Состязательный процесс. Учебное пособие

Доказательственное право в модели состязательного процесса

однако, точно также, зачастую провоцировавших свои собственные негативныепоследствиядляразвитиясоциальныхотношенийит.д. Достаточно упомянуть о нескольких вехах на этом пути, приведших состязательный процесс по уголовным делам к тем во многом причудливым формам, в которых он отчасти пребывает и доныне.

Исследователи отмечают, что к Новому времени в правовой системе Англии уголовная юстиция далеко превосходила в своих негативных проявлениях континентальные подходы, в том числе практику Инквизиции позднего Средневековья1, а закономерно последовавший затем «прогрессивный» отказ от пытки с целью добиться признательных показаний обвиняемого как доказательства его вины приводит к тому, что обвиняемый «имеет право» ни о чем не сообщать суду вообще — то есть, в результате, не может выступать всуденикоимобразом,посколькувтакойформе,как былопринято считать, реализуется его право «не свидетельствовать против себя»,соднойстороны,акрометого,сдругойстороны,обвиняемый «освобождается» от того, чтобы принять на себя грех лгать под присягой; лишь по итогам скандалов вокруг приговоров, оказавшихся впоследствии делами по ложному обвинению, обвиняемым было предоставлено право на защиту — через своего представителя, т. е. стало происходить формирование — как института — «стороны защиты» в процессе, с участием профессиональных юристов (адвокатов), через которую в том числе сам обвиняемый только и получает, по сути, возможности определенным образом выражать свою позицию в судебном заседании.

Параллельно с этим в систему состязательного процесса по уголовным делам Англии, в XIX в., под объективным давлением роста преступности — в том числе организованной преступности, масштабыкоторой,вопределенныепериоды,началидостигатькритических значений, с учетом дефицита — а точнее отсутствия — организованных полицейских сил, начинают проникать «сделки»,

1 Здесьидалее, в части истории английскогоуголовногоправаи процесса, втом числе по проблематике доказательственного права, см., например: Langbein J.H. Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources // The University of Chicago Law Review. Vol. 50. №. 1 Winter 1983. P. 1–136; Langbein J.H. The Criminal Trial before the Lawyers // The University of Chicago Law Review. Vol. 45. №. 2Winter 1978.P.263–316;Williams G. The ProofofGuilt:AStudy of theEnglish Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963. P. 1–14 и др.

41

Глава 4

вцелом заводящиеся в уголовную юстицию по общим господствующим в соответствующий период времени канонам «свободы договора», наиболее известными из которых — вплоть до настоящего времени, причем не только для правовой системы Англии, а далеко за ее пределами — становятся назначение награды лицу, выступающему обвинителем по уголовному делу, а также т. н. «сделка с правосудием», в которой, если имеется соучастие в совершенном преступлении, соучастник, под условием признания своей вины, освобождается от уголовной ответственности за совершенное преступление (а иногда и получает, дополнительно, вознаграждение и др.), если выступает свидетелем по обвинению своего фактического соучастника в совершенном ими совместно преступном деянии — в соответствующем процессе. Масштабы злоупотреблений,

втом числе злоупотреблений правом, которые были спровоцированы введением в практику такого рода «сделок», в конечном счете стали стимулом развития ряда инструментов, ограничивающих их применение — прямо или косвенно, а кроме того частично были компенсированы в связи с введением во второй половине XIX в.

вАнглии института полиции, до этого в принципе отсутствовавшего в системе государственного управления в качестве самостоятельного органа.

Иными словами, состязательный процесс по уголовным делам, как он исторически сложился — и по сути представляется сегодня

вкачестве «образца» или модели, — фундаментальным образом, по целому ряду характеристик, отличается от состязательного процесса по гражданским делам, в том числе в части подходов к доказательствам и доказыванию — и в основном в силу особенностей этих подходов, а кроме того обременен специфическими исторически сложившимися комплексами (подотраслями, институтами и отдельными нормами), составляющими его неотъемлемую часть — соднойстороны;сдругойстороны—способнымикфункционирова- нию в современных условиях лишь под целым рядом существенных оговорок и необходимостью выработки особенных инструментов и механизмов в правовой системе в целом — для своей реализации. Таким образом, состязательный процесс по уголовным делам —

всовременных «состязательных системах» вообще — весьма далек, за исключением следования общей форме, от принципов, заложен-

42

Доказательственное право в модели состязательного процесса

ныхвмоделисостязательногопроцессакактакового,апосутилишь в силу традиции и номинально сохраняет такое свое обозначение.

