Состязательный процесс. Учебное пособие

АС С О Ц И А Ц И Я Ю Р И Д И Ч Е С К И Й Ц Е Н Т Р

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА УГОЛОВНОГО ПРАВА И УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Е.В. Скурко

СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙПРОЦЕСС

Учебное пособие

2-е издание, электронное

Санкт-Петербург Издательство «Юридический центр»

2024

ОГЛАВЛЕНИЕ

3

ВВЕДЕНИЕ

Состязательныйпроцесс—ускользающаянатурасовременности. Термин«состязательныйпроцесс»всовременномотечественном правоведении применяется для обозначения двух понятий, обозначающих разнородные правовые представления. В одном случае речь идет о моделисудопроизводства — на видовом уровне, например, отличную, и зачастую ставящуюся антитезисом, розыскного процесса; в другом случае речь идет о принципе состязательности в судебном процессе—врядупрочих:т. е.таких,какзаконность,гласностьидр. С тех пор, как, например, М.А. Гурвич указывал как на ошибку западных юристов (в их исследованиях по сравнительному правоведению, в изложении «принципиальных основ» советского процессуального права) в неправильном истолковании ими принципа состязательности в отечественном процессе1, проблема смешения понятий как модели судопроизводства — под единым термином состязательного процесса — и в обозначение принципа процессуального права — в современном отечественном правоведении — существенно усугубилась. Так, если в традиции советского права состязательность позиционировалась как принцип процессуального права (и продолжает таковым сохраняться), — в современной практике правовой системы Российской Федерации, состязательный процесс как модель в отечественном судопроизводстве, достаточно агрессивно внедрявшаяся, в частности, в практику в уголовном процессе с начала 2000-х, совершенно не была воспринята, в то же время, например, в арбитражном процессе, — т. е. в той сфере, где ее «чистая форма», казалось бы, наиболее полно соответствует ре-

1 См.: Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар. 2006. С. 538–544.

4

Введение

шению задач, на который такого рода процесс должен был бы ориентироваться, представляя собой, по сути, гарантии сферы свободы договора — прежде всего и в отличие от всех прочих.

Несмотря на то, что в западном правоведении принято, тем не менее, аттрибутировать состязательный процесс англо-американ- скому праву — даже обозначать правовую систему соответствующего типа как «состязательную систему» (в том числе в качестве синонима наименованию «общее право»), а розыскной процесс — континентальному — на уровне моделей, а не принципа, — современная практика и потребности развития правовых систем скорее демонстрируют, что та или иная модель процесса (состязательного или розыскного, соответственно) в зависимости от сферы своего применения приобретает — со временем или под давлением острых социальных потребностей и ожиданий, — отдельные несвойственные ей черты, как правило, формально интегрируемые

в«базовую» процедуру господствующей непосредственно в данной правовой системе модели.

Правы исследователи, в том числе правоведы, которые пишут, что «все страны — пленники своей истории»1, в том числе в вопросах своего правового развития, «уклада» правовой системы. Правы

восновном и те, кто указывает, что состязательная система «уродлива, если взглянуть на нее ... но составляет самый фундамент свободы»2: в отличие от модели розыскного процесса, состязательная система, вырастающая, в конечном счете, вокруг модели состязательного процесса (если она внедряется повсеместно), оказывается основана отнюдь не на принципе справедливости, но на весьма отличном от него принципе свободы воли, подавляющем и оправдывающем все отклонения от представлений о справедливости, которые оказываются допустимы и практикуемы в соответствующих правовых системах.

Действительно, модель состязательного процесса, как ее принято сегодня «стандартизировать», в силу исторических условий и обстоятельств, есть произведение английского права XIX в. Современная модель состязательного процесса, конечно, принималась и развивалась на базе традиционной модели судопроизводства английского права, в том числе со специфическим

1 Neely R. Why Courts Don’t Work. NY. 1983. P. 252.

2 Rosenberg C.B. The Law after O.J.//ABAJournal.Vol. 81.№ 6 (JUNE 1995). P. 76.

5

для нее институтом суда присяжных и др. Однако проводить на этом основании историю современных состязательных систем из глубины веков — то же самое, что утверждать, что Кодекс Наполеона — это тот самый Кодекс Юстиниана просто «с изменениями и дополнениями», внесенными Наполеоном, также, как и, например, Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденные Верховным Советом СССР 8 декабря 1961 г. и др.

