Экономические и правовые основы рынка программного обеспечения. Учебное пособие

Реализация прав на рынке программного обеспечения

информацией понимаются — сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, но в применительно к комментируемым статьям под компьютерной информацией понимаются не сами сведения, а форма их представления в машиночитаемом виде, т. е. совокупность символов, зафиксированная в памяти компьютера, либо на машинном носителе (дискете, оптическом, магнитооптическом диске, магнитной ленте либо ином материальном носителе). При рассмотрении дел следует учитывать, что при определенных условиях и физические поля могут являться носителями информации. Программа для ЭВМ — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью полу- чения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и по-

рождаемые ею аудиовизуальные отображения; ЭВМ (компьютер) — устройство или система (несколько объе-

диненных устройств) предназначенное для ввода, обработки и вывода информации.

Ñåòü ÝÂÌ — совокупность компьютеров, средств и каналов связи, позволяющая использовать информационные и вычислительные ресурсы каждого компьютера включенного в сеть независимо от его места нахождения.

База данных — это объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

2.3.1.Компетенция судебных органов, защищающих права на рынке программного обеспечения

В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется право на судебную защиту в случае нарушения его прав. Закон об авторском праве и Закон «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», в основном определяющие права авторов и правообладателей программ для ЭВМ и баз данных, предусматривают, что за защитой своих прав правообладатели могут обратиться в общий, арбитражный или третейский суды (ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и ст. 49 Закона об авторском праве). Таким образом, предусмотрены различные ва-

91

Правовые основы рынка программного обеспечения

рианты защиты прав, и важно правильно определить, какова под- ведомственность конкретного дела.

Согласно ст. 8 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ

èбаз данных», автором программы и базы данных признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы. Исходя из этого все вопросы, связанные с защитой прав автора или его наследников, включая имущественные и личные неимущественные права, должны рассматриваться в суде. Однако авторское право предполагает, что автор может передать свои имущественные права по договору другим физическим или юридиче- ским лицам (ст. 11). Лица, не являющиеся авторами, но получившие имущественные права на законном основании, становятся правообладателями и тоже имеют возможность защищать свои права. В отличие от личных неимущественных прав, имущественные права на программу и базу данных могут передаваться иному правообладателю, либо по авторскому лицензионному договору (ст. 17), либо при создании служебного произведения, основанием для передачи прав в этом случае является договор между автором

èработодателем (ст. 12). При этом имущественные права, как правило, принадлежат работодателю и соответственно он, являясь юридическим лицом, должен защищать свои интересы в арбитражном суде.

Таким образом, дела о нарушениях авторских прав могут рассматриваться как в суде, так и в арбитражном суде.

В Законе «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и Законе об авторском праве говорится, что автору программы для ЭВМ или базы данных независимо от его имущественных прав принадлежат следующие личные права:

Право авторства — это право считаться автором программы для ЭВМ или базы данных, которое действует бессрочно. В соответствии со ст. 9 Закона об авторском праве при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения.

Право на имя — это право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно. Если программа для ЭВМ не имеет указания на имя автора, организация, чье имя или наименование которого обозначено на программном продукте, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права ав-

92

Реализация прав на рынке программного обеспечения

тора, а также обеспечивать их осуществление. Тем не менее автор программного продукта вправе раскрыть свою личность и заявить

о своем авторстве (п.3 ст. 9 Закона об авторском праве).

Право на неприкосновенность (целостность) — это право на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и ее названия от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора. То есть никто кроме автора не может использовать произведение без его согласия и не может вносить в него изменений.

2.3.2.Вопросы судебной защиты гражданских прав авторов и правообладателей программного обеспечения

Âсудебном порядке рассматриваются также дела о наследовании прав на программу для ЭВМ или базу данных, а также дела, возникающие из трудовых отношений автора (ст. 12 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»).

Обращаясь за защитой своих нарушенных прав в суд или арбитражный суд, автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать признания своих прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, а также возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем, выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков (ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»).