Возвращаясь тем не менее, к проблеме «полномочий» составлять квалификацию деяния в состязательном процессе — если допускать, что в этом участвуют другие лица помимо стороны истца или обвинения непосредственно и исключительно, в рамках правоведения, приблизительно с конца XIX в. в англо-американском праве, в системе разграничения «вопросов факта» и «вопросов права» стала оформляться «промежуточная» категория — т.н. «смешанные вопросы права и факта».

Так, в отличие от подхода, например, Шотландии, где (на ранних этапах формирования правовой системы) жюри присяжных выносило вердикт «доказано» или «не доказано», а лишь впоследствии, под английским влиянием, произошел переход к вердиктам «виновен» или «невиновен», однако сохранился вариант вердикта «не доказано», позволяющий указать на сомнения жюри касательно виновности обвиняемого, однако, по материалам дела, утверждать о виновности не представляется возможным и допустимым, в английском праве, а также праве США и др. появление категории «смешанных вопросов права и факта» позволило, во-первых, разделить и перераспределить моральную ответственность за судебное решение между жюри присяжных и председательствующим судьей, а кроме того создать дополнительные основания для апелляции по вынесенному решению. В таком же духе строил — в свое время — рассуждения по данному вопросу О.У. Холмс, когда подчеркивал, что: «следует помнить — при появлении любого неоднозначного дела—сопределеннымианалогиямиему—соднойстороны,идру- гими аналогиями — с другой, что то, что в действительности есть перед нами — это конфликт между двумя социальными пожеланиями, каждое из которых стремится распространить свое доминирование в деле, и которые не могут одновременно быть реализованными. Социальный вопрос — какое из пожеланий есть сильнейшее в точке конфликта. Юридический — может быть уже, поскольку одно либо другое пожелание уже было отражено в предыдущих решениях в том объеме, что логика требует от нас признать его доминирование и в лежащем перед нами деле. Однако если бы это вполне так и было, само дело не являлось бы неоднозначным. Если же есть сомнение — простой инструмент логики не удовлетворителен, —

43

Глава 4

но даже если оно завуалировано и подсознательно, судья призван реализовать свою суверенную прерогативу выбора»1.

Эти и подобные им рассуждения, несомненно, имели и имеют свой смысл и вес. На практике, тем не менее, судья — вплоть до настоящего времени в «состязательных системах» — крайне ограничен действующими нормами процессуального и доказательственного права в своем усмотрении. В уголовных делах проблемность определения «квалификации», тем не менее, частично переводится на уровень категории «смешанных вопросов права и факта» — так что к ним относится решение о наличии умысла либо неосторожности — как формы вины, которая, по общему правилу, презюмируется по доказанным фактам деяния из рассмотрения дела в суде, и, следовательно, в известном смысле, у суда появляется некоторое усмотрение в определении итоговой квалификации по делу — в том числе по сравнению с тем, как это представляется стороной обвинения.

В этом моменте — введением конструкции «смешанных вопросов права и факта» — происходит обоснование отклонению от принципа «пассивности» суда, присущей модели состязательного процесса, как его фундаментальной характеристики. Действительно, в модели предусматривается, что стороны сами, своей волей, обозначают основание для требования или обвинения и ищут его подтверждения судебным решением либо иначе отклонения — т. е. решения в пользу противоположной стороны, — однако никоим образом не некоего «третьего решения», источником которого выступал бы сам суд, своей волей, т. е. действием не из простой оценки основательности иска или обвинения, но утверждением собственного представления дела. Принципиальным же вопросом в этом аспекте является вопрос о том, как следует понимать «волю суда» в данном случае: что она выражает — в том числе в сравнении с тем, что воля сторон выражает их собственные интересы, в меру их собственного понимания и представления ситуации в данном деле. Единственным более или менее приемлемым ответом следует считать то, что суд выражает «общую волю», действует в «общественных интересах» — и такое представление в принципе соответствует современным понятиям о целях, например, уголов-

1 Holmes O.W. Law in Science and Science in Law // Harvard Law Review. Vol. XII. No. 7 (1899). P. 459.

44

Перспектива современного состязательного процесса

ного права и правоприменения, но в корне противоречит базовым принципам и представлениям, например, гражданского права и частных отношений, формировавшихся в Новое время в идеологии эпохи Просвещения, — в том числе коренным же образом противоречит самым основаниям, составляющим представления о состязательном процессе.

