Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория права и государства
.pdf
371О сущности правосознания
отдаленного будущего, но и указывает линию для непосредственно
го личного поведения; осуществление его возможно и обязательно
теперь же, рядом с положительным правопорядком, через него, где
это возможно; и помимо него — в порядке морали, нравов, обы
чая, — где это невозможно. Естественное право не есть «далекий»
или тем более «бесконечный» идеал; нет: для каждого из нас оно
стоит у порога личной жизни как близкая и ближайшая возмож
ность, и от нас зависит осуществлять его на каждом шагу, не ото
двигая эту творческую задачу лицемерным прекраснословием.
Таким образом, — возможно, что элемент «правонарушения»
будет совсем отсутствовать в этом правотворчестве: тогда этот путь
приведет к лояльной борьбе за естественное право в субъективном
смысле.
Но далее, вовторых, история показывает, что в жизни наро
дов бывают такие стечения обстоятельств, при которых наиболее
быстрым и прямым путем, ведущим к обновлению правопорядка,
представляется путь, выводящий деяния человека за пределы положи
тельного права. В этом случае правотворчество покидает стезю стро
гой лояльности и ищет иных мер.
Эти меры могут иметь двоякий характер ввиду того, что «за
пределами» положительного права лежат, с одной стороны, деяния,
совсем «непредусмотренные» в его нормах, с другой стороны, дея
ния, прямо запрещенные.
В этом случае так называемое «обычноправовое» творчество
указывает драгоценный исход для всей правовой жизни, и не толь
ко в «частной», но и в публичной сфере. История английской кон
ституции свидетельствует о том, какое огромное жизнепреобразу
ющее значение может иметь этот путь. Созидание юридического
обычая есть правомерный способ постепенного введения в пределы
положительного права тех элементов жизни, которые лежат за его
пределами, но в которых нуждается правосознание. Устойчивое осу
ществление неправового как правового, сопровождающееся сознани
ем, что «так поступать» — необходимо и правильно, есть поистине
один из классических путей, ведущих к победе естественного права
над положительным. Непредусмотренные деяния и состояния по
степенно вдвигаются в правопорядок, становятся «предусмотрен
ными» и «значащими», и прежний порядок уступает место лучше
му. При таком исходе удается предотвратить конфликт между есте
ственным правосознанием и положительным правом: творческая
372 Часть вторая. Произведения И. А. Ильина
воля находит средства для избежания разрыва между ними и не ви
дит себя вынужденною обратиться к правонарушению во имя права.
Понятно, что зоркая предусмотрительность старого порядка
может быстро поставить нормальное правосознание перед дилем
мой: или отказаться от своего творческого задания, или вступить
на путь прямого нарушения отдельных норм положительного права.
Если нормальное правосознание под давлением этой безысходнос
ти избирает второй путь, то оно обставляет свое решение целым
рядом условий, памятуя о том, во имя чего оно борется, и остава
ясь верным себе. И эта цель, и это повиновение — не превращает
состоявшегося правонарушения в правомерное деяние, но делает
совершителя его по праву невиновным, а самое деяние — ненаказу
емым правонарушением.
Согласно тому, что было установлено выше, решение допус
тить прямое нарушение положительного права приемлется нормаль
ным правосознанием только в крайнем случае: ибо сознательное
нарушение права противоречит основной сущности правосознания,
т. е. воле к праву. Это решение приемлется, следовательно, как бы
против воли, во всяком случае — в результате внутренней борьбы.
Внутренняя борьба возникает вследствие того, что воля к праву раз
лагается на два противоположных влечения: с одной стороны, воля
к цели права зовет к правому праву и к творческому обновлению
правопорядка; с другой стороны, та же воля к цели права зовет к
осуществлению ненарушимости положительного права. Нормаль
ное правосознание твердо знает, что уважение к положительному
праву есть драгоценный результат долгого и мучительного процес
са и что расшатывать это уважение значит разрушать уже наличное
и в грядущем необходимое жилище естественного права; оно не
может стремиться к разрушению права и если допускает нарушение
его, то именно для того, чтобы поддержать его и не допустить его
разрушения.
Поэтому правосознание, решающееся вступить на этот путь,
сохраняет верность себе только в том случае, если оно соблюдает
следующие условия.
Вопервых, если все иные средства борьбы за обновление не
верного права уже использованы, исчерпаны и не привели к необ
ходимому результату. Правосознание может допустить нарушение
положительного права только в крайнем случае, и, в частности, лишь
после того, как борющийся субъект преобразил свой личный поло
жительный статус в естественный.
