Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O

позит суда и представить возможность сторонам в судебном порядке решить вопрос о праве на эту сумму1.

Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Они представляют собой абсолютное обязательство банка совершить платеж при условии выполнения требований такого платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо покупатели, либо продавцы, соответственно они имеют разное назначение. На практике выделяются два особых вида гарантий — встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия возможна в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения при этом особое значение приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.

Супергарантия применяется в тех случаях, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия — это гарантия гарантии.

По указанным международным актам гарантию может выдавать банк, страховая организация и любое третье лицо, т.е. в отличие от действующего российского законодательства не устанавливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечающей потребностям практики.

3. Содержанием банковской гарантии является прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обязательством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у стороны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

1 См.: Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.,

1993.

тию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефициара.

Замена кредитора в договоре банковской гарантии в отличие от общих правил, установленных в ст. 382 ГК РФ, допускается только с согласия должника, в качестве которого выступает гарант. Более того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в договоре банковской гарантии В противном случае права кредитора передать другому лицу нельзя

Банковская гарантия выдается на определенной в самом же обязательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной даты, после которой гарантия прекращает свое действие, либо путем указания (как правило, в месяцах) срока действия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара должны быть заявлены в этот срок, который не может быть восстановлен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным.

Основанием для обращения к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь документальное подтверждение. Обязанность уплатить установленную сумму возникает после представления письменного требования об уплате. В данном случае в качестве письменного требования могут выступать любые документарные формы, предусмотренные ст. 434 ГК РФ. Специально следует оговорить, что в случае выдачи банковской гарантии не может идти речь о праве бенефициара на бесспорное списание. Указание в ст. 374 ГК РФ на предъявление требования о платеже по гарантии не означает, что можно предъявить платежное требование на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. Здесь речь идет о требовании в процессуальном смысле слова, т.е. бенефициар имеет право требовать платежа. К тому же, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии и подтверждающие неисполнение обязательства принципалом.

В этой связи возникает вопрос о возможности предъявления требований об уплате третьим лицом, которому была передана гарантия в порядке уступки права требования, если такие действия заранее оговаривались в гарантии. Какие ссылки и документы должно предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть заявлены эти требования? Эти вопросы должны решаться в зависимости от того, каким образом в самой гарантии оговорена возможность ее передачи.

Если в гарантии содержится специальное указание о том, что третье лицо не обязано представлять доказательства нарушения принципалом основного обязательства, то такое требование может быть предъявлено без ссылки на нарушения, допущенные принципалом. Если такой специальной оговорки нет, то обязанность, установленная ст. 374 ГК, распространяется и на третье лицо. В любом случае требования третьего лица должны быть заявлены в тот срок, на который выдана гарантия.

4. Ответственность гаранта по выданной гарантии определяется законом. В случае предъявления требований бенефициаром у гаранта возникают две обязанности:

а) немедленно, т.е. как только это станет возможным, сообщить об этом принципалу и передать ему копии соответствующих документов;

б) проявить разумную заботливость в отношении интересов бенефициара. Последнее в соответствии с мировой практикой означает, что гарант должен рассматривать интересы бенефициара как свои собственные. С позиций российского законодательства такая заботливость охватывается понятиями срока исполнения и надлежащего исполнения обязательства.

Объем ответственности гаранта определяется двумя параметрами:

а) изначально размер ответственности определяется той суммой, которая указана в гарантии; при этом названная сумма может включать в себя как сумму кредита, так и сумму процентов, причитающихся к оплате, что специально подчеркнуто в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 мар-

та 1996 г.1;

б) в случае, если гарант несвоевременно или ненадлежащим образом исполнил свою обязанность уплатить соответствующую сумму, он может нести ответственность уже за собственные действия на общих основаниях. Последнее возможно, если в самой гарантии не была зафиксирована ограниченная ответственность гаранта.

Ответственность гаранта является солидарной, т.е. он отвечает наряду с основным должником. Это правило подтверждается судебной практикой. Так, независимая экономическая газета «Эко-

1 См Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1996 № 6

С 78

номика и жизнь» обратилась с иском к Сберегательному банку РФ, являющемуся гарантом по договору займа, заключенному между истцом и корпорацией «Аврора». Дело рассматривалось в нескольких судебных инстанциях, поскольку каждое последующее решение вносило изменения в ранее принятые. Среди решаемых вопросов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной и разделила сумму иска между заемщиком и гарантом. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 апреля 1996 г. со ссылкой на ст. 208 ГК РФ 1964 года, действовавшего на момент выдачи гарантии, указал, что ответственность гарантa является солидарной, поскольку гарант обязывается погасить задолженность заемщика по первому требованию1.

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания для прекращения банковской гарантии. В любом случае на гаранте лежит обязанность немедленно уведомить принципала о возникших обстоятельствах.

Вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока. В некоторых случаях для прекращения гарантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства.

