18

Тема 6. Возникновение служебных отношений

1. Условия возникновения служебных отношений

Возникновение служебных правоотношений обусловливается наличием не только предпосылок и оснований, рассмотренных вы­ше, но и определенных условий. Условиями возникновения слу­жебных правоотношения являются обстоятельства, имеющие юри­дическое значение для их возникновения, но связанные с ними не прямо, а через одно или несколько промежуточных действий.

Условия возникновения служебных правоотношений подраз­деляются на:

1. позитивные (те обстоятельства, которые необходимы для возникно­вения служебных правоотношений);

2. негативные (те, с отсутствием которых законодатель связывает возможность воз­никновения служебных правоотношений).

Действующее законодательство не содержит единого перечня условий поступления на государственную и муниципальную служ­бу в связи с отсутствием единого акта, регулирующего эти два вида служебных отношений. Применительно к государственной службе таким актом является Закон о системе государственной службы, однако он лишь в общем виде указывает на два таких условия (владение государственным языком Российской Федерации и дос­тижение определенного возраста) и отсылает к иным законода­тельным актам о государственной службе.

В наиболее систематизированном виде условия возникновения служебных правоотношений изложены в федеральных законах о гражданской службе и о муниципальной службе. Поэтому обратим­ся прежде всего к этим законодательным актам, имея, однако, в ви­ду и иные условия, характерные для специальных видов службы.

Гражданство. Наиболее важным требованием, применяемым к большинству видов публичной службы, является наличие россий­ского гражданства. Подобное условие замещения должности госу­дарственной службы характерно для законодательства подавляю­щего большинства зарубежных государств. Закон о системе госу­дарственной службы в статье, посвященной поступлению на государственную службу, напрямую такого требования не содер­жит. В то же время сама государственная служба определяется как профессиональная служебная деятельность граждан РФ. Исходя из того, что государственный служащий призван исполнять пол­номочия Российской Федерации или ее субъектов, это требование к лицам, поступающим на государственную службу, представляет­ся нам вполне обоснованным.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданство есть устой­чивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражаю­щаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Право на равный доступ к государственной службе как форма реализации права граждан на участие в управлении государством предполагает наличие указанной правовой связи с государством, и вполне есте­ственно, что обладание им связано по общему правилу с наличием у лица гражданства данного государства.

Нужно заметить, что согласно ст. 6 Закона «О гражданстве Россий­ской Федерации» приобретение иного гражданства не влечет прекра­щения гражданства Российской Федерации. При этом гражда­нин РФ, имеющий также иное гражданство, рассматривается только как гражданин РФ, за исключением случаев, предусмотренных меж­дународным договором Российской Федерации или федеральным за­коном. Однако по прямому указанию п. 6, а также п. 7 ст. 16 Закона о гражданской службе наличие гражданства иностранного государства является основанием для отказа в приеме на государственную граж­данскую службу, а в отношении гражданского служащего — основа­нием его увольнения с гражданской службы, если иное не предусмот­рено соответствующим международным договором. Заметим, что международным договором должны быть предусмотрены не только признание двойного гражданства, но и возможность доступа к госу­дарственной службе договаривающихся государств.

В настоящее время у Российской Федерации имеются два по­добных договора: Соглашение между Российской Федерацией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного граж­данства (Ашгабат, 23 декабря 1993 г.)¹ и Договор между Россий­ской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства (Москва, 7 сентября 1995 г.). Ука­занные международные соглашения предусматривают, что лицо, состоящее в двойном гражданстве данных государств, в полном объеме пользуется правами и свободами, а также несет обязанно­сти гражданина той страны, на территории которой оно постоян­но проживает. Представляется, что данное положение позволяет лицам, имеющим двойное гражданство, в соответствии с указан­ными международно-правовыми документами претендовать на за­мещение должностей государственной службы в Российской Фе­дерации. Однако здесь надо отметить, что сам статус указанных документов сейчас является достаточно неопределенным. Так, Россией и Туркменистаном был подписан Протокол о прекраще­нии действия Соглашения между Россией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства. В Туркмениста­не на этой основе были приняты нормативные правовые акты — постановление Меджлиса Туркменистана о денонсации Соглаше­ния от 23 декабря 1993 г., Указ Президента Туркменистана от 22 апреля 2003 г. № ПП-3851 «Об урегулировании вопросов пре­кращения действия двойного гражданства между Туркменистаном и Российской Федерацией» и соответствующее Положение. Одна­ко в России закон о ратификации этого протокола Государствен­ной Думой Федерального Собрания РФ принят не был. Что каса­ется договора с Таджикистаном, то он в настоящее время имеет юридическую силу, но фактически не действует¹.