Âданном случае под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) (ст. 15 ГК).

Определение размера убытков, подлежащих возмещению в условиях инфляции, затруднено. Поэтому суды исходят из того, что расчет убытков должен производиться, исходя из цен, определенных на день обращения истца в суд. Суду также предоставлено право с учетом обстоятельств дела определить сумму ущерба в ценах на момент вынесения решения. В случае если лицо, нарушив-

93

Правовые основы рынка программного обеспечения

шее право, получило вследствие этого доходы (например, от про- данных контрафактных экземпляров программ или баз данных), правообладатель вправе требовать возмещения не только реально понесенных расходов, но и тех, которые только должны быть понесены в будущем.

При оценке упущенной выгоды необходимо учитывать, что возмещаемая потерпевшему упущенная выгода не может быть меньше, чем полученные ответчиком доходы. Следует учитывать, что данная норма действует как при нарушении договорных обязательств (например, использование приобретенного на основании договора о присоединении (ст.428 ГК РФ) 1-го экземпляра программы или базы данных на всех компьютерах фирмы), так и при распространении нелицензионных копий.

Взыскание дохода, полученного нарушителем авторских прав, вместо возмещения убытков (ст. 49 Закона об авторском праве), имеет место, если автор не использовал программу или базу данных в коммерческих целях и соответственно не понес прямого ущерба.

Сумма компенсации, подлежащая удовлетворению, определяется судом (ст. 49 Закона об авторском праве).

Помимо возмещения убытков или выплаты компенсации по усмотрению суда или арбитражного суда может быть взыскан штраф в размере десяти процентов от суммы, присужденной судом или арбитражным судом в пользу истца, в доход республиканского бюджета Российской Федерации, либо принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав (ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»).

Специфика дел о нарушении авторских прав такова, что наряду с имущественным ущербом зачастую причиняется и серьезный моральный вред автору программы или базы данных, либо фир- ме-правообладателю. В этом случае может идти речь о компенсации морального вреда в случае нарушения личных неимущественных прав, т. е. «право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности», иного нарушения имущественного права гражданина (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 г. N 10 п. 2).

Под моральным вредом понимаются нравственные или физи- ческие страдания, причиненные действиями (бездействием), пося-

94

Реализация прав на рынке программного обеспечения

гающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага.

Критериями при определении размера морального вреда являются: степень вины причинителя, степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями потерпевшего и иные заслуживающие внимания обстоятельства (ст. 151 ГК). Причем в своем решении от 29.09.1994 г. Верховный Суд РФ отметил, что размер компенсации не может быть поставлен в зависимость от стоимости товара (работы, услуги) или суммы подлежащей взысканию неустойки, а должен основываться на характере и объеме причиненных нравственных и физических страданий в каждом конкретном случае. Из этого следует, что размер материального ущерба не является критерием, определяющим размер компенсации за моральный вред. Следует учитывать, что ГК РФ предусматривает возможность возмещения морального вреда только в денежной форме (ст. 15). И суд вправе рассмотреть самостоятельно предъявленный иск о компенсации причиненных истцу нравственных или физических страданий, поскольку в силу действующего законодательства ответственность за причиненный моральный вред не находится в прямой зависимости от наличия имущественного ущерба (Постановление Верховного Суда РФ от 20.12.1994 г.).

Законодательство об авторском праве предусматривает широкое применение такой меры, как конфискация контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения (ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). По решению суда или арбитражного суда контрафактные экземпляры могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию. Не востребованные экземпляры произведений, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, по решению суда подлежат уничтожению (ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и ст. 49 Закона об авторском праве).

Для обеспечения иска по делам о нарушении прав автора программы для ЭВМ или базы данных суд или судья единолично может вынести решение о запрещении определенных действий лицом, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав. Может быть запрещено изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в

95

Правовые основы рынка программного обеспечения

прокат, импорт или иное предусмотренное Законом об авторском праве использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произ- ведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.

