Розділ 1 поняття форми (джерела) права
Поняття “джерело права” існує упродовж багатьох століть. Якщо виходити із загальнопоширеного значення терміну “джерело”, то в сфері права під ним потрібно розуміти силу, яка створює право. Такою силою перш за все є влада держави, яка реагує на потреби суспільства, розвиток суспільних відносин і приймає відповідні правові рішення.
В юридичній літературі наведено багато визначень поняття «джерело права», але уніфікованого єдиного визначення нема. Як вважає, О.А. Назаренко, багатопланове та багатостороннє тлумачення поняття джерел права представниками різних наукових шкіл не зменшує інтересу до проблеми, а спонукає до розробки цієї теми не тільки на загальнотеоретичному рівні, а й на рівні окремої галузі національного права [2, с. 162]. В теорії держави та права під джерелом права розуміють вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення [3, с. 308]. С.С. Алексєєв вважав, що юридичне джерело права – це той єдиний «резервуар», в якому знаходяться юридичні норми. С.Л. Зівс і Д.А. Керімов зазначали, що джерело права – це форма встановлення та вираження правових норм [2, с. 164].
Відповідно до положень теорії держави та права, законодавство – це сукупність нормативно-правових актів, виданих вищими органами державної влади й управління з метою регулювання суспільних відносин або одного з їхніх видів [4, с. 179]. Аргументованою є позиція Г.О. Христової, яка зазначає, що законодавство – це лише одна з форм права, оскільки вона охоплює тільки закони та інші нормативно-правові акти. Це дає підстави вважати, що по-перше, невизнання певного юридичного акта актом законодавства не означає, що він не є формою (джерелом) права, адже він може належати до інших форм права; по-друге, визнання певного юридичного акта формою (джерелом) права не обов’язково означає його належність до системи нормативно-правових актів [5, с. 6–7].
Як уже зазначалося, в сучасній літературі представлені різні погляди щодо визначення понять „форма права” та „джерело права” і щодо їх співвідношення. На мою думку, кожен з поглядів має свої переваги й недоліки, тому я спробую їх об’єднати.У правознавстві та юридичній практиці термін „джерело права” розуміється, як правило, багатозначно, а іноді вживається як тотожний до терміна „форма права”. Але для юристів-практиків важливо вміти чітко розрізняти ці терміни для правильного використання в правозастосуванні саме форм права.
Сучасна юридична література поняття «джерело права» визначає у декількох аспектах.
Джерело права визначається як джерело виникнення права, як соціальної категорії. У значенні джерел права характеризують пам’ятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що існували історично, мають юридичний зміст та визначають основні напрями становлення права конкретної держави.
Джерело права у генетичному розумінні характеризують, як умови формування права, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права. Фактори, що обумовили появу права, поділяють на матеріальні (потреби суспільства, обумовлені соціально-економічними потребами його розвитку) та ідеологічні (система уявлень суб’єктів про те, яким має бути право).
Джерело права у юридичному значенні визначають як спосіб зовнішнього прояву права. Це текстуальні джерела права, які можна поділити на первинні (котрі є підставою для виникнення суб’єктивних прав і юридичних обов’язків: нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, правові прецеденти, релегійні норми, правові звичаї) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).
Джерело права – це діяльність суб’єктів суспільних відносин, в результаті якої реалізується їх потреби і задовольняються інтереси.
Термін „джерело” права має глибоке коріння, тому і має багато значень: фактори, що обумовлюють виникнення, розвиток, зміст права: система соціально-економічних відносин (матеріальне розуміння): сукупність юридичних ідей, поглядів, теорій, під впливом яких утворюється і функціонує право(ідеалістичне розуміння); історичні пам’ятники, що колись мали значення діючого права: Руська Правда в Київській Русі, Закони Хаммурапі у Вавілоні; способи зовнішнього вираження і закріплення правових норм (спеціально-юридичне розуміння) - це є власне форма права.
Багатогранність терміну „джерело права” вимагає теорію права замінити його іншим терміном – „форми права”. Форми права – це по суті різні види права, які склались історично і які вибирає держава, відрізняються вони по способу оформлення змісту норм права. Це зовнішня форма існування змісту норм права (тобто тут форма збігається із спеціально-юридичним розумінням джерела права). Тому, на мою думку, потрібно вживати термін форма (джерело) права, хоча й вжиток терміну форма права не буде неправильним.
Коли ж кажуть про джерела у юридичному змісті, то мають на увазі різноманітні форми (засоби) вираження правових норм.
Окремі вчені (Н.Г.Александров, Л.Р.Сюкияйнен) відносять до джерел права діяльність держави по встановленню правових норм або адміністративні і судові прецеденти. При цьому форми вираження таких норм розглядаються як форми, а не як джерела права.[6]
Отже, форма (джерело) права – це: зовнішнє оформлення змісту загальнообов’язкових правил поведінки, що офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством – правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах; вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення (розглядаються, як юридичні форми (джерела) права); спосіб зовнішнього оформлення правових норм, що засвідчує їхню державну загальнообов’язковість, тобто це способи форми вираження і закріплення державної волі .
Як уже відзначалося, в юридичній літературі, термін "джерело" у сенсі форми вираження норм права одержав широке поширення, він достатньо зручний і образно показує, що нормативний правовий акт містить правові норми і з нього як із джерела беруться дані про склад правових норм.