Таким образом, по общему правилу только граждане России могут быть гражданскими служащими.

Возраст. Второе условие возникновения служебных отношений касается возрастных ограничений. Действующим законодательст­вом предусматриваются как минимальный, так и максимальный возраст замещения должностей государственной и муниципаль­ной службы, причем последний из этих пределов отличается в за­висимости от видов службы.

Минимальный возраст, необходимый для замещения должно­стей государственной и муниципальной службы, в большинстве случаев одинаков — 18 лет². Заметим, что этот возраст выше пре­дусмотренного нормами трудового законодательства, согласно ко­торым по общему правилу лицо может работать по трудовому до­говору с 16 лет (а в некоторых случаях — и до достижения этого возраста). По мнению специалистов, различие «обусловлено спе­цификой трудовой деятельности государственного служащего, по­вышенной ответственностью за исполнение возложенных на него функций, а также дополнительными требованиями, предъявляе­мыми к таким лицам»¹.

Сложнее обстоит дело с законодательным закреплением пре­дельного возраста пребывания на государственной службе. Закон о гражданской службе устанавливает предельный возраст поступ­ления на гражданскую службу — 60 лет (ч. 1 ст. 25'). Для муници­пальной службы предельный возраст повышен до 65 лет (ч. 2 ст. 13). Применительно к военной и правоохранительной службе предельный возраст обычно снижается. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о воинской обязанности первый контракт о прохож­дении военной службы вправе заключать граждане в возрасте до 40 лет, иностранные граждане в возрасте до 30 лет.

В соответствии со ст. 35 Закона «О полиции» на службу в поли­цию имеют право поступать граждане РФ не старше 35 лет. Кроме того, предельный возраст поступления на должности, относимые к должностям правоохранительной службы, обычно дифференци­руется в зависимости от вида этих должностей (ст. 49 Закона о службе в таможенных органах»; ст. 59 Положения о службе в орга­нах внутренних дел Российской Федерации).

На первый взгляд, указанные нормы имеют явно дискримина­ционный характер. В частности, одной из форм дискриминации в области труда международным сообществом признается дискри­минация по возрастному критерию¹.

Владение государственным языком. Требование владения граж­данином, поступающим на государственную и муниципальную службу, государственным языком Российской Федерации уста­навливается для всех видов государственной службы Законом о системе государственной службы (ч. 1 ст. 12) и Законом о муници­пальной службе (ч. 1 ст. 16).

Согласно ст. 68 Конституции РФ и Федеральному закону от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский. Вместе с тем согласно Зако­ну РФ от 25 октября 1991 г. № 1807-1 «О языках народов Россий­ской Федерации» республики в составе Российской Федерации вправе устанавливать свои государственные языки, которые упот­ребляются наряду с русским. В связи с этим в тех республиках, где наряду с государственным языком Российской Федерации были установлены собственные государственные языки, для поступле­ния на государственную службу требовалось владение двумя язы­ками¹. Подобные нормы были включены в законы о государствен­ной службе Республики Адыгея, Кабардино-Балкарии и др.

