Глава 1. Судейское усмотрение и его философско-правовое объяснение

В юридической и философской литературе о судейском усмотрении пишут крайне редко, если не считать негативных оценок судейства. Рейтинг российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет упал с 40 до 10%. Даже Президент Российской Федерации в своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию заявляет, что в стране существует "теневая юстиция". В этой связи необходимо искать причины потери судебного авторитета, а они, как показали исследования, кроются в несовершенстве уголовного законодательства. Относительно-определенные санкции и их альтернативное построение в Особенной части УК РФ, оставшиеся в наследство от советского государства, рассчитанные на индивидуализацию наказания, - главные причины теневой юстиции, следовательно, и взяточничества, мздоимства и коррупции, не только в государственных учреждениях, но и в судах в частности.

Отдельные ученые в своих трудах об индивидуализации уголовного наказания, пишут, что первооткрывателем этого института был К. Маркс. Так, например, Ю.Б. Мельникова полагает, что сущность этого положения была выражена К. Марксом. Она пишет: "Если понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную меру наказания". Эти слова действительно принадлежат К. Марксу *(2). Однако, по мнению Ю.Б. Мельниковой, эти слова означают, что "К. Маркс указывал не только на неотвратимость уголовного наказания, но и на необходимость его индивидуализации" *(3). Следует заметить, что К. Маркс не имел в виду индивидуализацию наказания судом. Так, критикуя гегелевскую теорию наказания, К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что "место абстрактного закона занял бы чисто субъективный произвол, ибо от усмотрения официальных "почтенных и благопристойных" особ зависело бы, как в каждом отдельном случае сообразовать наказание с индивидуальностью преступника. Уже Платон понимал, что закон должен быть односторонним и должен абстрагироваться от индивидуальности" *(4).

Чтобы повысить авторитет суда и уголовного закона, на наш взгляд, необходимо, в первую очередь, сузить судейское усмотрение.

Оправдывая широкое судейское усмотрение, обычно ссылались на указания В.И. Ленина о том, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой - учитывать все местные обстоятельства *(5). В одной из своих работ В.И. Ленин высказал мысль о том, что "такие-то близко местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым смягчить наказание... или даже признать таких-то лиц по суду оправданными".

Говоря о разнообразии мер воздействия, В.И. Ленин имел в виду необходимость учитывать местные особенности, но при строгом соблюдении законности. Эту мысль он развивал в "Письме к рабочим и крестьянам по поводу победы над Колчаком" *(6).

Полагаем ошибочным все сказанное В.И. Лениным в те далекие и очень трудные для молодого социалистического государства времена механически переносить в практику сегодняшнего дня.

В ту историческую эпоху Российского государства ленинские указания об индивидуализации наказания вполне себя оправдывали. Тогда только начиналась работа по созданию нового уголовного законодательства. Практически судам еще нечем было руководствоваться. Принятые в 1919 г. "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР" являлись не законом, а ведомственным нормативным актом. К тому же в них были сформулированы принципы и общие положения советского социалистического уголовного права. Первый Уголовный кодекс социалистического государства - УК РСФСР - введен был в действие с 1 июня 1922 г. Вместо профессиональных судей были избраны в основном рабочие и крестьяне. По данным Я.Н. Бранденбургского, в 1924 г. из 2532 народных судей РСФСР 85,5% составляли рабочие и крестьяне *(7).

В стране еще не были ликвидированы классовые противоречия. Резко отличалась городская и сельская жизнь. Большинство населения было малограмотным. Не были уничтожены такие обычаи прошлого, как, например, беспрекословное подчинение церкви, главе семьи, жены мужу, презрительное отношение к национальному меньшинству, унижение жителя села и деревни, неравное положение женщин и т.п. Были еще богатые и бедные. Нищета и разорение давали о себе знать во всех сферах жизни молодого государства. Сказалось это и на состоянии преступности. Естественно, что в этих условиях законодатель еще не мог учесть всех обстоятельств, влияющих на сознание и поведение граждан. Поэтому суду предоставлялись широкие права при избрании вида ответственности и назначении наказания *(8).

С тех пор, когда В.И. Ленин провозгласил принцип индивидуализации наказания, прошло почти сто лет. В России все изменилось - политический строй стал иным, коренным образом изменилась экономика, нет социализма, технический прогресс, наука, культура, образование стали неизмеримо иными. В век компьютеризации все, в том числе и законодательство, можно заложить в различного рода компьютерные программы. Однако судейское усмотрение не только осталось прежним, но и стало все более и более расширяться; сегодня можно сказать, что практически все вопросы, связанные с уголовным наказанием, отданы на судейское усмотрение.

