Состязательный процесс. Учебное пособие

Принципы состязательного процесса в «состязательной системе»

всех мыслимых принципов процедуры состязательного процесса1. В этом смысле, совершенно правы те исследователи, которые без тени иронии вынуждены указывать на такое «свойство» вердикта присяжных как его «неисповедимость». «Профессор Плаккнетт писал, что в Средние века «суд рассматривал жюри таким же образом как «испытание» огнем или водой, либо как следует отнестись к подбрасыванию монеты: он ставит простой вопрос и получает короткий ответ — «виновен» или «невиновен». Как такой короткий ответ был получен — не следует выяснять; подобно «испытанию», жюри было неисповедимо». Сегодня жюри не располагает личным знанием фактов, а свидетельские показания даются в открытом судебном заседании; однако вердикт до сих пор имеет характер пророчества оракула. Представляется, будто бы это — в самой природе жюри как состоящего из группы непрофессиональных в юриспруденции лиц органа правосудия, неспособного поэтому обосновать свою позицию»2.

1 Подробнее см., например: Williams G. The Proof of Guilt:AStudy of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963. P. 266–271.

2 Williams G. The Proof of Guilt:AStudy of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963. P. 308–309.

31

Г л а в а 4

ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО В МОДЕЛИ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА

Когда говорят о доказательстве в судебном разбирательстве, как уже упоминалось выше, с неизбежностью оказывается затронут вопрос «факта» и «права» в предмете спора. Своего рода парадокс состоит в том, что в англо-американской традиции, т. е. «состязательных системах», нередко можно встретить утверждение, что различение факта и права есть свойство — в большей степени — права континентального, а англо-американскому праву такое различение присуще куда как в меньшей степени: «В действительности, принято считать характеристикой римско-канонической процедуры то, что «право возникает из фактов»»1, — как указывает, например, П. Стайн, — и в англо-американском подходе, как подчеркивает, например, М. Дамашка, «Индивидуализированное правосудие находится в большей цене, нежели на Континенте, и такая его ориентацияусложняетопределениеточногоразграничениямеждувопросом права и исследованием фактов»2. Собственно парадокс заключается

втом, что в англо-американском праве — в отличие от континентального подхода — «вопросы права» и «вопросы факта» с полной определенностью разделены институционально и процедурно: институт жюри присяжных даже категорически обозначается как «судьи факта»; профессиональный судья, председательствующий

взаседании, на основании вердикта присяжных, должен, затем и далее, решить «вопрос права» в споре — то есть дать собственно раз-

1 Stein P. LegalInstitutions:TheDevelopmentofDisputeSettlement.London.1984.P.39. 2 Damaska M. Rational and Irrational Proof Revisted // Cardozo J. of Int’l & Comp.

Law. Vol. 5. 1997. P. 28.

32

Доказательственное право в модели состязательного процесса

решение спора сторонам назначением возмещения вреда либо меры наказания — в гражданских и уголовных делах соответственно.

Доказательство и доказывание в судебном разбирательстве, как это традиционно (хотя, возможно, не всегда и не всеми) было принято считать, имеют целью установление истины в деле, и в этом смысле связаны принципиальным образом с «вопросами факта», т. е., следовательно, в состязательной системе ориентированы и должны быть представлены для жюри присяжных — под контролем председательствующего судьи, который самым строгим образом, в свою очередь, связан обязанностью применять к заслушиваемым показаниям свидетелей — прямо и непосредственно — нормы доказательственного права, как они сложились в системе,

втом числе получили законодательное закрепление — например, к сегодняшнему дню, в большинстве «состязательных систем» — Англии, США — как на уровне штатов, так и в федеральных правилах, Австралии, Новой Зеландии и др. Так, принято считать, что такого рода подход позволяет, в конечном счете, избежать любой возможности «искажения вердикта»: исключить давление на жюри присяжных — любого рода и от кого бы оно ни исходило, какие бы формы ни принимало — с тем, чтобы вердикт был «объективным», т. е. основывался на достоверных фактах, представленных в судебном слушании сторонами.