Однако «государственный язык — это язык, выполняющий ин­теграционную функцию в рамках данного государства в политиче­ской, официальной, культурной сферах и выступающий в качестве символа данного государства»¹. Следует согласиться с Г. Н. Комковой, что «право республик, находящихся в составе Российской Фе­дерации, устанавливать свой язык ни в коей мере не должно вхо­дить в противоречие с правами человека, ущемлять их»². Так, язы­ковые цензы, введенные некоторыми республиками в отношении ряда выборных должностей, рассматривались Конституционным Судом РФ на предмет соответствия их Конституции РФ¹. Консти­туционный Суд РФ указал, что из права республик в составе Рос­сии устанавливать свой государственный язык не вытекает необхо­димость специальных требований к знанию этих языков в качестве приобретения пассивного избирательного права.

Таким образом, формулировки Закона о системе государствен­ной службы и Закона о муниципальной службе, в соответствии с которыми обязательным требованием к лицу, поступающему на государственную службу, является владение не государственным языком, а государственным языком Российской Федерации, т. е. русским языком, обеспечивает равный доступ к государствен­ной службе.

Помимо указанных выше общих условий поступления на госу­дарственную или муниципальную службу, для возникновения слу­жебных правоотношений необходимо соответствие лица, претен­дующего на замещение должностей этих видов службы, определен­ным квалификационным требованиям, которые устанавливаются самыми разными нормативными актами и отличаются не только по видам службы, но и по категориям и группам должностей.

Помимо «положительных» условий возникновения служебных правоотношений, т. е. требований, которым должен удовлетворять гражданин, российское законодательство также называет негатив­ные условия, т. е. обстоятельства, которые препятствуют назначе­нию на должность государственной и муниципальной службы. Так, например, Закон о гражданской службе в ст. 16 «Ограничения, связанные с государственной службой» закрепляет перечень об­стоятельств, при наличии которых гражданин не может быть при­нят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может на­ходиться на гражданской службе. Сходные обстоятельства закреп­ляются и рядом других законодательных и подзаконных актов.

Установленные законодателем ограничения. Прежде всего, граж­данину может быть отказано в приеме на государственную граж­данскую службу по причине его недееспособности или ограниченной дееспособности. Согласно ст. 29 Гражданского кодекса РФ (да­лее — ГК РФ) недееспособным по решению суда может быть при­знан гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими. Порядок признания гражданина недееспособным закрепляется гражданско-процессуальным законодательством, а именно гл. 31 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ). В соответствии со ст. 281 ГПК РФ дело о признании гражданина недееспособным может быть возбуждено в суде исключительно на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер), органа опеки и попечительства либо психиатрического или психоневрологического учреждения.

Несколько иное значение имеет институт ограничения дееспо­собности, предусмотренный гражданским законодательством. Со­гласно ст. 30 ГК РФ гражданин может быть ограничен в дееспособ­ности, если вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами он ставит свою семью в тяжелое материальное положение.

Другим обстоятельством, при наличии которого гражданину может быть отказано в допуске к государственной службе, являет­ся осуждение его к наказанию, исключающему возможность исполне­ния должностных обязанностей, по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашен­ной в установленном федеральным законом порядке судимости.

Как видно, снятие или погашение судимости в данном случае рассматривается законодателем как обстоятельство, устраняющее данное ограничение. В то же время применительно, в частности, к правоохранительной службе законодатель устанавливает уже не временный, а постоянный запрет на доступ к ней судимых лиц. В качестве примера можно привести ст. 29 Федерального закона «О полиции»: сотрудник полиции не может находиться на службе в полиции, в частности, при наличии судимости, в том числе сня­той или погашенной. Аналогичные положения закреплены в зако­нодательных актах, регулирующих службу в органах прокуратуры, внутренних дел, наркоконтроля и др. Наиболее жестко ограниче­ние допуска на государственную службу лиц, совершивших уго­ловные преступления, закреплено в Указе Президента РФ «О пра­воохранительной службе в органах по контролю за оборотом нар­котических средств и психотропных веществ», в соответствии с которым гражданин не может проходить службу в органах нарко­контроля в случае привлечения его в качестве обвиняемого или избрания в отношении его меры пресечения по уголовному делу. А на военную службу может быть принят гражданин, осужденный за совершение уголовного преступления, в случае если он не был осужден к лишению свободы и эта судимость была снята или по­гашена в установленном законом порядке.