Сегодня имеются все основания утверждать, что вопросы индивидуализации наказания должны быть прерогативой закона, а не суда. Отстаивая эту идею, мы поставили задачу исследовать такой феномен, как судейское усмотрение.

Сказанное вовсе не означает, что мы ратуем против индивидуализации уголовного наказания. Отметим, что среди принципов, указанных в действующем законодательстве, нет принципа "индивидуализации наказания", вместе с тем данный принцип заложен в основу ряда положений, содержащихся в различных нормах Общей части УК. В научной юридической литературе данный принцип провозглашается. Первым его сформулировал И.И. Карпец: "Индивидуализация наказания в советском уголовном праве - это принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания добиться, в конечном счете, исправления и перевоспитания преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и другим лицом" *(9).

На такой же позиции стоят Н.Ф. Кузнецова и Б.А. Куринов, которые определяют этот принцип следующим образом: "Индивидуализацией наказания называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего" *(10).

В работах профессора Л.Л. Кругликова хотя и нет дефиниции о том, что следует понимать под принципом "индивидуализации наказания", но практически он о таком принципе пишет *(11).

О принципе индивидуализации наказания пишут многие ученые, посвятившие свои труды принципам уголовного права. Среди них можно назвать В.В. Мальцева, Г.И. Чечеля, Б.В. Здравомыслова, А.Н. Игнатова, С.Г. Келину, Т.В. Кленову, Ю.Б. Мельникову, И.Я. Козаченко, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецову, Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова и др.

Ю.Б. Мельникова справедливо пишет, что сущность индивидуализации наказания и даже само ее существование зависят от социально-политического содержания наказания и его целей *(12).

Принцип индивидуализации наказания является своего рода гарантией применения наказания в соответствии с его предназначением. При его определении следует исходить из социальных функций наказания и целей, которые на него возложены. Уголовное наказание назначается виновным не только "за" совершенное деяние, преследуя цель восстановления нарушенного права и социальной справедливости, сглаживания чувства неудовлетворенности от преступления в общественном сознании, но и для того, чтобы посредством уголовно-правового воздействия изменить их социальные свойства, предупредить возможность совершения общественно опасных действий как со стороны преступников, так и со стороны других лиц.

При определении принципа индивидуализации наказания обязательно следует иметь в виду эти две стороны проблемы. Таким образом, индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой - определение меры уголовно-правового воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации наказания с общими началами наказания *(13).

Наказание должно быть справедливым и обеспечивать равенство граждан перед законом и судом. Л.Л. Кругликов справедливо отмечает, что равенство проявляется: а) в применении судом единых пределов санкции при избрании наказания за определенный вид преступления независимо от происхождения, социального и имущественного положения виновного, языка и т.п.; б) в использовании по каждому уголовному делу соответствующих положений Общей части уголовного законодательства, касающихся вопросов избрания наказания; в) в учете не только степени, но и характера общественной опасности совершенного преступления; г) в применении единых критериев назначения наказания. Индивидуализируя наказание, суд, следовательно, должен постоянно держать в поле зрения требования принципа равенства всех перед законом. И только при диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания *(14).

Принцип индивидуализации наказания реализуется в сочетании с принципами гуманизма, справедливости и законности. О сказанном выше в научной литературе говорится часто, и противников принципа индивидуализации наказания практически нет. Мы также выступаем за индивидуализацию наказания, однако отстаиваем позицию, согласно которой эта функция уголовного права должна быть возложена на самого законодателя, а не на усмотрение, как говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, "почтенных и благопристойных особ", т.е. судей.

Прежде чем говорить о судейском усмотрении, нужно отметить, что пишут и говорят об этом институте уголовного права редко. В 1999 г. впервые появился трактат, который можно назвать классическим философским обоснованием судейского усмотрения *(15).

Поскольку наша монография посвящена проблемам судейского усмотрения, остановимся на некоторых положениях, изложенных в книге А. Барака. М.В. Баглай, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, во вступительной статье к данной книге рассуждает так: "Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом. Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется, не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности, понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество - на хаос. Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений, связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав" *(16).

Действительно, суд в новой России стал единственным органом, который призван разрешать все возникающие споры в жизни людей, осталось позади время, когда их решал прокурор, довольно часто споры разрешали партийные и профсоюзные организации.

Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением М.В. Баглая о том, что в первую очередь обязанность судов - адекватно и независимо применять право, а государства в целом - неуклонно исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые основания для решения дела в аналогии, на общих принципах или принципах справедливости *(17).

Безусловно, суд должен руководствоваться общими принципами, в том числе принципом справедливости (только ведь не все одинаково понимают справедливость), однако применять уголовный закон по аналогии запрещено (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Если нет указания в уголовном законе, то нет и преступления, а значит, возникшая ситуация должна разрешаться в соответствии с другими отраслями права.

Профессор М.В. Баглай, оправдывая аналогию закона, ссылается на зарубежное законодательство. В частности, он пишет, что в любом случае, когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. В уголовном законодательстве Швейцарии для такого случая прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, т.е. нарушение принципа разделения властей. Но что же делать в случаях, которые закон прямо не предусматривает?

М.В. Баглай ссылается на гражданское законодательство, а вот что касается уголовного, то и в этих странах аналогия уголовного закона не предусмотрена. Так, в швейцарском Уголовном кодексе предусмотрено:

"Статья 1. Нет наказания без указания на это в законе

Наказуемым является только тот, кто совершает деяние, которое точно запрещено законом под угрозой наказания" *(18).

Нет аналогии уголовного закона и в Уголовном кодексе Франции. В частности, в ст. 111-3 говорится:

"Никто не может быть подвергнут наказанию за преступление или проступок, признаки которых не определены законом, или за нарушение, признаки которого не определены постановлением.

Никто не может быть подвергнут наказанию, которое не предусмотрено законом, в том случае, если преступное деяние является преступлением или проступком, или постановлением, если преступное деяние является нарушением.

Ст. 111-4. - Уголовный закон имеет точное толкование.

Ст. 111-5. - Суды по уголовным делам компетентны толковать административные, нормативные или индивидуальные акты и оценивать их законность в тех случаях, когда от этого зависит решение по уголовному делу, которое представлено на их рассмотрение" *(19).

М.В. Баглай заявляет, что если нет точного указания в законе, то судье ничего не остается делать, как применять аналогию, что ведет к разнообразию судейского решения, но это объективные обстоятельства. Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его личность, его эмоциональность являются, как пишет Д. Барак, решающим компонентом в определении разумности выбора решения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского усмотрения, и прежде всего возможный субъективизм и произвол, можно только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотрения, и читатель, следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения противоположного.

Следует согласиться с М.В. Баглаем в том, что судейское усмотрение связано с толкованием права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обязательное толкование закона - ни парламент, ни Президент, ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, т.е. приложимость нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам - единому пониманию формальных и материальных источников.

В таком случае правомерен вопрос: что значит в "зоне разумности"? Один судья посчитает принимаемое им решение разумным, другой - нет.

Судьи, как и все обычные люди, по-разному проявляют свое отношение к окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям), флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий, сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно реагируют на окружающую действительность.

Нельзя сбрасывать со счетов и идеологическую направленность: судьи, как и все граждане, могут иметь свою собственную идеологию. Нельзя не учитывать и влияние на правосознание судейского корпуса вероисповедания (христиане, мусульмане и т.п.), а также традиций и норм морали общества, в котором они воспитывались. Влияет на принятие решений также пол и возраст судей.

А. Барак и М. Баглай обоснованно увязывают судейское усмотрение с политикой. Судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен обладать искусством стоять вне публичной политики и в то же время учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает деятельность судьи еще более сложной, но он обусловлен как правом, так и жизнью. Судебная власть - часть государства, и она должна быть гармонизирована с другими его частями.

Судейское усмотрение - это сложнейший институт права, и особенно уголовного права. А. Барак говорит о судейском усмотрении вообще, мы же, ссылаясь на его труд, остановимся только на положениях, которые имеют непосредственное отношение к уголовному праву. Основная наша задача заключается в том, чтобы найти пути сокращения судейского усмотрения при выборе вида наказания и определении его объема.

Судейское усмотрение объяснить нельзя. Следует согласиться с тем, что это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей *(20).

Один из английских ученых сказал: "Можно было бы ожидать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления "судейского усмотрения" будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и вне сообщества юристов ставит под вопрос законность его в любой форме" *(21).

А. Барак оправданно пишет, что в то время как административное усмотрение стало предметом широкого изучения, усмотрению, осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ. Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами *(22).