Собственно доказательственное право, таким образом, определяет, какие сведения, сообщаемые в свидетельских показаниях в суде, могут считаться достоверными — через установление, какие сведения таковыми считаться определенно не должны, а следовательно должны быть прямо исключены из дальнейшего рассмотрения указанием председательствующего судьи — в зависимости от «квалифицированности» лица свидетеля, его «заинтересованности»

вделе и др.: особенностью, обусловленной самой процедурой состязательной системы, является то, что основные доказательства в процессе это прямые личные доказательства т. е. показания лиц, непосредственно присутствовавших при событии, по спору вокруг которогопроисходитданноесудебноеразбирательство;всепрочиедоказательства — косвенные или вещественные, экспертиза или иные оценки, мнения и др. — с ранних пор считались недопустимыми, и вплоть до настоящего времени могут быть представлены в процессе лишь под рядом существенных оговорок и всегда — в известной

33

Глава 4

«трансформации» в личные показания, например — «свидетелей экспертизы», «свидетелей репутации», «свидетелей по слуху» и др. Таким образом, «свидетели факта» — на практике, безусловно — абсолютно приоритетны в состязательном процессе, точно также как и их показания, несмотря на формально признающийся запрет «предустанавливать вес» доказательства, предъявленного в суде.

Если, далее, процедура — в «состязательных системах» — считается единой (по крайней мере, как таковой воспринимается значительным числом правоведов) — для гражданских и уголовных дел — доказательственное право, в принципе, точно также должно быть единым. Это не всегда выполняется на практике, — в том числе, например, в Англии сегодня действуют различные парламентские акты в отношении доказательства и доказывания по гражданским и уголовным делам и проч., — тем не менее, принципиальных препятствий для создания единого нормативного массива доказательственного права в состязательной системе не существует: известные различия рассмотрения гражданского и уголовного дела в суде отражается (и в принципе может исчерпываться) скорее в том,

вкакой части доказательственное право будет применяться в слушаниях данного дела — в большей или меньшей степени, — но не

влогике собственно отношения к доказательствам и доказыванию в процессе и его процедурах.

Вдействительности, различие в слушаемых делах, в особенности в части доказательства и доказывания, проходит не только и не столько между уголовными — с одной стороны, и гражданскими — с другой стороны, делами: обособленно в массиве слушаемых дел выступают споры из договоров — по сравнению со всеми прочими,

впервую очередь, и по двум причинам. Во-первых, договор сам по себе составляет «источник права» для сторон — и весь спор между ними, поэтому, слушается с позиции того, какие «нормы» из договора — и только из договора — не были исполнены (и, то есть, были нарушены). Во-вторых, договорные отношения обращены в будущее — все другие, как правило, имеют в виду нарушения, произошедшие в прошлом.

Вэтом моменте, тем не менее, уместно некоторое «истори- ко-философское» отступление. А именно: когда говорят о «состязательности» вообще — в принципе понятно, что данное наименование исторично — и связано, надо думать с тем, когда, на ранних

34

Доказательственное право в модели состязательного процесса

этапах истории, в том числе истории права, спор решался поединком, «битвой», «состязанием», — что было, в каком-то смысле, однимизвариантов«божьегосуда»,также,впрочем,как«испытания» огнем, водой и др. Сторона, за которую выступал победитель в поединке, считалась выигравшей спор, который, собственно, в материальном выражении никакого отношения к поединку как таковому не имел и никак (кроме как, то есть, «процедурно») не был с ним связан. Тем не менее, когда сегодня мы говорим о «состязательном процессе», отчасти правомерно задаться вопросом, в чем собственно «состязание» здесь состоит. Если речь идет о договоре, который прекращается в связи с судебным спором по нему, «состязание» состоит в первую очередь в тех толкованиях, которые спорящие стороны придают договору, который своей волей между собой заключили. Иными словами, какие объемы «ожиданий» из «обещаний», которыми стороны обменялись, не были исполнены — вплоть до того, что сторона идет в суд. От такого «толкования» договора, в конечном счете, зависит, с каким результатом (возмещением по неисполнению) та или иная сторона из спора выйдет, имея в виду, что собственно договор прекратится. Соответствующим образом, основной вопрос в споре из договора — это «вопрос права». Судья, к которому обращаются за разрешением такого спора, должен, по сути, определить, кто из спорящих, исходя из предъявленного суду договора, «прав», в том числе в своем толковании (или, возможно, правильнее здесь сказать, «более убедителен» для судьи), а, следовательно, соответствующим образом, далее, будет определяться, какое возмещение по неисполнению договора в данных обстоятельствах сообразно, в том числе с учетом исполненных сторонами частей, если таковые имеются.

