Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O
.pdf
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
351 |
спора нет, и происходит добровольная реализация |
имущества. |
Так, и ГПК РСФСР, содержащий понятие публичных торгов, и Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. распространяются на случаи принудительного исполнения судебных и иных актов. Об иных публичных торгах российское законодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержателем, нет оснований для обращения к исполнительному производству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения исполнительного производства необходимо представить судебному приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ, предусмотренный ст. 7 Закона об исполнительном производстве. В перечне исполнительных документов соглашения или договора между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно, судебный пристав-исполнитель не будет возбуждать исполнительное производство и проводить публичные торги на основе такого договора.
Итак, по нашему убеждению, можно сделать вывод, что в случаях добровольного обращения взыскания на заложенное имущество может не применяться порядок его реализации, предусмотренный ст. 350 ГК РФ. Означает ли это, что заложенное имущество может перейти в собственность залогодержателя ? Это второй теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.
Как отмечается в юридической литературе, право залогодержателя удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до удовлетворения этих требований имущество должно быть преобразовано в стоимость1. Говоря иными словами оно должно быть продано. Такая продажа может осуществляться с максимальным учетом и защитой прав залогодателя. Достичь этого возможно путем проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ могут организовать либо собственник вещи, либо специализированная организация, либо обладатель имущественного права.
Но в случае, когда залогодержателем является банк, он не может заниматься организацией торгов от собственного имени, поскольку это может рассматриваться как торговая деятельность. Поэтому целесообразно либо создавать на правах дочерней для бан-
1 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая Научно-прак- тический комментарий Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин М.,1996
С 555
352 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
ка специализированную торговую организацию, что чаще всего и происходит, либо организовывать торги на основе договора поручения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.
Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, залогодержатель может получить причитающийся ему долг. Но при этом также нужно иметь в виду, что право залогодержателя не является абсолютно преимущественным. Во-первых, если вырученные от продажи имущества деньги зачисляются на расчетный счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет применяться очередность, в соответствии с которой требования залогодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для обеспечения интересов банка целесообразно при заключении договора на торгах предусмотреть, что вырученная сумма распределяется между залогодателем и залогодержателем.
Кроме того, на залогодержателе при получении соответствующих денежных средств лежит обязанность удовлетворить требования тех должников залогодателя, чьи требования пользуются преимуществом. Такие требования названы в ст. 419 и 420 ГПК РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).
Итак, в случае добровольного обращения взыскания на заложенное имущество должна происходить его продажа в форме торгов и удовлетворение требований залогодержателя из вырученных денег.
Остается третий и завершающий вопрос: возможна ли передача заложенного имущества в собственность залогодержателя. Анализ законодательства и арбитражной практики позволяет сделать вывод о наличии такой возможности. Это может происходить в следующих случаях:
—при принудительной реализации имущества и объявлении торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении несостоявшимися повторных торгов по цене не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);
—при заключении нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 ГК РФ);
—при заключении договора о залоге, устанавливающего такой порядок обращения взыскания в отношении движимого имущества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
353 |
Возвращаясь к изложенным выше арбитражным делам отметим их принципиальное отличие, давшее основание для принятия разных решений, если конечно, абстрагироваться от субъектного состава правоотношений. В первом случае соглашение о передаче имущества залогодержателю было заключено в нотариальной форме и после возникновения оснований для обращения взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении недвижимого имущества было включено в сам договор залога, что не соответствует требованиям закона.
В соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. залогодателем проводится государственная регистрация ипотеки на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.
Еще одна проблема, которая в одинаковой степени может оказаться значимой как для банка, так и для заемщика, состоит в том, что на заложенное имущество может быть обращено взыскание по требованиям налоговых органов.
В соответствии с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. «О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней» взыскание недоимок по налогам может осуществляться как за счет денежных средств, так и путем обращения на имущество налогоплательщика. Положение о порядке обращения взыскания недоимок по налогам на имущество, утвержденное 25 мая 1994 г., возможность обращения взыскания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.
Кроме того, установлено условие: обращение взыскания возможно лишь в случаях расторжения договоров или признания их недействительными в установленном порядке, в том числе по инициативе налоговых органов. Следовательно, обратить взыскание на заложенное имущество можно только после того, как суд вынесет решение о недействительности договора залога в соответствии с действующим законодательством. Но действующее гражданское законодательство и новый Гражданский кодекс РФ не знает такого основания признания сделки недействительной, как обращение взыскания налоговых органов.