В этом смысле состязательному процессу — к настоящему времени, во всяком случае, — оказывается все более затруднительным сохранять господствующие позиции даже в системах, на фундаменте которых он вырос и развился к современным формам — то есть, обобщенно говоря, в англо-американском праве. Даже уже приводившееся выше позиционирование, претендующее на универсальность, состязательного процесса о том, что «будь то уголовное или гражданское дело, все стороны — истцы, прокуроры и ответчики одинаково — желают лишь выиграть»1, — эта позиция как была, так и остается скорее профанной и своего рода «популистской», даже в тех случаях, когда может быть озвучена профессионалами. Точно также, в этой связи, верно, как это подчеркивал в свое время Э.М. Морган, что: «Никакое законодательство не может наделить судью интеллектом и добросовестностью, и никакое законодательство не может создать процедуру, которую глупец или обманщик не смог бы извратить по своей неумелости или с дурным намерением»2, — поэтому, будь то состязательный процесс или иные модели, заложенные в основу для конкретного судебного разбирательства, нормальным представлением и разумным ожиданием — как специ- алиста,такинепрофессионала—былобыто,чтосудебноеразбира- тельство «будет администрироваться честным и наделенным интеллектом судьей, а «судьи факта» — будь то жюри или нет — имеют возможность и желание слушать, исследовать и добросовестно оценивать все сведения, которые разумный человек стал бы использовать, если бы столкнулся с необходимостью разрешить проблему подобной же значимости в своей повседневной жизни»3.

1 Kubicek T.L. Adversarial Justice:America’s Court System on Trial. NY. 2006. P. 54. 2 Model Code of Evidence:As adopted and promulgated by theAmerican Law Insti-

tute at Philadelphia, PA. May 15, 1942. Philadelphia. 1942. P. 8. 3 Id. P. 10.

45

Г л а в а 5

ПЕРСПЕКТИВА СОВРЕМЕННОГО СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПОЦЕССА

Фундаментальнымподходом,какэтопредполагалосьнаранних этапах становления современного состязательного процесса, в правовой системе в целом должно было стать оформление реализации свободной воли лица в его отношениях с другими лицами, точно такжереализующимисвоюсвободнуюволювсвоихотношениях, — и, то есть, друг другом уравновешенных. Все остальные принципы,

втом числе идея социальной справедливости, с реализацией которой традиционно связывалось все правовое развитие обществ вообще, должны были, в конечном счете, подчиниться господству свободы воли лиц в их взаимодействии, встать на ее защиту, составить ее обслуживание. Из таких оснований состязательная система — во всех аспектах — от материального до доказательственного права, с ней сопряженных, — как показал в том числе более чем вековой опыт ее функционирования в современных формах и форматах различных правовых систем, социально-экономических и обществен- но-политических контекстах — поддерживает ситуацию своего рода «лотереи» в общественных отношениях. Это — система «детерминированного хаоса», которую англо-американским юристам удалось «смоделировать» в правовой системе.

Однако, будучи единожды запущенной в действие, эта модель становится в определенных планах самодовлеющей, и ее реформирование, если, например, сменяются представления и приоритеты

вобщественном развитии, оказывается затруднительным. В этом плане реформа может сводиться либо к выведению тех или иных вопросов общественного развития за рамки данной системы, либо проводиться внедрением в нее элементов, предназначенных к уре-

46

гулированию отдельных актуальных на данный момент для данного общества задач — т. е. формированием специальных правовых институтов. Последнее зачастую оказывается не столько затруднительным (а вообще говоря, как правило, напротив, достаточно легким с юридико-технической точки зрения), сколько во многом непредсказуемым по своим последствиям — в особенности в долгосрочном плане и перспективах.

