Трудовой договор. Учебное пособие-1

Ограничения на работу по совместительству установлены только для некоторых категорий работников, например для лиц в возрасте до восемнадцати лет, занятых на тяжелых работах, работах с вредными или опасными условиями труда, если совместительство связано с такими же условиями (часть пятая ст. 282 ТК РФ), руководителей организаций (ст. 276 ТК РФ).

Ограничения вводятся Трудовым кодексом РФ (ст. 329, ст. 348.7) или иными федеральными законами (например, п. 6 ст. 35 Закона РФ от 10.07.1992 ¹ 3266-1 «Об образовании»1, ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. ¹ 25-ФЗ «О муниципальной службе в РФ», ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. ¹ 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ», п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. ¹ 3132-I «О статусе судей в РФ»2, ст. 11.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. ¹ 395-I «О банках и банковской деятельности»3).

Ни Трудовой кодекс РФ, ни иные федеральные законы не запрещают инженерно-техническому сотруднику, работающему по основному месту работы в коммерческой организации (как указано в вопросе), заключить трудовой договор на условиях внешнего совместительства по аналогичной или любой другой должности.

Поэтому включение в трудовые договоры положений о запрете сотруднику работать по совместительству у других работодателей можно рассматривать как ограничение трудовых прав. Они являются незаконными и на основании ст. 9 Трудового кодекса не подлежат применению.

Стоит также обратить внимание на Положение об условиях работы по совместительству (утверждено постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г. ¹ 81/604-К-3/6-84), которое применяется в части, не противоречащей ТК РФ. Согласно п. 2 Положения для работы по совместительству согласия работодателя по основному месту работы не требуется.

1Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета Российской Федерации от 30 июля 1992 г. ¹ 30. Ст. 1797.

2Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета Российской Федерации от 30 июля 1992 г. ¹ 30. Ст. 1792.

3Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря 1990 г.

¹27. Ñò. 357.

141

Таким образом, в данном случае включение в трудовой договор требования о том, что для трудоустройства на условиях внешнего совместительства работнику необходимо получить разрешение работодателя по основному месту работы, будет нарушением трудового законодательства.

ПРИЛОЖЕНИЕ 5

Необходимо также обратить внимание на порядок заключе- ния договора в ситуации, когда единственный учредитель юриди- ческого лица является исполнительным органом.

Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно статье 56 ТК РФ, трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Вместе с тем, генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

ПРИЛОЖЕНИЕ 6

На практике иногда возникает вопрос, возможно ли использование электронной подписи работодателя при оформлении трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним, особенно при оформлении трудовых договоров с филиалами и представительствами иностранных юридических лиц.

Наряду с Гражданским кодексом РФ правовое регулирование отношений в области использования электронной цифровой подписи осуществляется в соответствии с положениями Феде-

142

рального закона от 10 января 2002 г. ¹ 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», Федерального закона от 27 июля 2006 г. ¹ 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федеральным законом «О связи»1, а также другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также осуществляется в соответствии с соглашением сторон.

Электронная цифровая подпись — реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. При соблюдении установленных этим законом правовых условий использования электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Возможность признания документа в электронном виде равноценным документу на бумажном носителе установлена ч. 3 ст. 11 Закона ¹ 149-ФЗ. Согласно указанной норме электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе.

По смыслу ст. 2 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ гражданское законодательство не может применяться в целях регулирования трудовых отношений. Более того, как следует из п. 2 ст. 1 Закона ¹ 1-ФЗ и ч. 1 ст. 1 Закона ¹ 149-ФЗ, действие этих законов не распространяется на трудовые правоотношения. Поэтому трудовой договор должен оформляться исключительно в порядке, установленном трудовым законодательством.

Трудовым кодексом РФ, а также иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, не предус-

1 ÑÇ ÐÔ. 2003. ¹ 28. Ñò. 2895.

143

мотрена возможность использования работодателем электронной подписи при оформлении трудовых отношений с работниками, как и не предусмотрено оформления трудовых договоров, дополнительных соглашений к ним в электронном виде.

Согласно части первой ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, также требует заключения письменного соглашения сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.

Данные нормы определенно предполагают необходимость проставления собственноручной подписи на документе (трудовом договоре, дополнительном соглашении) как работодателем или его уполномоченным представителем, так и работником. При этом, если соблюдение условий для признания равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи первого может быть обеспечено технически, то обеспечить выполнение таких условий в отношении всех работников организации, на наш взгляд, весьма затруднительно. Отметим, что документ в электронной форме, заверенный электронно-цифровой подписью, существует и имеет юридическую силу только в электронной форме. Распечатанный на бумаге и заверенный печатью и подписью уполномоченного лица, электронный документ утрачивает признаки электронного документа и становится документом в бумажной форме.

В связи с этим возникает вопрос о правомерности оформления трудовых отношений путем подписания работником распеча- танного на бумаге трудового договора, заверенного воспроизведенной на бумажном носителе с помощью средств механического или иного копирования подписью работодателя. Представляется, что такое оформление противоречит характеру взаимоотношений между работодателем и работником и не соответствует трудовому законодательству. Оформленный подобным образом трудовой договор фактически не может считаться подписанным работодателем.