Джерела права – це обставини, що спонукають появу і дію права. Термін "джерело права" юриспруденції відомий давно. Ще римський історик Тіт Лівія назвав закони XII таблиць джерелом усього особистого і приватного права. Для позначення форм вираження правових норм доцільно використовувати термін "джерело норм права", тоді "джерелом права" можна позначати соціальні умови і передумови права, а "юридичним джерелом" (Р.О.Халфін) – правотворче рішення компетентного органу про прийняття, зміну або скасування нормативного правового акту, правових норм.[7]
Під зовнішньою формою (джерелом) права розуміється форма об’єктивації норм права шляхом надання їй загальнообов’язковості. Такими джерелами права є нормативно-правовий акт (закон та підзаконний акт), нормативно-правовий договір, правовий звичай; нормативно-правовий прецедент. А під системою джерел права варто розуміти комплекс взаємозв’язаних та взаємоузгоджених нормативно-правових приписів, що об’єктивовані у відповідних зовнішніх формах і утворюють нормативно-правову організацію, необхідну для забезпечення правового регулювання у будь-якому суспільстві. Водночас підсистемою останньої є система нормативно-правових актів, складовою якої є система законодавства – належним чином угрупований комплекс нормативно-правових приписів, що містяться у законах. Під законом розуміється нормативно-правовий акт органу законодавчої влади або народу, який регулює найважливіші суспільні відносини, приймається в особливому порядку та має вищу юридичну силу [2, с. 219].
Як справедливо зазначив А. Піонтковський, розроблення в юридичній науці окремих наукових понять сприяє засвоєнню та розумінню права , полегшує для юристів процес застосування права [8, с. 76]. До їх числа можна віднести і поняття «форма права2, «джерела права». Як одне із фундаментальних понять теорії права, джерело права саме собою та у співвідношенні з іншими подібними категоріями, зокрема формою права, має велике теоретичне та практичне значення.
Поняття «форма» - багатозначне. Воно має філософський, соціологічний, філологічний, юридичний аспекти. Вихідним є загально філософське поняття форми як способу існування змісту, його внутрішня структура, організація та зовнішній вираз, обриси, контури, зовнішні межі предмета, що визначають його зовнішній вигляд [9, с. 1328]. Соціологічний аспект виражається в тому, що поняття «фрма2 відображає ті або інші соціальні умови, які склалися в даному суспільстві, воно не існує у відриві від соціальної сутності та змісту, в теоретичному і практичному плані виступає як парна категорія по відношенню до змісту [10, с. 5]. Форма і зміст є двома зрізами однієї й тієї ж правової матерії.
Філологічний аспект виявляється в особливостях зовнішнього вираження форми її писаному та неписаному характері. Юридичний аспект полягає в тому, що форма є структурною організацією системи правил поведінки, тобто змістом права, його матерією [11, с. 54].
Юридичне поняття «форма права», на думку деяких науковців, виникло через неоднозначність розуміння джерел права. Поняття «форма права» було покликане іменувати різні види права, що містили юридичні норми, вибір способів закріплення яких залежав від волі держави. Найчастіше під формою права розуміють спосіб внутрішньої організації та зовнішнього вияву права. На основі такого розуміння пропонується відокремлення внутрішньої та зовнішньої форм права. Внутрішня форма права – це її структура та зв’язки (система права, структура її елементів). Розуміння зовнішньої форми права визначається тим, що розуміють під змістом права (оскільки форма вважається способом існування та вираженням змісту). З одного боку, існує позиція, згідно з якою зміст права – це воля держави, а форма права – це юридичні норми; з іншого – позиція згідно з якою змістом права вважається не державна воля (це його сутність), а юридичні норми.
Розкрити зовнішню форму права – означає з’ясувати, яким способом реалізується воля суб’єктів творення права і яких форм набувають правові норми. Право завжди набуває певних форм, воно завжди формалізоване. Зовнішню форму права можна виділити як спосіб вираження, існування, перетворення правових норм, що діють у певній державі.
Поняття «джерело права» ширше, ніж поняття «форма права». Під джерелом права необхідно розуміти три фактори: джерела в матеріальному розумінні (наприклад, форми власності, потреби та інтереси людей); джерела в ідеологічному розумінні (наприклад, правова доктрина та правосвідомість суспільства); джерела у формально-юридичному розумінні, які й є формою права (нормативний акт, нормативний договір, правовий звичай та юридичний прецедент).
Іноді термін «джерело права» вживається і в історичному розумінні [12, с. 11]. У вигляді джерел пізнання права він дозволяє охарактеризувати право на певному етапі його історичного розвитку. У це поняття, як правило, включають літописи, записи звичаїв, тексти законів, виступи юристів у судах, різні археологічні пам’ятки. Таке розуміння джерел права є закономірним і цілком виправданим, оскільки воно відповідає прийнятому в українській мові розумінню цього терміну як «письмової пам’ятки», документа, на підставі якого будується наукове дослідження [13, с. 742]. Термін «джерело права» згідно з початковим значенням слів, які його утворюють, далекі від змісту та значення явища, яке ним позначається. Подолання саме цього протиріччя й є основним завданням багатьох спроб теоретичного дослідження джерел права. У цьому полягає одна з перших і основних методологічних складностей теорій джерел права.
Ми стикаємося, з так званим номінальним визначенням джерел права: дійсність підводиться під якусь умовну формулу, при якій допускається невідповідність між явищем та його назвою. Основне у використанні терміна «джерела права» при такому підході - зручність та традиційність застосування. Саме так можна пояснити вживання цього поняття для позначення зовнішніх форм права як способів їх вираження. Вважається що модна використовувати як термін «форма права», так і термін « джерело права», оскільки, коли йдеться про джерела права, ми маємо на увазі по суті зовнішню форму права, яка виражає державну волю ззовні. Тому є сенс використовувати ці поняття (форма (джерело) права), коли йдеться в основному про формальні джерела права, про джерела позитивного права (права створеного людьми, яке діє в суспільстві). Слід зазначити, що такій підхід, в якому поєднуються два терміни та підкреслюється, що формальне джерело права і є його формою.[14. с. 119]