Представляется, что в настоящее время требуется расширить и изменить сферу действия ограничения, связанного с недопущени­ем к государственной и муниципальной службе граждан, имею­щих судимость. На наш взгляд, целесообразно, с одной стороны, сохранить его только для лиц, имеющих неснятую или непогашен­ную судимость за совершение умышленных преступлений, и лиц, осужденных к наказанию, исключающему возможность исполне­ния должностных обязанностей на государственной или муници­пальной службе, с другой — распространить ограничение на лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за совершение умышленных преступлений за пределами территории РФ, в тех случаях, если соответствующее деяние признается преступным со­гласно законодательству Российской Федерации. Конечно, такое изменение вызовет серьезные трудности, связанные с решением вопроса о квалификации по российским законам деяний лиц, имеющих судимость и осужденных иностранным судом. Однако разрешать их с точки зрения публичных интересов совершенно необходимо.

Представляется, что в целом законодателем может быть избран более гибкий подход: в определенных ситуациях наличие судимо­сти становится не абсолютным условием недопустимости возник­новения (продолжения) служебных отношений, а основанием ог­раничения служащих в карьерном росте (служащие, имеющие или имевшие судимость по некоторым статьям Уголовного кодек­са РФ (далее — УК РФ), не должны назначаться на определенные должности).

Основанием для отказа в приеме гражданина на государствен­ную службу либо увольнения гражданского служащего с государст­венной службы является отказ от прохождения процедуры оформле­ния допуска к сведениям, составляющим государственную и иную ох­раняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей связано с использованием таких сведений.

К «иной охраняемой федеральным законом тайне» относятся прежде всего служебная и коммерческая тайна, а также персо­нальные данные.

Необходимо отметить, что такое ограничение в целом пред­ставляется вполне обоснованным с точки зрения целей и задач го­сударственной службы. Вместе с тем, если процедура оформления допуска к государственной и коммерческой тайне предусмотрена соответствующими федеральными законами, то сам допуск к слу­жебной и иной охраняемой законом тайне действующим законо­дательством фактически не регламентируется.

Обстоятельством, препятствующим поступлению гражданина на государственную службу, а в отношении гражданского служа­щего — прохождению государственной службы, является наличие определенного заболевания, подтвержденного заключением меди­цинского учреждения. Перечень таких заболеваний, форма меди­цинского заключения, а также порядок прохождения диспансери­зации устанавливаются уполномоченным Правительством РФ фе­деральным органом исполнительной власти (приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 14 декабря 2009 г. № 984н содержит все эти нормы).

К подобного рода заболеваниям относятся различные психиче­ские расстройства (шизофрения, умственная отсталость и др.), а также эпилепсия.

Диспансеризация гражданских и муниципальных служащих осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов и про­водится в служебное время в течение календарного года в соответ­ствии с графиком.

После обследования гражданского или муниципального служа­щего врач-терапевт с учетом заключений врачей-специалистов, принимающих участие в проведении диспансеризации, и резуль­татов лабораторных и функциональных исследований определяет гражданину соответствующую группу состояния здоровья.

Гражданским и муниципальным служащим, имеющим риски развития каких-либо заболеваний, врачом-терапевтом составляет­ся индивидуальная программа профилактических мероприятий.

По окончании диспансеризации врач-терапевт заполняет пас­порт здоровья, в котором отмечаются результаты осмотров вра­чей-специалистов (включая дополнительные консультации), ис­следований (включая дополнительные), проведенных в процессе диспансеризации, вписываются группа состояния здоровья, за­ключения (рекомендации) врачей-специалистов и общее заключе­ние врача-терапевта с рекомендациями по проведению профилак­тических мероприятий и лечению. Паспорт здоровья хранится у гражданского или муниципального служащего.