144

Использование любого иного способа воспроизведения подписи, кроме оригинальной собственноручной подписи на трудовых договорах, может повлечь определенный риск неблагоприятных последствий для работодателя. Так, например, трудовая инспекция при проверке может признать такое оформление трудового договора ненадлежащим и расценить этот факт как нарушение трудового законодательства.

Необходимо понимать, если в нарушение требований ТК РФ работодатель ненадлежащим образом оформит трудовой договор с работником либо вообще не оформит его в письменной форме, трудовые отношения между работником и работодателем возникнут, если работник фактически был допущен и приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, а трудовой договор в таком случае будет считаться заключенным (ст. 16 ТК РФ, часть вторая ст. 67 ТК РФ).

Таким образом, на возникновение трудовых отношений факт ненадлежащего оформления трудового договора по существу не влияет. Такой вывод подтверждается судебной практикой (например, решение Московского районного суда г. Твери от 02.06.2006 ¹ 2-1186/06; решение Арбитражного суда Красноярского края от 18.04.2007 ¹ А33-1212/2007; постановление ФАС Северо-Запад- ного округа от 16.07.2004 ¹ А52/4534/2003/21 ).

ПРИЛОЖЕНИЕ 7

Привлечение работников к работе за рамками заключенного трудового договора.

В связи с производственной необходимостью работники привлекались к работе в выходной день с 7.00 до 22.00 для тушения пожара. Привлечение работников организации к тушению пожара осуществлялось в регионе, в котором объявлено чрезвычайное положение в связи с пожароопасностью, на основании устного распоряжения администрации региона. При этом тушение пожаров в трудовые обязанности сотрудников не входит. Работники дали согласие на привлечение к выполнению данных функций.

Согласно пункту «д» ст. 14 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. ¹ 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрез-

1 СПС «Гарант»

145

вычайных ситуаций природного и техногенного характера»1 предприятия обязаны обеспечивать организацию и проведение аварий- но-спасательных и других неотложных работ на подведомственных объектах производственного и социального назначения и на прилегающих к ним территориях в соответствии с планами предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций.

Âэтой норме речь идет о работах только на подведомственных объектах и территориях, обеспечивать неотложные работы за их пределами организация не обязана.

Статьей 16 Федерального закона от 22 августа 1995 г. ¹ 151ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей»2 установлено, что органы государственной власти, органы местного самоуправления и организации обязаны оказывать всемерное содействие аварийно-спасательным службам, аварийно-спасательным формированиям, следующим в зоны чрезвычайных ситуаций и проводящим работы по ликвидации чрезвычайных ситуаций, в том числе предоставлять им необходимые транспортные и материальные средства. Значит, направлять своих сотрудников на тушение пожаров по распоряжению администрации региона работодатель не обязан. Он выступает лишь посредником по передаче информации о возможности добровольной помощи граждан в ликвидации чрезвычайной ситуации.

Âэтом случае у работодателя не возникает обязанности опла- чивать каким-либо образом участие своих работников в тушении пожара. Однако, если работодатель считает, что ему действительно необходимо направить своих сотрудников на тушение пожара, он вправе отдать соответствующее распоряжение. В рассматриваемой ситуации работники дали свое согласие на привлечение их к работе по тушению пожара в свой выходной день.

Выполнение сотрудником по договоренности с работодателем работы по тушению пожаров, не входящей в его обязанности по трудовому договору, может быть оформлено временным переводом в порядке части первой ст. 72.2 ТК РФ. Поскольку временная трудовая функция в такой ситуации представляет собой не работу по должности, а конкретный вид поручаемой работы (уча- стие в тушении пожара), вносить какие-либо изменения в штатное

1ÑÇ ÐÔ. 1994. ¹ 35. Ñò. 3648.

2ÑÇ ÐÔ. 1995. ¹ 35. Ñò. 3503.

146

расписание не потребуется. О временном переводе издается приказ по унифицированной форме ¹ Т-5. Запись в трудовую книжку вносить не нужно. Поскольку сотрудник продолжит выполнять в свое рабочее время работу, обусловленную действующим трудовым договором, временный перевод следует оформить только на время выполнения работы по тушению пожаров (то есть на выходные). По окончании срока перевода работнику должна быть предоставлена прежняя работа.

Âсоглашении о временном переводе следует указать не только суть временной работы, но и размер заработной платы за ее выполнение. Поскольку привлечение к работе по распоряжению работодателя осуществляется в выходной для работника день, такая работа должна быть оплачена не менее чем в двойном размере (по сравнению с размером заработной платы, установленным в соглашении о временном переводе) (ст. 153 ТК РФ).

Âслучаях простоя (временной приостановки работы по при- чинам экономического, технологического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если это вызвано чрезвычайными обстоятельствами, указанными выше, допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на необусловленную трудовым договором работу. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. Продолжительность перевода ограничивается месячным сроком, но не количеством переводов. Оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ).