373О сущности правосознания
Вовторых, если это решение приемлется не из чисто личных
или своекорыстных побуждений, но из воли к общему благу; право
сознание видит в создании и поддержании правопорядка дело ве
ликой — духовной и общей — необходимости, а не индивидуальной
пользы и поэтому допускает здесь личные мотивы лишь в меру их
совпадения с единым и общим духовным интересом.
Втретьих, если это решение проистекает из нормального
правосознания, т. е. из воли к цели права. Тогда это правонаруше
ние теряет свой обычный праворазрушительный характер; оно про
истекает не из воли к бесправию и не из недостаточной воли к пра
вопорядку, но из глубокой и целостной воли к праву; оно направ
лено не против права и правопорядка, но стремится создать более
близкое к естественному положительное право; оно не разрушает
существующего правового строя, именно поскольку он есть право
вой строй, а не искажающее природу права неустройство; мало того,
оно поддерживает наличный правопорядок как таковой, пытаясь
исправить те черты его, которые грозят действительной и притом
общей разрухой.
Вчетвертых, если эта линия поведения нарушает только опре
деленные постановления положительного права, но не стремится раз
рушить его целиком или водворить на его место первобытную не
регулированность жизни. Правосознание бережет положительное
право даже тогда, когда решается нарушить его во имя естествен
ной правоты, и не только поддерживает всю остальную систему дей
ствующего права, но, может быть, даже блюдет его в это время с
особым тщанием: так, искусный и опытный хирург не повреждает
тканей живого тела больше, чем это необходимо, и в то же время
заботится о тщательном питании всего организма в целом.
Впятых, если это деяние нарушает только те положительные
нормы, которые поддерживают неотменимость или неизменимость
неправого права: таковы именно те нормы публичного (и только пуб
личного) права, которые формулируют и ограждают политический
режим, задерживающий естественное возрастание и очищение пра
ва. Тогда эта линия поведения осмысливается не как борьба с по
ложительным правом, но как борьба с неотъемлемостью и неизмени
мостью его неправых норм, которая и приводит к отмене их в новом
конституционном порядке.
Вшестых, наконец, если это деяние нарушает только непра
вые нормы положительного права, но не нарушает естественных
374 Часть вторая. Произведения И. А. Ильина
прав человека: правосознание может допустить нарушение непра
вого права в меру его неправости и ради его исправления, ибо оно
знает, что нарушаемое — неправым образом медлит исчезнуть пе
ред лицом естественной правоты, но оно не может допустить нару
шения естественной правоты ради ее водворения и осуществления,
ибо средство, убивающее свою цель, есть неверное и неправое сред
ство: творящий его попирает самую сущность своей цели и несет
вину.
Таковы те условия, при которых нарушение положительно
правовой нормы не противоречит правосознанию и которые дают
человеку естественное право на неповиновение праву.
И тем не менее такое неповиновение представляет собою пра
вонарушение, которое подлежит суду и может быть принято за пре
ступление.
ГЛАВА ВОСЬМАЯ
ПРАВОСОЗНАНИЕ И УГОЛОВНАЯ ВИНА
Решение проблем уголовной вины и наказания возможно толь
ко на основании целостного и зрелого учения о правосознании. Ви
новность и невиновность человека, устанавливаемая уголовным су
дом, определяется не чем иным, как именно состоянием его право
сознания, т. е. отношением руководившей им воли — к цели права,
а потому и к праву. Согласно этому правонарушитель будет вино
вен в том случае, если он нарушил норму положительного права по
недостаточной воле к цели права и к праву как необходимому сред
ству, и будет невиновен в том случае, если верный правопорядок был
его целью и его мотивом. Признать и последовательно осуществить
такое понимание уголовной вины значит разрешить одну из вели
ких очередных задач уголовной науки и практики.
Формально говоря, нарушение положительной нормы, по ка
ким бы мотивам оно ни состоялось, — есть правонарушение, ибо
оно превышает полномочия и не соблюдает обязанности, имеющие
значение de jure; если же оно тем самым преступает запретности,
установленные в нормах положительного права под страхом нака
зания за вину, то совершающий его подлежит уголовной ответствен
ности — следствию и суду. Однако уголовный суд, верно понимаю
375О сущности правосознания
щий свою задачу и предметно исследующий деяние подсудимого,
не будет в состоянии найти в нем элемент правовой вины, осудить
правонарушителя и возложить на него наказание, если деяние его
проистекало из доброй воли, стремящейся к цели права и к праву.