2.3.3.Виды правонарушений на рынке программного обеспечения

К правонарушениям, совершаемым на рынке программного обеспечения, можно отнести нарушения трех видов:

—неправомерный доступ к компьютерной информации;

—создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ;

—нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Неправомерный доступ к компьютерной информации

Объективную сторону данного преступления составляет неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, который всегда носит характер совершения определенных действий и может выражаться в проникновении в компьютерную систему путем:

—использования специальных технических или программных средств позволяющих преодолеть установленные системы защиты;

—незаконного использования действующих паролей или кодов для проникновения в компьютер, либо совершение иных действий в целях проникновения в систему или сеть под видом законного пользователя;

—хищения носителей информации, при условии, что были приняты меры их охраны, если это деяние повлекло уничтожение или блокирование информации.

Неправомерным признается доступ к компьютерной информации лица, не обладающего правами на получение и работу с данной информацией, либо компьютерной системой. Причем в отношении этой информации системы должны приниматься специальные меры защиты, ограничивающие круг лиц, имеющих к ней доступ.

Под охраняемой законом информацией понимается информация, для которой в специальных законах установлен специальный

96

Реализация прав на рынке программного обеспечения

режим ее правовой защиты, например — государственная, служебная и коммерческая тайна, персональные данные и т. д.

Состав данного преступления носит материальный характер, так как может повлечь за собой:

—уничтожение информации, то есть удаление информации на материальном носителе и невозможность ее восстановления на нем;

—блокирование информации, то есть ограничение или закрытие доступа к компьютерной системе и предоставляемым ею информационным ресурсам;

—модификацию информации, то есть внесение изменений в программы, базы данных, текстовую информацию, находящуюся на материальном носителе;

—копирование информации;

—нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Важным является установление причинной связи между несанкционированным доступом и наступлением последствий. При функционировании сложных компьютерных систем возможны уничтожение, блокирование и нарушение работы ЭВМ в результате технических неисправностей или ошибок в программных средствах. В этом случае лицо, совершившее неправомерный доступ к компьютерной информации, не подлежит ответственности из-за отсутствия причинной связи между действиями и наступившими последствиями. Данное преступление считается оконченным в момент наступления предусмотренных в данной статье последствий.

Пример.

Десять лет назад мировая пресса отметила создание в Китае судебного прецедента. Один из китайских судов взыскал с компании «Цзюрен-компьютер» 53, 5 тыс. долл. в пользу американских фирм «Майкрософт», «Аутодек инк» и «УорлдПерфект эпликэйшнз групп» за розничную продажу пиратских копий компьютерных программ, а также 10 тыс. долл. штрафа в доход государства и конфисковал нелегальный товар («Финансовые известия» от 14 мая 1996 г.).

Субъективная сторона данного преступления характеризуется только прямым умыслом.

В случае если в результате неправомерного доступа к системе ЭВМ, управляющей процессами, связанными с повышенной опасностью, например, системе управления атомной станцией, в

97

Правовые основы рынка программного обеспечения

результате уничтожения, блокирования, модифицирования ин- формации была нарушена работа реактора, что привело к тяжким последствиям, даже если наступление этих последствий не охва- тывалось умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно. Субъектами данного преступления в основном могут являться лица, имеющие опыт работы с компьютерной техникой, и поэтому в силу профессиональных знаний они обязаны предвидеть возможные последствия уничтожения, блокирования, модификации информации либо нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ и их сети.

По общему правилу субъектами преступления, предусмотренного ст. 272, может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста, однако, часть вторая предусматривает наличие специального субъекта, совершившего данное преступление с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети. Под доступом в данном случае понимается фактическая возможность использовать ЭВМ, при отсутствии права на работу с защищенной информацией. Например, инженер по ремонту компьютерной техники имеет доступ к ЭВМ в силу своих служебных обязанностей, но вносить какие либо изменения в информацию находящуюся в памяти ЭВМ не имеет права.