ПРИЛОЖЕНИЕ 8

Режим неполного рабочего времени в случаях, указанных в ч. 5 ст. 73 ТК РФ, не может вводиться работодателем в одностороннем порядке. Введение неполного рабочего дня или неполной рабочей недели в таких случаях возможно только с учетом мнения выборного профсоюзного органа соответствующей организации. Порядок учета мнения выборного профсоюзного органа при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, определяется по правилам ст. 372 ТК РФ. Отмена

147

режима неполного рабочего времени производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 7 ст. 74 ТК РФ).

Основанием введения подобных мер является угроза массового увольнения работников. Кодекс не раскрывает содержания понятия «массовое увольнение», устанавливая лишь, что критерии массового увольнения должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (ч. 1 ст. 82 ТК РФ). На практике пока можно ориентироваться на правила, определяющие критерии массового высвобождения работников, которые установлены Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным постановлением Совета Министров — Правительства РФ от 5.02.1993 г. ¹ 991.

Пунктом 1 указанного Положения установлено, что основными критериями массового высвобождения являются показатели численности увольняемых работников в связи с ликвидацией организаций либо сокращением численности или штата работников за определенный календарный период. К указанным критериям относятся:

а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 человек и более;

б) сокращение численности или штата работников предприятия в количестве: 50 и более человек в течение 30 календарных дней; 200 и более человек в течение 60 календарных дней; 500 и более человек в течение 90 календарных дней;

в) увольнение работников в количестве 1 процента общего числа работающих в связи с ликвидацией предприятий либо сокращением численности или штата в течение 30 календарных дней

âрегионах с общей численностью занятых менее 5 тыс. человек.

Âзависимости от территориально-отраслевых особенностей развития экономики и уровня безработицы в регионе могут устанавливаться иные усиливающие социальную защищенность работников критерии для оценки массового высвобождения. Такие критерии определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также органами городов и районов.

Часть пятая ст. 74 ТК РФ устанавливает максимальный возможный период введения режима неполного рабочего времени. Следовательно, установление такого режима на более длительный

1 ÑÀ ÐÔ. 1993. ¹ 7. Ñò. 564.

148

срок или его продление не допускается. При этом необходимо отметить и то, что законодатель не определяет минимального периода времени, по истечении которого режим неполного рабочего времени при наличии оснований, предусмотренных ст. 74 ТК РФ, может быть введен вновь.

Положения ТК РФ формально не препятствуют работодателю повторно ввести неполное рабочее время, если после возвращения к прежнему режиму работы в организационных или технологических условиях труда вновь произошли изменения. В этом случае вновь необходимо соблюсти порядок, описанный в части пятой ст. 74 ТК РФ. Отметим, что если причины введения режима неполного рабочего времени остались прежними, то это, видимо, может рассматриваться как фактическое продление режима неполного рабочего времени, что противоречит ТК РФ.

ПРИЛОЖЕНИЕ 9

На практике возникает вопрос относительно действий работодателя в случае необходимости временной приостановки работы организации в связи со снижением объемов сбыта продукции и объема производства.

В соответствии с частью первой ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. Само по себе «снижение объема сбыта продукции и объема производства», представляется, не дает работодателю права применить ст. 74 ТК РФ. Однако если это обстоятельство повлекло за собой, например, структурную реорганизацию производства — допустим, отказ от одного вида деятельности и введение другого вида деятельности, перепрофилирование производства и т.п., то работодатель вправе в одностороннем порядке изменить условия трудовых договоров1. Изменение условий трудовых договоров допускается, если прежние условия не могут быть сохранены.

1 См.: кассационное определение судебной коллегии по граждан-ским делам Саратовского областного суда от 24 декабря 2009 года // СПС «Гарант».

149

В случае спора доказать правомерность изменения в одностороннем порядке условий трудовых договоров обязан работодатель (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 ¹ 2). При отсутствии доказательств решение, скорее всего, будет принято в пользу работника (определения Рязанского областного суда от 22.07.2009 ¹ 33-1214 и ¹ 33-1215).

Простой — это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (часть третья ст. 72.2 ТК РФ). При простое не происходит изменений организационных или технологических условий труда, а поэтому простой не может являться основанием для изменения по инициативе работодателя условий трудовых договоров с работниками. Временный характер простоя говорит о том, что возвращение к обычному режиму работы возможно. Если же возвращение к прежним «объемам сбыта продукции и объемам производства» невозможно, то работодатель имеет право принять решение о сокращение численности или штата работников.

Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника (часть первая ст. 157 ТК РФ). Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя (часть вторая ст. 157 ТК РФ). Представляется, простой, вызванный падением продаж, следует признавать простоем по вине работодателя. Ведь работодатель занимается предпринимательской деятельностью на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

О начале простоя работодатель может издать соответствующий приказ. Согласно п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 ¹ 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» при приостановке производства работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий.

ПРИЛОЖЕНИЕ 10

Кроме того необходимо отметить и еще одно основание для изменения трудового договора, встречающееся в практике. Если в организации планируется изменить сроки выплаты заработной платы, которые прописаны в трудовых договорах. Такое изменение обус-

150