5. Проблема реализации гарантии определяется тем, что во многих сферах хозяйственной деятельности, например при кредитовании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время используются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, которые установлены в новом ГК. Следовательно, возникает проблема соотношения новых и ранее действовавших норм.

Эту проблему можно решать двумя способами. С одной стороны, можно утверждать, что все ранее принятые нормы должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной аргументации и обоснования. С другой стороны, сам ГК РФ, установив предельную свободу договору, практичес-

1 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1996 № 7.

что в случае неуплаты банком причитающихся платежей банк разрешает таможенным органам списать их в бесспорном порядке, включая пени в размере 0,3% за каждый день просрочки.

Эта норма представляется вдвойне незаконной Во-первых, бесспорное списание вводится органом, не уполномоченным на это. А во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, является мерой ответственности, которая может применяться только судом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы предварительное согласие должника (банка) на такое списание, т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно рекомендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим клиентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения.

Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным приказом ГТК РФ вводится порядок предварительной регистрации банков и иных кредитных организаций, чьи гарантии таможенные органы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обязательных платежей Следовательно, в данном случае действует специальное ограничение, существование которого с правовых позиций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно решать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее доверие.

Для банка это требование (регистрации) означает, что, действуя в интересах своих клиентов, он должен пройти соответствующую процедуру и получить свидетельство о регистрации. Клиенты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

В целом следует отметить, что формулирование банковской гарантии в новом ГК носит гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем гражданском законодательстве. Можно надеяться, что эти институты найдут свое широкое применение в предпринимательской практике.

ТЕМА 9. ВАЛЮТНЫЕ ОПЕРАЦИИ БАНКОВ

§ 1. ПОНЯТИЕ ВАЛЮТЫ И ВАЛЮТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

ВАЛЮТНЫЕ КУРСЫ И ВАЛЮТНЫЕ РЫНКИ

1. Развитие в Российской Федерации рыночной экономики и становление в связи с этим двухуровневой банковской системы потребовали решения в числе первых задач проблемы валютного рынка страны, формирования новой валютной политики. Валютное регулирование состоит, как правило, в установлении механизма валютных ограничений и валютном контроле. При этом валютное регулирование выступает как комплекс мер, как часть валютной политики страны, направленной на установление порядка проведения операций с валютными ценностями и включение страны в мировой рынок Экономисты указывают, что мировая практика выработала разные направления и способы реализации валютного регулирования в каждой отдельной стране в зависимости от степени ее развития и интегрированности в мировой экономический процесс. Так или иначе большинство современных развитых стран прошли через этап жесткого валютного регулирования1.

В любом случае валютное регулирование в национальном масштабе предполагает прежде всего установление правил банковского обслуживания клиентов по поводу валюты и валютных ценностей. Следовательно, уяснение правовой природы и содержания валютного регулирования необходимо начинать с самого понятия валюты и валютных ценностей.

Эти понятия имеют нормативное определение, которое содержится в ст. 1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г. Общим объединяющим понятием, служащим критерием для выделения валютных операций, является понятие «валютные ценности». Оно включает в себя четыре компонента.

1 См Валютный рынок и валютное регулирование Учебное пособие / Под ред. И.Н. Платоновой М, 1996 С 11

А. Иностранная валюта. Это денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки. Эмиссия банкнот и монет осуществляется за пределами Российской Федерации, и соответственно решения об изъятии и порядок их изъятия также определяются в соответствии с национальным законодательством и правилами той или иной страны. В Российскую Федерацию эта валюта попадает путем официального ввоза, осуществляемого в соответствии с Положением о порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте уполномоченными банками, утвержденным ЦБ РФ 19 апреля 1993 г. и ГТК РФ 14 апреля 1993 г.

Правом на ввоз иностранной валюты пользуются только уполномоченные банки, т.е. такие банки, которые получили генеральные валютные лицензии. Ввоз валюты подлежит таможенному оформлению и сопровождается последующим отчетом уполномоченного банка перед Банком России. К отчету должны быть приложены копии выписок со счетов в иностранных банках, свидетельствующих о снятии с указанных счетов ввезенных в Российскую Федерацию иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте. Ввоз и вывоз иностранной валюты сопряжен с определенными рисками, которые в соответствии с требованиями Банка России должны страховаться на сумму не ниже номинальной стоимости валюты. Уполномоченные банки вправе осуществлять ввоз иностранной валюты и иных валютных ценностей в Российскую Федерацию без ограничений при соблюдении таможенных правил.

Нужно иметь в виду, что иностранная валюта может ввозиться на территорию Российской Федерации физическими лицами. Такой ввоз не регламентируется банковским законодательством, а только таможенными требованиями, но должен учитываться при планировании валютной политики.

В связи с тем, что иностранная валюта, попадающая на территорию России, может вызвать сомнения в подлинности, правовое регулирование предусматривает специальную процедуру — проверку подлинности или экспертизу денежных знаков иностранных государств, которая может проводиться учреждениями Бан-