Согласно такому пониманию, раскрывающему основную при
роду суда присяжных, а вместе с тем и сущность всякого уголовного
суда, — не все уголовные правонарушения совершаются виновным
образом. Согласно общему правилу, подсудимый может быть осуж
ден только за деяние, запрещенное под страхом наказания, но это
не значит, что он должен быть осужден за всякое такое деяние: воз
можно нарушение закона, при котором совершивший его свободен
от вины, — но не потому, что он был «невменяем» (т. е. неспособен
к разумному волеопределению), а по другим основаниям. Присяж
ным предоставляется право решать вопрос о наличности этих ос
нований «единственно» по «внутреннему убеждению», которое сла
гается в результате «всесторонней оценки всех субъективных усло
вий виновности»1.
Эти субъективные условия виновности всегда индивидуальны
и своеобразны не только у каждого преступника, но и при каждом
единичном преступлении. Они имеют не внешний, телеснофизи
ческий характер, но внутреннюю, душевнодуховную природу: так,
присяжные могут, признав, что внешнее, правонарушающее дея
ние налицо и что оно осуществлено именно подсудимым, устано
вить вслед за тем его невиновность. Виновность человека опреде
ляется внутренним состоянием его души и духа, а не внешним дея
нием, фактическая наличность и уголовная предусмотренность
которого дают лишь основание для начатия предварительного след
ствия. Душевнодуховное состояние подсудимого рассматривается
на суде со стороны сознания и воли: он должен быть осужден, если
его деяние проистекало из «полного сознания» и «преступной воли».
Однако та «сознательность», которая должна быть налицо для об
винения, совсем не исчерпывается ни знанием о противозаконно
сти данного действия, ни отчетливым сознанием о своем поступке,
ни полным предвидением его последствий: налицо может быть не
только «умысел», но глубокая и всесторонняя продуманность по
ступка — и это не может помешать присяжным вынести оправда
1
Ср. Устав Уголовного Судопроизводства (в дореволюционной России), сост.
Шрамченко и Ширковым, изд. 6. 1913 г., ст. 804, доп. 1, 2, 3, с. 809 и 810.
376 Часть вторая. Произведения И. А. Ильина
тельный приговор при наличности известных субъективных условий.
Точно так же та «преступность» воли, которая должна быть налицо
для обвинения, совсем не определяется ни причинной связью между
живым хотением и жизненным последствием поступка, ни есте
ственным слабоволием подсудимого, ни решением или намерени
ем совершить запрещенное действие: «преступившая» воля совсем
еще не есть тем самым «преступная воля» и присяжные могут вы
нести оправдательный вердикт преднамеренному нарушителю зап
рета, но, конечно, при наличности известных субъективных усло
вий.
Эти субъективные условия, оправдывающие подсудимого воп
реки всему остальному, скрываются в его правосознании и определя
ются теми мотивами и целями, которые вызвали к жизни запрещен
ное действие. Это означает, что приговор присяжных зависит не от
того, знал ли подсудимый, что он нарушает норму положительного
права, и хотел ли он ее нарушить, но от того, что именно подвигло
его к этому и какую цель он преследовал. Разрешая вопрос о винов
ности, суд должен рассмотреть и установить: каковы были цели и
мотивы, владевшие душою подсудимого во время действия, и в каком
отношении стоят эти цели и мотивы — к целям и мотивам нормаль
ного правосознания. Здесь опять обнаруживается, что мотивы и цели
входят в самую сущность как повинующегося, так и преступающего
правосознания: онито и определяют виновность человека. Нор
мальное правосознание имеет свои цели и живет своими мотивами;
в чем эти цели и каковы эти мотивы — закон не говорит и правовая
теория доселе не разъяснила: закон предоставляет знать об этом —
«совести» присяжных и заседателей1 и проявляет в этом великое
доверие к человеческому духу. Для того чтобы быть достойными
этого доверия, присяжные, подобно законодателю, должны осуще
ствить в себе акт правовой совести, предметно свидетельствующий
о том, какими объективно лучшими содержаниями живет нормальное
правосознание; они должны как бы «ощутить» по мере сил своих ос
новную идею права и его цель и для этого внутренно воззвать к доб
рой воле как естественной основе правосознания. Чуткий и совест
ный человек, выступая в качестве присяжного, совершает глубо
кую внутреннюю работу: ибо совесть у человека — одна, и показания
ее о праве (в качестве «правовой совести») неизбежно приводят в
1
Ср. там же, с. 804, доп. 2 и 4.
377О сущности правосознания
движение ее последнюю нравственную глубину; именно эта работа
и только она может сделать уголовного судью — художником есте
ственной правоты.