Более того, в отличие от европейских гражданских кодексов, «бум» принятия которых в XIX–XX вв. никто не станет отрицать как своего рода знаковое явление в истории права, судьба «состязательной системы», изначально для нее предрешенная самим выбором такой формы правовой реформы — неизбежной, как и

вконтинентальной Европе, в связи с переходом общественного хозяйствования и отношений к капиталистическим формам, — оказалась судьбой «переходной», преходящей системы, — системы «переходного периода». В этом смысле, например, еще в 1979 г., когда мало кто мог себе представить, каким образом станет развиваться мир, экономика и право, каковы они сейчас — в XXI в., — и какие тенденции проявляются в нашей жизни все более отчетливо, П.С. Атийя, известный английский правовед, отмечал: «В современном мире есть много того, что наталкивает на мысль … что великая эпоха экономической свободы [XIX в.] представляет скорее отклонение, нежели норму в развитии»1, а «индивидуализм как социальный механизм в действительности оказался краткосрочной переходной формой социальной организации в девятнадцатом веке в Англии. Он просто заполнил собой лакуну — из-за отсутствия чего-либо иного — между коллапсом одной формы социальной организации и ростом другой, неизмеримо более сложной»2. Состязательный процесс — центральная структура, обеспечившая такой переход — в правовой системе Англии, США, воспринятый другими правовыми системами, из них произошедшими, — т. е.

вангло-американском праве в целом, — однако сохранившаяся и

впоследующий период, не будучи ничем принципиально замененной либо глубоко реформированной — сообразно новым условиям, — сохраняющаяся и доныне, местами закостеневая и отрыва-

1 Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford. 1979. P. 61. 2 Id. P. 256.

6

Введение

ясь от социальной среды своего пребывания — весьма отличной от «естественной» своей среды.

Это, тем не менее, не означает, что современная модель состязательного процесса не имеет смысла — будь то в плане исследования, в теории, либо в прикладном плане. Ее не следует абсолютизировать, «идеализировать», — но неправильно, точно также, и «сбрасывать со счетов». Так, представленная работа предлагает исследование состязательного процесса как модели в современном судопроизводстве, в том числе с учетом актуальных проблем в ее реализации в практике правовых систем и отдельных отраслей права.

7

Г л а в а 1

ИСТОРИЯ И ПРОИСХОЖДЕНИЕ СОВРЕМЕННОЙ МОДЕЛИ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА

Становление современной модели состязательного процесса в основном происходило на базе английского права в XIX в., поэтому зачастую ей аттрибутируют особенные черты, исторически присущие английскому праву, которые позиционируются как существенные, однако в действительности, таковыми не являющиеся с точки зрения внедрения в практику и функционирования состязательного процесса как такового, в том числе на базе иных правовых систем, — т. е. на уровне модели как таковой.

Тем не менее, история, происхождение и формирование современной модели состязательного процесса требуют специального представления, т. е. должны быть в определенном объеме обозначены, чтобы объяснить характер и особенности состязательного процесса как процедуры и как отдела процессуального права вообще, наличие которых — в любой правовой системе современного типа — должно быть обеспечено объективно, в силу потребностей сегодняшнего дня, в том числе на необходимом уровне (с необходимой полнотой) функционировать.

Постольку поскольку состязательный процесс, в том числе на уровне модели, имеет много сходств с ранними, в том числе «до-го- сударственными», формами разрешения споров, внесудебными формами их разрешения, в том числе существовавшими до того, как были сформированы собственно современные судебные системы государств, существовавшие параллельно с ними — в отдельных вопросах, либо, напротив, своеобразно «реинкарнировавшими» —

8

История и происхождние современной модели...