Так, как уже было отмечено, в уголовно-правовой сфере развитие институтов «сделок» — например, награды лицам, готовым выступить стороной обвинения или свидетелями обвинения, либо т. н. «сделки с правосудием» для фактического соучастника преступления — нередко приводили и продолжают приводить вплоть до настоящего времени к тому, что лица, совершившие тяжкие преступления не только не были осуждены, но и получали существенные материальные выгоды, согласившись выступить стороной либо свидетелем обвинения в преступлении, к которому прямо были причастны, — либо к ложному обвинению, осуждению невиновного. А прежде, в особенности в XIX в., и казни лиц, вина которых в совершении преступления, им вмененного, впоследствии оказывалась прямо опровергнута и т. п. — не говоря даже о том, что, например, «программы защиты свидетелей», которые достаточно широко распространены в состязательных системах, дорогостоящи и финансируются из налогов граждан, могут подразумевать защиту лиц, осуществивших «сделку с правосудием» и являющихся фактическими соучастниками преступлений, — и, то есть, таким образом, общество в целом оказывается в положении, что оплачивает благополучие преступника, представляющего опасность для самого данного общества в принципе.

Точно также, издержки в развитии доказательственного права, обусловленного состязательным процессом, — в основном в части придания наиболее существенного значения личным показаниям по сравнению с вещественными доказательствами, а также другие чисто процессуальные подходы и традиции в доказывании, приводят — хотя, как предполагается, не слишком часто, однако с извест- нойрегулярностью—напрактике,ксходнымрезультатам,аименно осуждению невиновных либо оправданию виновных. В этом плане крайне характерным для современных состязательных систем является, в том числе, недавний пример, когда женщина была, в ко-

47

Глава 5

нечном счете, осуждена за дачу ложных показаний и извращение отправления правосудия, — после того как делала серию заявлений об изнасилованиях и сексуальных посягательствах в полицию в течение трех лет, по которым, соответствующим образом, по суду, были осуждены ряд лиц, в том числе отбывали наказание, назначенное судом, — когда частное детективное агентство, опираясь на данные, случайно полученные от бывшей подруги обвиняемой, провело собственное расследование, позволившее, в итоге, выдвинуть обвинение в «серийном» лжесвидетельствовании1. В целом, на тот факт, что проблема ложного обвинения и лжесвидетельствования не имеет общего решения в принципе в состязательной системе давно и настойчиво обращают внимание специалисты — однако есть основательные сомнения, что система как таковая может такое комплексное решение получить вообще2.

В гражданско-правовой сфере — начиная с договоров и заканчивая деликтами — «реакция» состязательной системы, точно также, как подчеркивают исследователи, далека от совершенства, когда одно и то же происшествие — в зависимости от того, как будет представлено на суде — будет иметь различные последствия, в том числе в части размера материального возмещения вреда непосредственно, в том числе в зависимости от лица пострадавшего либо ответчика и др.3 Более того, специалисты обращают внимание на то, что состязательная система как таковая «способствует формированию «культуры обвинения», в которой люди имеют сильную финансовую мотивацию винить других в своих потерях, понесенном вреде жизни и здоровью»4: так, не вполне строгий и в этом смысле не вполне корректный, хотя весьма характерный, пример в этой связи приводит, в частности, П.С. Атийя, когда указывает на то, что поскользнувшись на чрезмерно отполированном полу в общественном заведении и получив травмы — хотя, возможно, и значительные, однако не угрожающие жизни и здоровью в долгосрочной перспективе — в судебной системе можно получить возмещение вреда, исчисляющееся десятками тысяч фунтов стерлингов, — тогда как,

1 http://news.met.police.uk/news/woman-convicted-of-perjury-offences-250451

2 Подробнее см., например: Williams G. The Proof of Guilt:AStudy of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963 и др.

3 Подробнее см., например: Atiyah P.S. The Damages Lottery. Oxford. 1997 и др. 4 Atiyah P.S. The Damages Lottery. Oxford. 1997. P. 138.