Âтех случаях, когда истцом является иностранное юридическое лицо, применяется ст. 5 п. 3 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», согласно которой при предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами РФ автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом».

ÂСША, например, все права на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежит последнему. Ему принадлежит не только исключительное имущественное право использовать это произведение, но и все личные неимущественные права, включая право считаться автором произведения и право на форму указания имени автора при выпуске произведения в свет. Таким образом, если такая программа была разработана и впервые

98

Реализация прав на рынке программного обеспечения

выпущена в свет в США, то в качестве ее автора на территории Российской Федерации также будет признано соответствующее

юридическое лицо, а не конкретный разработчик.

Следует также иметь в виду, что законодательство об авторском праве предусматривает целый ряд специальных способов обеспече- ния иска, каждый из которых может быть применен судом по делам, связанным с правовой защитой программных продуктов (ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). В их числе:

—запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными);

—наложение ареста и изъятие таких экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

Пример.

Корпорация «Майкрософт» обратилась в арбитражный суд в связи с нарушением ее исключительных прав на распространение защищенных авторским правом программных продуктов, предусмотренных ст. 16 п. 2 Закона РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах». В качестве доказательств были использованы материалы контрольной закупки органов внутренних дел, в ходе которой в фирме Т. были приобретены два системных блока для персональных компьютеров. Было установлено наличие на жестких дисках обоих системных блоков копий программ для ЭВМ «MS-DOS Version 6.22» и «MICROSOFT WINDOWS 3.1». Кроме того, органами внутренних дел в соответствии со ст. 50 п. 2 Закона РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» было изъято два аналогичных системных блока, которые также содержали аналогичные программные продукты. Один из них являлся так называемым «технологическим» компьютером, использовавшимся для противоправного копирования программ для ЭВМ в системные блоки, собираемые фирмой Т. На его жестком диске содержалось значительное число программ для ЭВМ (наряду с указанными выше программами). Авторские права на эти программы принадлежали различным российским и зарубежным юридическим лицам.

99

Правовые основы рынка программного обеспечения

Идентичность содержания компьютерных программ на жестких дисках двух приобретенных системных блоков и программных продуктов «MS-DOS Version 6.22» и «MICROSOFT WINDOWS 3.1», была подтверждена результатами АОЗТ «Триаторис», экспертизы, проведенной широко известным в этой области ученым Г. В. Виталиевым. В заключении также отмечалось, что ответчи- ком незаконно изменена процедура регистрации программ для ЭВМ, что позволяло незарегистрированному пользователю осуществлять бездоговорное использование программного продукта.

В исковом заявлении обращалось внимание на то, что автор программы для ЭВМ или иной правообладатель имеет исключительное право осуществлять или разрешать осуществлять такие действия, как воспроизведение и распространение программ для ЭВМ. Между тем «Майкрософт», обладатель исключительных прав, и его уполномоченные представители не заключали с фирмой Т. договора, дающего такие права.

Избирая способ защиты нарушенного права, истец исходил из того, что понесенные им убытки, а также доходы, полученные ответчиком в результате нарушения авторских прав, не поддавались точному определению. По делу были доказаны убытки истца, возникшие в связи с продажей одного компьютера с определенными программами. Цены на программное обеспечение, устанавливаемое на продаваемые персональные компьютеры, весьма невысоки. Можно было предположить, что ответчик и ранее ставил на продаваемые компьютеры нелегальное программное обеспечение, однако, его доходы также было подсчитать невозможно. Отсутствие у истца возможности точного подсчета причиненных ему убытков обусловили сделанный им выбор искового требования в виде выплаты компенсации, а не возмещения убытков. В ст. 18 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» содержится два возможных способа защиты прав на программы для ЭВМ — возмещение причиненных убытков (включая доходы, неправомерно полученные нарушителем) и выплата компенсации. Правообладатель вправе прибегнуть к одному из названных способов по своему выбору.

Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ

Под вредоносными программами в смысле ст. 273 УК РФ понимаются программы специально созданные для нарушения нор-

100