Просматривается несколько причин отсутствия знаний о судейском усмотрении. Большинство судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а у не-судей часто нет информации о способах применения судьями усмотрения *(23).

В философской литературе встречаются утверждения о том, что в юридическом процессе судейское усмотрение не должно иметь места. В этой связи А. Барак заявляет, что такое мнение неприемлемо. В частности, он пишет: "Мой предмет - это не то, где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей частью необходимо реорганизовать "что-то", что уже существует". В подтверждение своих доводов он ссылается на судью М. Ландау, который говорил: что наше поколение, как и все поколения, может сделать, - это реорганизовать наши несколько строительных блоков - основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна юридической мысли, - и приспособить всю структуру к социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни *(24).

С данным утверждением есть основание согласиться. Судейское усмотрение будет всегда, вместе с тем сфера его применения должна сокращаться. Для этого, по нашему глубокому убеждению, необходимо в законодательстве провести глобальные изменения, особенно это касается уголовного закона в области системы наказаний и в построении санкций в статьях Особенной части УК РФ.

В работе А. Барака дается философское определение институту судейского усмотрения, которое сводится к тому, что "усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна... Судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать" *(25).

По утверждению философов, усмотрение предполагает свободу выбора из нескольких законных альтернатив, а в российском уголовном законе, в статьях Особенной части УК, санкции сконструированы в большинстве случаев альтернативно, а их объем, т.е. карательное содержание, относительно-определенный, по правилу "до" или "от и до". Поэтому выбирать конкретное наказание и определять его размер является прерогативой суда.

Философы полагают, что судейское усмотрение - это власть, данная судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам. Первый - это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область - это применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных методов применения, которые даются нормой, один, который находит подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим *(26).

Со сказанным выше едва ли кто из ученых-юристов будет спорить. Что же касается оправданности широкого судейского усмотрения при выборе судом вида наказания и определении его размера (объема), можно с уверенностью сказать, что многие ученые и практики с ним не согласны. Об этом будет идти речь в других главах.

Заметим, что если судья неправильно определит факты, которые присутствуют в тех или иных конкретных уголовных делах, или применит не ту норму права, или определит неправильно саму норму права, то такую судебную ошибку может исправить вышестоящая судебная инстанция. А вот что касается наказания, то тут судейское усмотрение фактически не имеет границ, если же, конечно, принятое решение вписывается в пределы альтернативной или относительно-определенной санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность по рассматриваемому судом уголовному делу. А. Барак пишет, что такие ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять усмотрение. Оправдание для этого заключается в необходимости индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и законодательство стремится наделять суды правом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмдена, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотрение судьи - это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем - оно любой порок, глупость, безрассудство, к которым склонна человеческая натура" *(27).

С позиции философов, судейское усмотрение может быть ограниченным и абсолютным. К последнему юристы могут отнести право суда на выбор вида наказания в альтернативных и относительно-определенных санкциях. Раскрывая понятие судейского усмотрения, философы полагают, что оно имеет материальное ограничение, которое ими сводится к разумности. Это действительно так, но кто с уверенностью может сказать, что принятое судом решение разумно? Пожалуй, это - мечта законодателя, а "разумность" практически - это чистейшая декларация.

В философии под разумностью понимаются как разум и рассудок - понятия, выражающие две взаимно необходимые стороны развития научного познания, а также нравственного и художественного мышления, две взаимно помогающие друг другу способности. Рассудочная способность отличается тем, что в ее пределах понятия не находятся в процессе преобразования и сохраняют устойчивую форму; они выступают как готовые теоретические "мерила" для эмпирического материала, для конструирования результатов. Отсюда - отвлеченный характер рассудочных операций и результатов, дающий почву для культа абстракций и формализмов, для приписывания им самодовлеющей созидательной роли. Вооруженный одним лишь рассудком, человек и самую свою жизнь делает все более рассудочной - сферой утилитарной рациональности. Разумная способность отличается, напротив, тем, что здесь понятия ввергаются в процесс преобразования. Цели и ценности берутся в их изменении, и теоретический процесс ориентирован на конкретный идеал, ведущий к развитию и самого субъекта знания, ценностей и т.п. Если научное исследование, основанное лишь на рассудочной способности, резко расходится с нравственностью и искусством, разумность создает атмосферу их содружества *(28).