Поэтому в данном случае будет действовать общий порядок обращения взыскания на имущество, при котором залогодержатель
354 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
имеет преимущественное перед другими кредиторами право на удовлетворение своих требований.
Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о несостоятельности и ликвидации должника, то требования залогодержателя в соответствии со ст. 64 ГК РФ удовлетворяются в третью очередь, перед удовлетворением задолженности по платежам в бюджет.
4. В банковской практике, особенно в практике Сберегательного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита поручительство, в частности при кредитовании физических лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданского регулирования. Обратимся к их краткому анализу.
Понятие договора поручительства является традиционным для российского (советского) гражданского права. Ранее аналогичная норма содержалась в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства. Договор поручительства возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать полностью или частично за исполнение обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть отдельный самостоятельный договор, например страхования, или иная правовая связь, в том числе построенная на возмездном основании. Такая связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для договора поручительства побудительные мотивы, приведшие к заключению договора и лежащие в плоскости взаимоотношений между должником и поручителем, значения не имеют, поскольку договор заключается между кредитором должника и поручителем.
Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным и безвозмездным. Это не означает, что поручитель не имеет права требовать от должника возмещения убытков в случае исполнения обязанности (см. ст. 365 ГК РФ и комментарий к ней). Безвозмездность предполагается только в отношениях между поручителем и кредитором.
Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью или в части. Это не означает, что поручитель должен исполнить обязательство должника надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ и комментарий к ней). Речь может идти только о возложении на поручителя ответственности в случае неисполнения
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
355 |
обязательства должником. Такая ответственность может выражаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть определено, каким образом, какие суммы и при наступлении каких обстоятельств должен уплатить поручитель Это может быть сделано путем денежной оценки обязательства должника, определении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может охватывать как все обязательство, так и неисполненную его часть. В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.
Договор поручительства, как и остальные способы обеспечения исполнения обязательств, тесно связан с основным обязательством. Но в отличие от иных способов, поручительство может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязательства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, поручительство становится как бы предпосылкой возникновения будущего обязательства, необходимым условием заключения иного договора. Это касается, как правило, кредитных, заемных обязательств.
Поручительство следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по поручительству и соответственно не влекут за собой установленных поручительством правовых последствий.
Письменная форма для договора поручительства является обязательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем законодательстве. Ее несоблюдение означает недействительность самого договора и соответственно отсутствие обязательств поручителя. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка признается недействительной как не соответствующая закону. Такая сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юридических последствий с момента ее заключения.
В случае, если такой упречный по форме договор поручительства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции.
Ответственность поручителя перед кредитором должника зависит от содержания договора поручительства, поскольку указанная норма предоставила право устанавливать договором субсидиарную ответственность. Если в договоре поручительства или в специальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что
356 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
в силу ст. 323 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требование об ответственности к должнику и поручителю совместно, к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от кого-либо из них, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому лицу. Только полностью исполненное или возмещенное обязательство погашает требования кредитора.
Если в договоре поручительства установлена субсидиарная ответственность, то в соответствии со ст. 399 ГК РФ кредитор обязан до предъявления требований к поручителю предъявить требование к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе обратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необходимого исполнения от должника, а также если должник отказал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.
Объем ответственности поручителя равен ответственности основного должника. Он включает в себя все виды убытков — как прямой действительный ущерб, так и упущенную выгоду, а также судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ограниченная ответственность поручителя либо путем указания суммы поручительства, либо путем указания на определенную часть убытков, например прямой действительный ущерб.
Если в качестве поручителя выступает не одно, а два или более лиц, то они считаются солидарными должниками, т.е. они несут солидарные обязательства перед кредитором. При этом возможно, что они будут солидарными должниками вместе с основным должником, равно как и то, что в силу договора поручительства они явятся субсидиарными должниками по отношению к основному должнику. Но в любом случае множество лиц на стороне поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие солидарные обязательства, возникающие в силу закона (см.
ст. 322-325 ГК РФ).
Право поручителя на возражения против требований кредитора предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней редакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь основного должника к участию в деле, которая в настоящее время исключена из правовой нормы, но может предусматриваться договором. В случае, если это не предусмотрено, поручитель действует по собственному усмотрению и может воспользоваться все-
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
357 |
ми доводами против требований кредитора независимо от воли основного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из дополнительного характера поручительства, а с другой — из того, что договор поручительства заключается между поручителем и кредитором.
Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то следует полагать, что данная норма распространяется на все случаи правоотношений между кредитором и поручителем как в процессе судебно-арбитражного рассмотрения спора, так и в порядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.
