлетворения имущественных потребностей *(57).

В отличие от УК РСФСР, где корыстные побуждения были отнесены к числу обстоятельств, отягчающих ответственность *(58), в Уголовном кодексе РФ 1996 г. о корыстных мотивах не упоминается ни в Общей, ни в Особенной части. В этой связи, хотя, по нашему субъективному мнению, корыстный мотив относится к низменным мотивам, считать его обстоятельством, отягчающим наказание, нельзя. По таким же соображениям нельзя относить к обстоятельствам, отягчающим наказание, и такой низменный мотив, как хулиганство. В ст. 63 УК РФ, которая содержит перечень обстоятельств, отягчающих наказание, нет ни корыстных, ни хулиганских мотивов *(59).

В этой связи относить к обстоятельствам, отягчающим наказание, корыстные и хулиганские мотивы неправомерно. К тому же признание таких мотивов обстоятельствами, отягчающими наказание, будет противоречить сложившейся практике пропаганды в средствах массовой информации азартных занятий и различного рода корыстных игр (казино, лото, денежные и имущественные лотереи, кто хочет стать миллионером и т.п.). Что касается хулиганства, то в настоящее время нецензурная брань, секс и т.п., за которые еще совсем недавно была предусмотрена уголовная ответственность, сплошным потоком льются с экранов телевидения и из бульварных газет.

В. Новиков приводит убедительные примеры из судебной практики, свидетельствующие о разнобое при применении ст. 64 УК РФ и о необходимости внесения в статью некоторых уточнений. При решении вопроса о смягчении наказания следует ориентироваться на практику Верховного Суда РФ, которая сформировала правильный подход к оценке обстоятельств, признаваемых исключительными.

Нередко предметом исследования в судебном процессе становятся факты, положительно характеризующие подсудимого. Оценивая их применительно к ст. 64 УК РФ, следует помнить основное требование закона: обстоятельства, признаваемые исключительными, должны существенно уменьшать степень общественной опасности совершенного преступления *(60).

Вместе с тем мы не можем согласиться с мнением о том, что, применяя более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ, необходимо руководствоваться перечнем видов наказаний, закрепленным в ст. 44 УК РФ. В указанной статье все виды наказаний построены по принципу - от наиболее мягкого (штрафа) к более строгому.

Здесь хочется выразить твердое убеждение в необходимости реконструкции лесенки наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, и указания в качестве самого мягкого вида наказания (по объему карательного содержания) не штрафа, а исправительных работ.

По нашему мнению, при применении ст. 64 УК РФ нужно учитывать следующие обстоятельства:

- явку с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, оказание медицинской помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, морального вреда, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему;

- отказ от преступной деятельности в дальнейшем, безупречное поведение в быту и на работе, прохождение курса лечения от наркомании или алкоголизма;

- активное содействие правоохранительным органам в раскрытии группового преступления, которое может состоять в указании всех соучастников, их роли в совершении преступления, мест, в которых они могут скрываться, и другие обстоятельства, смягчающие наказание.

Представляется, что содержание ст. 64 УК РФ должно быть изложено императивно и рекомендательное слово "может" следует исключить из этой статьи.

Для того чтобы уменьшить диапазон судейского усмотрения, ст. 64 УК РФ нужно сконструировать так: "При наличии... наказание должно быть определено условно, если совершенное преступление относится к категории небольшой тяжести. Если преступление относится к категории средней тяжести, то наказание назначается ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд назначает более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей.

При совершении преступления тяжкой категории наказание не может превысить половины срока (размера), указанного в данной статье Особенной части настоящего Кодекса.

При совершении особо тяжкого преступления наказание не может превысить трех четвертей от максимальной величины санкции, указанной в данной статье Особенной части настоящего Кодекса".