уже сегодня — в качестве активно, надо сказать, набирающего силу «альтернативного разрешения споров» («альтернативных способов разрешения споров»), имеет смысл вкратце их охарактеризовать, в том числе в ходе исторического развития и трансформаций — на пути к оформлению современной модели состязательного процесса.

В этой связи, например, П. Стайн справедливо отмечает: «Когда мы представляем себе право современного государства мы держим в уме совокупность норм, применяющихся судами, учрежденными государством, чьи решения исполняются силами государства — такими как полиция. Когда возникает спор, одна сторона «ведет другую сторону в суд», так чтобы суд смог бы разрешить спор между ними. Если сторона не готова сотрудничать, к ее явке может быть принуждено силами государства. Если она не выполняет решение суда, ее, опять-таки, можно принудить»1. И далее: «Так называемые догосударственные общества не имели ни судебных учреждений, ни официальных учреждений, способных обеспечивать разрешение споров — от имени данного сообщества в целом. Это, однако не означает, что господствовала анархия либо отсутствовали признаваемые всеми способы разрешения споров»2. В ряду такого рода известных и широко распространенных традиционных форм разрешения споров ближе всех — как по сути, так и в своих подходах непосредственно — к состязательному процессу находится арбитраж: в отличие, например, от посредничества, в рамках которого лицо, выступающее посредником в споре, оказывает содействие сторонам в том, чтобы они смогли уладить имеющиеся между ними разногласия, арбитр — это лицо, «которое стороны избрали чтобы достичь решения вместо них, за них самих. Они представляют свой вопрос арбитру и оставляют ему вынесение решения. В отличие, однако, от судебного решения, решение арбитра связывает стороны лишь постольку, поскольку они сами согласились признавать его. В этом смысле арбитр, чтобы быть эффективным, должен быть более озабочен, нежели судья, тем, чтобы найти решение, которое, по его мнению, будет приемлемо для обеих сторон»3.

Действительно, в классической модели судебного процесса, как принято считать, «Суд, учрежденный центральной властью и имея

1 Stein P. Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement. London. 1984. P. 3.

2 Id.

3 Id. P. 5.

9

Глава 1

за собой общественную силу, не испытывает необходимости искать примирения сторон. В большей или меньшей степени он может наложить на них свое решение и обеспечить его исполнение, вне зависимости от того, принимают ли такое решение стороны или нет»1. В этом представлении, как видно, уже появляется фактор центральной власти, которая, как это широко было распространено в период «собирания» государства и отчасти сохранялось в последующие периоды, направлением своих представителей в общины, тем или иным образом подведенные под ее юрисдикцию, с привлечением членов общины, но своим собственным авторитетом и через функцию принуждения к исполнению решений, проводит в том числе судебные разбирательства, а решения, вынесенные по итогам таких разбирательств, приводятся в исполнение — либо силами центральной власти непосредственно, либо с ее санкции, т. е. через своего рода «делегирование полномочий на места» либо определенным субъектам в соответствующих вопросах.

Состязательный процесс — в этом смысле — исторически предшествует розыскному, т. к. может существовать в условиях слабой власти и неразвитого принуждения, то есть если принять, что с точки зрения постепенного укрепления центральной власти в истории ранних государств в том числе — розыскной процесс требует сравнительно высокой централизации власти, монополизации принуждения и др. Своего рода «оборотной стороной», тем не менее, в росте фактора центральной власти в разрешении споров становится ее большая, в том числе физическая — как по месту, так и по времени — удаленность от непосредственного наблюдения события или действия, т. е. факта, вызвавшего спор сторон, представленного на ее рассмотрение. И в этом смысле состязательный процесс — во всяком случае в ранних своих формах — оказывается, напротив, «ближе» к рассматриваемым в споре событиям. Парадокс такого положения вещей состоит в том, что если в розыскном процессе факт удаленности от места и времени рассматриваемого в споре события — на фоне вполне рационального признания необходимости установления объективного основания для разрешении спора — порождает процедуру предварительного следствия — в состязательном процессе стремление достичь объективности реше-

1 Id. P. 14.

10