Конечно же, разумностью должны обладать все судьи, c этим никто не спорит. Но, как показывают исследования, нередко приговоры по схожим уголовным делам настолько отличаются друг от друга, что говорить о разумности не приходится. В качестве примера можно привести уголовное дело бывшего министра юстиции РФ В. Ковалева, который за взятки в особо крупных размерах был осужден к девяти годам лишения свободы условно. Такой приговор нельзя назвать разумным не только с точки зрения частной, но и общей превенции. Нет сомнения в том, что суд понимал всю пагубность своего решения для авторитета суда и закона и, несмотря на это, в угоду своему бывшему коллеге пошел на такой неблаговидный шаг.

Среди ученых-философов идет дискуссия по вопросу о том, существует ли судебное усмотрение при разрешении всех судебных дел. При этом они делят все дела на легкие, средние и трудные по тяжести. По мнению А. Барака, судебное усмотрение возможно при разрешении трудных дел *(29). Мы не будем вдаваться в полемику по затронутому вопросу, так как это выходит за рамки нашего исследования. Однако полагаем, что при назначении наказания по любому уголовному делу наличествует судебное усмотрение.

А. Барак, безусловно, прав, утверждая, что любая норма требует толкования, поскольку состоит из знаков или символов, не имеющих независимого внутреннего значения, но скорее образующих описания, которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке. Эти описания не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется этим же языком, иногда они, скорее, порождают несколько образов у одного человека, а иногда различные образы у различных людей. Вот почему язык статута временами двусмыслен, неопределенен, туманен и неспециализирован.

Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "добросовестность", "транспортное средство", и тысячи других заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой нормы не всегда порождает только одну возможность. К примеру, выражение "касающийся" является общим, и оно не имеет недвусмысленного содержания. Оно неспециализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений, составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой природе языка эти описания вообще порождают ряд образов. Ни один образ никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным, исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд значений *(30).

В этой связи А. Барак ссылается на философа Аграната, который пишет: "Ни разговорный язык, ни письменный язык не являются совершенными средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения пустые сосуды" *(31).

Философы заявляют, с чем также следует согласиться, что язык выражает принципы, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль. Одновременно язык той или иной нормы содержит в себе выражения, отражающие политику, такие как "существование государства", "демократический характер государства", "безопасность государства", "общественное благо", "польза для ребенка" и другие "политические выражения", содержащиеся в языке статута. Однако эти выражения, как и их близнецы-братья - принципы, не включают списка фактов, к которым они применяются, и они также образуют лишь исходный пункт для обдумывания и взвешивания *(32).

Сказанное выше свидетельствует о широком судейском усмотрении. Отсюда вывод участника судебного процесса может быть один: принимаемое решение зависит не столько от правовой нормы, сколько от судьи. Поэтому ни о каком единстве в судебной практике речи быть не может. Согласно существующему уголовному законодательству судья свободен выбирать из ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему наилучшей. В этой связи философы говорят, что судья может выбирать только такой вариант, который разумен. Разумность - это стандарт для оценки поведения. Судейское усмотрение должно быть в зоне разумности.

Судья - продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации. Лицу, назначенному судьей, не нужно, да оно и не может менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его должности и ограничений, которые она накладывает *(33).

Философы полагают, что иногда судья принимает решение на основе интуиции. Судья - человек, а интуиция играет важную роль в деятельности каждого лица. Судейское усмотрение формируется опытом жизни судьи, его пониманием господствующих канонов справедливости и морали.

Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача - осуществлять справедливость и что именно ее осуществление должно быть очевидным. Поэтому он должен действовать независимо от своих личных мыслей и чувств. В дополнение ко всем этим требованиям он должен четко представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными государственными органами. А по уголовным делам, постановляя приговор, судья должен учитывать, как избранное им решение о наказании отразится на частной и общей превенции. Однако существующая система уголовных наказаний не всегда когерентна, т.е. отдельные их виды по карательному содержанию не согласуются друг с другом. Поэтому нередко судья, выбирая вид наказания и определяя его размер, руководствуется не указанием закона, вернее, не лесенкой наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, а своим судейским усмотрением.

Заключая исследование философских определений судейского усмотрения, отметим, что и в книге А. Барака, и в работах других философов говорится об общих философских проблемах судейского усмотрения: судебной политике и модели правосудия в демократичном обществе. В указанных работах не затрагиваются проблемы, актуальные для данного общества, - проблемы сужения судейского усмотрения при назначении наказания.