48

Перспектива современного состязательного процесса

например, ребенок, будучи госпитализирован с менингитом, и, для спасения жизни, по решению врачей, перенесший ампутацию обеих ног, никакой возможности искать возмещения вреда — ни от кого — не приобретает, поскольку этот вред не был ничьей виной, — и, то есть, в системе рассматривается как несчастный случай1. В этом же моменте нельзя не указать, что также весьма характерно, что в отношении лиц, осужденных и отбывающих наказание за совершение преступления, если впоследствии по тем или иным основаниям они будутоправданы,—втомчисле,есливотношениинихимеломесто ложное свидетельство и т. п.,— хотя и предусмотрено возмещение причиненного им таким образом вреда — однако суммы возмещения устанавливает, по своему усмотрению, суд, — а сами выплаты, даже если лицо провело в заключении несколько лет, — как правило, не превышают нескольких сотен фунтов стерлингов2.

Иными словами, состязательная система дает достаточно оснований для своей критики, в особенности если «издержки» от ее функционирования — в том или ином вопросе — в преломлении к социальным отношениям — в какой-то момент времени приобретают массовый характер либо вызывают острую общественную реакцию и неприятие, поскольку производят эффект существенно отличный от ожиданий и представлений, господствующих в обществе по соответствующему вопросу, в отношении к той или иной социальной проблеме и др.

В этом смысле правы исследователи, которые отмечают, что стремление к свободе, в том числе реализовывавшееся в праве, в особенности в XIX в., через развитие принципа «свободной воли», уже с начала XX в. определенно стало сменяться потребностью, общественным запросом на социальную справедливость — в том числе ее обеспечение правовыми средствами, а после Второй мировой войны — ясным требованием развития «социального государства», «государствавсеобщегоблагоденствия»,гдевсебылобыподчинено идеалам социальной справедливости — в первую очередь. Особенностью состязательной системы, к этому времени — вполне сформировавшейся в существующем виде — стало кроме того то, что к нейвполнемоглобытьотнесеноутверждение,что:«...чемýжесамо

1 Id. P. 1.

2 См., например: Williams G. The Proof of Guilt: A Study of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963. P. 173–178 и др.

49

Глава 5

понятие права, тем более удаленным от обыденной жизни становитсяправопорядок.Сширокимправопониманием,такимкакуЭрлиха или Петражицкого, правопорядок есть неотъемлемая часть жизни; с узкими определениями права — как у Остина или Грея, — правопорядок — это мир юристов и судей, а обычные люди практически не имеют с ним контакта»1. Так, «состязательные системы» — это не просто системы, где господствуют юристы — это системы, в которых никакой мало-мальски значимый вопрос не может быть вполне основательно, «адекватно» и «окончательно» разрешен без привлечения профессионального юридического сопровождения. Точно также, правы те, кто утверждает, что, например, в современном гражданском праве таких систем есть: «Очень много обиженных, людей с ограниченными возможностями или неполноценных — в нашем обществе. Некоторым настолько не посчастливилось, что они родились с инвалидностью; другие пострадали в несчастных случаях; иные — вследствие болезней или других причин. Есть также множество случайных смертей или безвременных кончин по естественным причинам. Большая часть таких людей имеет право на известные блага или иные формы социальной защиты; некоторые получают помощь социальных служб местных властей. Но лишь крохотная горстка из них получает громадные возмещения вреда в системе гражданской ответственности — которую юристы именуют деликтом»2, и, с другой стороны — в уголовной юстиции есть «дефекты, которые по-прежнему представлены в уголовной процедуре. К счастью, они не очень значительно представлены, и, если и есть за что серьезно критиковать существующую систему, так это не столько за то, что она время от времени приводит к осуждению невиновных, сколько за то, что в отдельных отношениях она слишком охотно содействует оправданию виновного»3.

Иными словами, «состязательная система» в своей совокупности слишком непредсказуема в своей «реакции» на факты, требующие, с точки зрения данного общества, реакции вполне определенной и адекватной. Поэтому вполне естественно, что по различным

1 Diesing P. Reason in Society: Five Types of Decisions and Their Social Conditions. Westport. 1976. P. 128.

2 Atiyah P.S. The Damages Lottery. Oxford. 1997. P.

3 Williams G. The Proof of Guilt:AStudy of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963. P. 14.

50