В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязанности перед кредитором или если это произошло в принудительном порядке, поручитель как бы занимает место кредитора в основном обязательстве с ограничениями, установленными в настоящей статье.
Первое из этих ограничений состоит в том, что поручитель приобретает право требовать от должника исполнения обязательства только в том объеме, в котором он сам исполнил требования кредитора. Это означает, что если поручитель исполнил требование частично, то только в этой части он приобретает право регрессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю сумму, например по денежному обязательству, требование предъявляется в полном объеме.
Второе ограничение допускает возможность возмещения упущенной выгоды, возникшей у поручителя ввиду отвлечения денежных средств для исполнения по основному договору. Проценты, причитающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соответствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выплачиваться проценты, если договором не предусмотрено иное, должен определяться с момента исполнения обязанности поручителем до момента возврата соответствующих сумм основным должником.
Возможность установить иной порядок взаимоотношений между поручителем и основным должником на основании договора или иного правового акта предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК РФ. Этот иной порядок может быть установлен, например, договором страхования и соответствующими правовыми актами.
Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, заложенное в основном обязательстве, ему необходимо получить от кредитора все документы и права. В совокупности прав поручителя необходимо отличать собственно права, принадлежащие пору-
358 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
чителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель становится правопреемником с сохранением сроков исковой давности и т.д.
Чтобы поручителю избежать возможности двойного возложения ответственности или двойного исполнения обязательства, закон предусматривает обязанность основного должника немедленно, т.е. как только это будет возможным, известить поручителя о произведенном исполнении. В случае, если это не было сделано и было произведено двойное исполнение, поручитель имеет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кредитору о взыскании неосновательно полученного, либо к должнику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.
Удовлетворив требование поручителя, основной должник может затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.
В отличие от ранее действовавшего законодательства, ГК РФ дал более полный перечень оснований прекращения поручительства, которые могут рассматриваться как специальные основания, применяемые только к поручительству. Кроме того, поручительство может прекращаться и по общим основаниям, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ.
Поскольку поручительство является зависимым обязательством, то закон предусмотрел возможность автоматического его прекращения без согласия самого поручителя в случае, если меняются либо содержание, либо стороны в основном обязательстве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить договор поручительства, который будет рассматриваться как новый договор.
Для стабилизации гражданского оборота закон устанавливает сроки поручительства и сроки предъявления требований кредитора к поручителю. Это является отражением практики, сложившейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на определенный срок, который по прежнему законодательству считался ничтожным. Если в самом договоре указан срок поручительства, то с его истечением поручительство прекращается. Но такой срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обязательства, иначе смысл поручительства теряется.
Правовая природа годичного срока для предъявления требований кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом постановления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 фе-
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
359 |
враля 1994 г.1 Этот акт определил, что ранее установленный трехмесячный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению арбитражным судом. Следовательно, и установленный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.
§9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ
1.Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем качестве давно известна российскому и русскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы. Единственным отличием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от поручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.
Оценивать эффективность новых правовых конструкций необходимо с учетом тех проблем, которые призван решать институт обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматриваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы в первую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств,
ипрежде всего кредитных. Другими словами, это правовое средство разработано в основном для удовлетворения интересов кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должником. Но это не означает, что можно пренебрегать правами долж-
ника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручителя, гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.
1 См : Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994 № 5 С. 52
360 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате
Правоотношения по банковской гарантии устанавливаются довольно сложным образом. В них участвуют бенефициар, принципал и гарант. В качестве бенефициара выступает кредитор по основному обязательству. Принципал — это основной должник. Но в отношении банковской гарантии не следует считать, что речь идет о трехстороннем договоре. Для реализации этого института необходимо последовательное совершение следующих действий:
заключение, как правило, возмездного договора между принципалом и гарантом о выдаче гарантии, и собственно выдача гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка. Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом своих обязанностей.
Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учреждение, созданное и действующее в соответствии с Законом о банках, т.е. имеющее банковскую лицензию на совершение отдельного вида банковских операций (выдача гарантии) или на все виды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая организация, также созданная и действующая в соответствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в иных случаях можно выдавать только поручительство, что не вполне соответствует международным правилам. Либо возможен такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небанковскую гарантию, поскольку запрета на такие действия гражданское законодательство не устанавливает.
В целом нужно отметить, что новый ГК РФ весьма существенно расширил, порой даже без надлежащих оснований, диспозитивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: к че-