Розділ 3 судовий прецедент
Батьківщиною правового прецеденту традиційно вважається Англія, де на ранніх етапах формування державності основним джерелом права був правовий звичай. Розвиток суспільних відносин призвів до централізації влади, що в умовах відсутності законодавчих актів викликало потребу винесення судами подібних рішень при розгляді аналогічних справ. Так виник судовий прецедент, як джерело права.
Правовий прецедент (від лат. Praecedens –той, що попереду) – джерело права виражене в об’єктивованому рішенні органу держави, містить юридичне положення або надає тлумачення спірному питанню, або ж вирішує не передбачене у законі питання, якому надається формальна обов’язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ. При розгляді справи суддя повинен обов’язково враховувати обставини справи, у зв’язку з якими прийняте попередні рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справи відповідно до існуючих (у законі або у раніше вирішенні справи) правових норм. З іншого боку, приймаючи рішення суддя формулює правило, для застосування якого в майбутньому обов’язковим є тлумачення, тому остаточно прецедент є результатом узагальнення судової практики з його застосування.
Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлення конкретних обставин справи, правові принципи, які застосовуються при її розгляді і вирішенні, та висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов’язковим, а лише його частина racio decidendi, що у перекладі означає сутність рішення, а на практиці - це сформульоване судом правило. Racio decidendi містить правові принципи які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Іншими словами це аргументація судді стосовно вирішення справи.
Судовий прецедент є обов’язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв’язанні аналогічних справ, або є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов’язкової сили. Ступінь обов’язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення береться за зразок.
Серед основних рис судового прецеденту визначають:
Динамічність, тобто можливість при прийнятті рішення найповніше враховувати особливі й конкретні обставини справи та враховувати попередній судовій досвід;
Гнучкість як можливість судді обирати відповідний прецедент та відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи;
Потреба високого рівня професіоналізму суддів, що виявляється у знаходженні відповідного прецеденту;
Формальна визначеність та можливість реалізації забезпечується регулярною публікацією в офіційних засобах масової інформації;
Можливість вільного тлумачення справи суддею та її вирішення відповідно до суб’єктивного розуміння ним норми.
Класифікація правових прецедентів відбувається за наступними критеріями:
залежно від змісту прецеденту: креативні ті що створюють нову норму права у випадку існування прогалини у праві;
інтерпретаційні ті що тлумачать зміст існуючих норм права;
залежно від того, який орган постановив рішення, правові прецеденти поділяють на: судові та адміністративні.
Заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, залишилось нам у спадок із часів Радянського Союзу. Сучасне порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з правильністю цього переконання. Оскільки в країнах континентального права (Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії), на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку, якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині , ніхто не заперечуватиме правотворчої ролі суддів.
Перші кроки на шляху до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні вже зроблено шляхом визнання як джерел права прецедентів, створених Європейським судом із прав людини. Визнаючи вагоме значення актів Верховного Суду для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в Україні формально не наділений правотворчою функцією, а отже, не може займатися правотворчістю. Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру актом суду. У зв’язку з чим під судовим прецедентом часто розуміється рішення суду у конкретній справі, яке є обов’язковим при розгляді аналогічних справ в майбутньому. Втім обов’язково для судів є не все рішення, а тільки суть правової позиції суду, на підставі якої постановляється рішення. Якщо проаналізувати наявну судову практику, то стає очевидним, що акти Верховного Суду України вже давно відіграють роль судового прецеденту для нижчестоящих судів. Адже узагальнення судової практики та керівні роз’яснення щодо питань застосування законодавства є його правовою позицією щодо того чи іншого право розуміння. Й хоча ці керівні роз’яснення офіційно не визнано джерелом права, вони є обов’язковими для судів усіх інстанцій. І на практиці непоодинокими є випадки, коли судді посилаються у своїх рішеннях на акти Верховного Суду України.[20. с. 49]
Прецедентом є така поведінка влади, що мала місце хоча б один тільки раз, але може бути прикладом для такої поведінки цієї влади. Іншими словами, правовий прецедент - це рішення юрисдикційних і адміністративних органів по конкретній справі, що згодом приймається за загально обов'язкове правило.
Розрізняють судовий і адміністративний прецедент.
При прецедентній формі права судові (а іноді й адміністративні) органи фактично наділені владою створювати нові правові норми.
Результатом правозастосувальної діяльності нерідко є створення правових положень, для яких характерний відомий ступінь узагальненості й обов'язковості.
Отже,правові положення юридичної практики є прецедентним правом.
Юридична наука (правова доктрина) на визначених етапах розвитку права теж служить його формою.Наприклад в даний час в якості форми права виступає мусульмансько-правова доктрина, що підтверджується законодавством арабських країн.
Був період, коли і релігійні трактати виступали формою права. Цікаво відмітити, що в англійських судах при винесенні деяких судових рішень можна і дотепер зустріти посилання на наукові праці окремих юристів, хоча джерелами права вони вже не визнаються. Ці посилання приводяться як додаткова аргументація, елемент формування волі судді, частина мотивації вироку або рішення суду.
Роль правової доктрини як життєвого джерела права виявляється в тому, що вона створює поняття і конструкції, якими користується правотворчий орган. Саме юридична наука виробляє прийоми і методи встановлення, тлумачення і реалізації права. До того ж самі творці права не можуть бути вільні від впливу правових доктрин: більш-менш усвідомлено, але їм припадає ставати на сторону тієї або інший юридичної концепції, сприймати її пропозиції і рекомендації.[21]