Итак, суждение о виновности человека есть результат (смут
ного или отчетливого, воображаемого или предметного) — сопос
тавления: фактически данных мотивов и целей с мотивами и целями
нормального правосознания, а если условно приравнять представ
ляемое содержание цели — содержанию волевого мотива (после
днее всегда сложнее, бессознательнее, неразумнее), то можно бу
дет сказать: уголовная виновность определяется расхождением субъек
тивной воли, породившей правонарушение, с единою объективною целью
всякого права, а степень виновности определяется степенью и созна
тельностью этого расхождения в данном действии подсудимого. Че
ловек виноват в том случае, когда его воля, создавшая правонару
шение, попирает цель права. Сознание этого живет не только в каж
дом предметном приговоре суда присяжных, но и в сердцах простых
людей: они знают, что люди, увлекаемые страстями, часто попира
ют цель права, но при этом нередко избегают уголовного правона
рушения, что виновных по праву и перед правом гораздо больше, чем
подсудимых, и что, с другой стороны, есть немало подсудимых, а
может быть, и осужденных, совершивших «невиновное» правона
рушение. Вот почему народная мудрость советует «не открещиваться
от тюрьмы» и называет осужденных — «несчастными».
Но если виновен тот, чья преступившая воля попрала цель пра
ва, то это можно выразить и так: виновная воля попирает сущность
права, ибо то, что составляет существенную природу права, опреде
ляется именно его целью, или сущность права, как уже показано,
лежит в основе положительного права и скрывается в его глубине;
поэтому вопрос о виновности может быть формулирован так: не
стремился ли подсудимый, нарушая положительноправовой зап
рет, нарушить и попрать то, что составляет скрытую в нем сущ
ность права, т. е. естественноправовую основу положительной нор
мы? Он будет признан виновным, если воля его тяготела к этому.
Все это можно выразить так, что духовная противоправность
деяния, составляющая вину, не совпадает с формальной неправо
мерностью его, полагающей лишь начало уголовной реакции: воля,
преступившая запрет и совершившая неправомерный поступок, мо
жет быть признана не преступной, т. е. не противоправной, и сле
довательно, не виновной волей. Напротив, виновность состоит все
378 Часть вторая. Произведения И. А. Ильина
гда в противоправности воленаправления, т. е. в более или менее со
знательном и дерзающем поставлении своей, частной цели — над
целью права, в попрании второй ради осуществления первой. Ины
ми словами: подсудимый виновен в том случае, если он нарушил
норму положительного права ради такой своей частной цели, кото
рая несовместима со свободным, справедливым и мирным сожи
тельством людей. Виновен тот, кто нарушает положительное пра
во, исходя из такой в высшем смысле противоправной цели, и сте
пень его виновности зависит от того, какой вид имела в его душе
эта противоправность: обнаружила ли она обычный для подсудимого
уровень воленаправления (правосознание «привычного» преступни
ка), или же это было исключительное уклонение, и притом повтор
ное (правосознание «рецидивиста»), или случайное (правосознание
«случайного» нарушителя), и далее, имело ли это противоправное
воленаправление в момент преступления — характер отвергающего
правовую цель намерения (отсутствие правой воли) или только пре
небрегающей правовою целью неосторожности (дефект правой
воли), и наконец, насколько эта противоправность сложилась «со
знательно», т. е. насколько сознание было вовлечено и поглощено
служением противоправной воле (градация дефектов в знании и со
знании высшей и низшей противоправности). Все эти разновидно
сти виновного правосознания должны, конечно, найти для себя клас
сификацию.
Таким образом, термин «виновности» квалифицирует состоя
ние преступившей воли в момент совершения запретного деяния. От
сюда уже ясно, что вопрос о наказании должен быть отделяем на
суде от вопроса о виновности и рассматриваем самостоятельно: ибо
наказание возлагается на человека не в момент совершения пре
ступления, а через известный промежуток времени, в течение ко
торого состояние преступившей воли могло радикально изменить
ся. Человек, преступивший запрет по дефекту или отсутствию пра
вой воли или сознания, мог пережить в самом деянии своем или в
привлечении к судебной ответственности — некое обновляющее и
перерождающее потрясение души, вырастившее в нем здоровое и
устойчивое правосознание. Совершая преступление, он был вино
вен и тогда, может быть, нуждался в организованном воздействии
на его правосознание, и, может быть, если бы формы обществен
ного взаимовоспитания были более совершенно развиты и осуще
ствляли бы организованную реакцию на дурные поступки в поряд
379О сущности правосознания
ке «уголовной морали» и «нравов» — то его правосознание не при
вело бы его совсем на скамью подсудимых. Однако в момент суда
он, может быть, уже совсем не нуждается в постороннем воздей
ствии на его правосознание или, если нуждается, то в самой мяг
кой и бережной форме.