Пункт 5 ст. 16 Закона о гражданской службе закрепляет тради­ционное для законодательства о государственной службе ограниче­ние, касающееся совместной службы родственников, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчи­ненностью или подконтрольностью одного из них другому.

Целью установления такого ограничения является недопуще­ние возможного отрицательного влияния близких родственных связей на служебные отношения гражданских служащих, способ­ного привести не только к снижению дисциплины, но и к зло­употреблению служебным положением¹, т. е. снижению качества их служебной деятельности.

В целом данное ограничение представляется нам вполне оправ­данным. Однако рассматриваемая норма иногда вызывает слож­ности в правоприменении. Например, нередкой является ситуа­ция, когда гражданские служащие, связанные непосредственной соподчиненностью, вступают в брак и, соответственно, уже не мо­гут замещать прежние должности. Действующее законодательство не содержит правил разрешения данной ситуации. Пункт 13 ст. 33 Закона о гражданской службе предусматривает возможность рас­торжения служебного контракта вследствие несоблюдения огра­ничений и невыполнения обязательств, связанных с прохож­дением гражданской службы. В описанной ситуации возникает вопрос: кого из таких гражданских служащих следует уволить? Теоретически нужно расторгать служебный контракт с ними обо­ими, однако целесообразность такого решения весьма сомнитель­на. Кроме того, в ряде ситуаций существует возможность перевес­ти служащего на иную должность гражданской службы, которая уже не будет связана с непосредственной подчиненностью родст­веннику. На наш взгляд, эти и многие другие вопросы, касающие­ся данного ограничения, должны получить правовую регламента­цию в специальном законодательном или подзаконном акте.

Пункты 6 и 7 ст. 16 Закона о гражданской службе допускают от­каз в приеме на государственную гражданскую службу (а в отно­шении гражданского служащего — увольнение с гражданской службы) в случае выхода из гражданства Российской Федерации ли­бо приобретения гражданства иного государства. Данное ограниче­ние нами рассматривалось выше.

В качестве ограничения, связанного с прохождением государ­ственной гражданской службы, Закон о гражданской службе на­зывает представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу.

Основным недостатком данной нормы является возможность ее широкой интерпретации: Закон не указывает, какие именно за­ведомо ложные сведения имеются в виду. В том случае, когда речь идет о сведениях, влияющих на назначение лица на соответствую­щую должность, данное ограничение будет, безусловно, оправдан­ным. Если же речь идет о малозначимой информации или инфор­мации, не имеющей значения для приема на государственную службу (наличие детей, место рождения и т. п.), отказ в приеме на государственную службу по данному основанию вряд ли следует считать целесообразным.

Закон о гражданской службе закрепляет традиционное для зако­нодательства, регулирующего государственно-служебные отноше­ния, ограничение, связанное с непредставлением либо представлением заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера. Гражданин при поступлении на граж­данскую службу и затем ежегодно обязан предоставлять представи­телю нанимателя указанные сведения. Интересно, что Закон не предусматривает отказа в приеме на гражданскую службу (или увольнения с государственной службы) вследствие предоставления неполной информации о доходах или имуществе.

С принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» перечень ограничений, связан­ных с прохождением государственной и муниципальной службы, был дополнен. Так, согласно п. 10 ст. 16 Закона о гражданской службе к таким ограничениям относится несоблюдение ограниче­ний, нарушение запретов и неисполнение обязанностей, установ­ленных Федеральным законом «О противодействии коррупции». Аналогичная норма включена в Закон о муниципальной службе.

В ст. 8 Федерального закона «О противодействии коррупции» речь идет об обязанности гражданина, претендующего на замеще­ние должности государственной или муниципальной службы, представлять сведения о своих доходах, а также о доходах, имуще­стве и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей.

Кроме того, данным Законом установлена обязанность госу­дарственных и муниципальных служащих уведомлять представи­теля нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях склонения его к совер­шению коррупционных правонарушений.