Уголовное наказание имеет и только и может иметь одноеди
ное назначение: принудительное воспитание правосознания. Прису
дить человека к наказанию значит признать, что его правосознание
находится в данный момент в таком состоянии, что для него необ
ходимо подвергнуть его обязательному, публично организованно
му взращиванию и укреплению; это значит признать, что он не мо
жет быть предоставлен, без дальнейших мероприятий обычной нор
мальной жизни, свойственной человеку как самоуправляющемуся
духовному центру; это значит признать, что за период времени меж
ду преступлением и судом он не сумел самостоятельно познать не
правоту своей преступившей воли и преодолеть ее силу в порядке
самовоспитания. Но для того чтобы признать это, наличное состо
яние его правосознания должно быть подвергнуто особому, само
стоятельному рассмотрению или в суде, или же в особой коллегии,
компетентной в исследовании правосознания, и в путях его живого
воспитания. «Наказанию» подлежит тот, кто не может, не умеет или
не хочет побороть в себе противоправную волю, но это означает,
что наказание не есть уже «наказание», а социальнопедагогичес
кая мера и что характер этой меры должен быть в применении ее
строго индивидуализирован.
При таком понимании уголовной вины оказывается, что воз
можно не только «невиновное» нарушение запрета, но и не подле
жащее наказанию «виновное» преступление. Вопрос о «вине» и воп
рос о «наказании» ставятся и разрешаются порознь, но в строгой
последовательности, так что признание виновности еще не предре
шает вопроса о наказуемости вины, а присуждение к наказанию воз
можно только после квалификации наличного правосознания. В то
же время «наказание» утрачивает свой позорящий характер и не от
меряется по формальному масштабу; его непосредственной целью
остается исправление правосознания, и на основании этого отверга
ются все меры возмездия, не укрепляющие, но расшатывающие пра
восознание или тем более прекращающие его жизнь (смертная
казнь). Современный уголовный процесс оказывается глубоко
неудовлетворительным, и даже суд присяжных получает существен
380 Часть вторая. Произведения И. А. Ильина
ное переустройство: его основная идея — «интуитивносовестное
суждение свободного коллегиального правосознания о воленаправ
лении подсудимого» — раскрывается во всем ее значении и глуби
не и получает сознательное дифференцированное осуществление;
мало того, задача уголовного суда устанавливается как единствен
ная и универсальная для всех его форм: на основании внешнего
акта, нарушающего положительноправовую запретность, иссле
довать и квалифицировать правосознание нарушителя, устанавли
вая противоправность его воли в момент деяния (виновность) и в
момент суда (наказуемость). Понятно, что при таком разрешении
проблемы институт «условного осуждения», учение «об опасном со
стоянии» преступника и углубленная реформа пенитенциарной си
стемы получат свою истинную основу и полное признание. При
сяжные заседатели поймут, о чем их спрашивают, и не будут вы
нуждены констатировать отсутствие вины там, где она была налицо,
но теперь духовно преодолена подсудимым, Уголовный суд будет
отправляться от уверенности, что «право» не то же самое, что «дан
ное положительное право», и что правосознание не есть слепая воля
к покорности исторически данным позитивным нормам — к пови
новению несправедливому праву во что бы то ни стало и при вся
ких условиях. Только признающее, зрячее и творческое повинове
ние праву способно поддерживать на высоте его содержание и са
мую жизнь духа.
Естественно, что уголовный суд, верно понимающий свою за
дачу и предметно исследующий деяние человека как целостное про
явление его правосознания, не признает подсудимого ни виновным,
ни заслуживающим «наказания», если убедится, что нарушение зап
рета проистекало из воли к праву и его цели. Не встречая помехи в
ошибочной организации процесса, в ложных теориях и посторон
них тенденциях, зоркое око правосудия неизбежно увидит и открыто
признает за видимым неповиновением праву — искреннее и убежден
ное служение Праву; оно установит здесь отсутствие всякого пося
гательства на сущность правопорядка и констатирует лишь налич
ность более или менее удачного правотворческого искания. Не мо
жет быть уголовной вины в деянии, не нарушающем естественной
правоты и вызванном к жизни подлинною волею к цели права и к
усовершенствованию положительных норм. Полное отсутствие гиб
кости в конституции, использованность других путей, наличность
воли к общему и принципиальное признание положительного пра
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]