В остальных вопросах, — т. е. помимо споров из договора, — «состязательность» такого однозначного представления иметь не может никоим образом: в подразумевающемся нарушении «нормы» сама «норма» не была установлена сторонами своей волей по своему усмотрению и свободно, для данного случая, а, следовательно, ни одна из сторон, строго говоря, не вправе определять, какая норма и каким образом должна быть применена к имеющемуся между ними спору. Собственно спор, в судебном присутствии, развивается, далее, таким образом, по известным канонам риторики — прежде всего, а именно: во-первых, оценивается, насколько можно

35

Глава 4

оспорить собственно материальный факт, предъявленный в суде как свидетельствующий о возможном нарушении заявленной «нормы» одной из сторон; во-вторых, если факт как таковой оспорить не удается, предпринимается попытка дать ему иное истолкование, нежели ему придает противоположная сторона, — в основном в направлении снизить его значимость как такового вообще и в данном деле в особенности, — т. е., по сути, оспорить «квалификацию», которую придает данному материальному факту противоположная сторона, и, таким образом, попытаться сменить «точку вменения»; в-третьих, если и эта попытка терпит крах, наконец, ставится вопрос, насколько точно все вовлеченные в судебное разбирательство лица действовали в процессе с точки зрения установленных для них, в данном случае, законом полномочий и процедур.

Доказательственное право в состязательном процессе главным образом определяет основания, позволяющие оспорить предъявляемый материальный факт — с точки зрения его объективности в представлении в судебном заседании. При этом, с другой стороны (и в дополнение), нарушение в процессе установленных доказательственным правом норм есть главное основание для последующего обжалования судебного решения — т. е. апелляции.

Самым «узким местом» в проблеме доказательства и доказывания, т. е. вопросах доказательственного права в состязательном процессе, является квалификация события или действия предполагаемого нарушения.

Так, давно отмечено, что-то или иное событие, или действие может быть различным образом «квалифицировано», если ставится вопрос о судебном разбирательстве, и, обращаясь в суд, сторона, как правило, уже избрала оптимальную для себя — для данного случая — «точку вменения». Например, если это спор из нарушения договора, у стороны, как правило, есть альтернатива — либо подвести подразумевающееся материальное нарушение под деликт, либо представить как неосновательное обогащение. Такая ситуация обозначается в юриспруденции как «конкурирующая юридическая ответственность», а именно «когда и если для данной ситуации существующие категории в праве пересекаются»1: в гражданском праве — речь, как уже было сказано, как правило, может идти о

1 Burrows A. Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution. Oxford. 1998. P. 16.

36

Доказательственное право в модели состязательного процесса

«пересечении трех основных исков: договора, деликта, неосновательного обогащения. Выражение «конкурирующая юридическая ответственность» в точности относится к положению вещей, когда … по одним и тем же фактам истец, основываясь на них, может оформить свой иск более чем единственным образом»1. Этим, очевидно, сфера «конкурирующей юридической ответственности» не исчерпывается: так, принято считать, что «различие между преступлением и гражданским правонарушением не может быть установлено как зависящее от того, чтоименнобылосделано, поскольку то, что произошло (или не было сделано), может быть одним и тем же действием — как для одного, так и для другого дела. Действительное различие находится, поэтому, не в природе неправомерного дей-

ствия как такового, но в юридических последствиях, которые это можетиметь»2 — с одной стороны. С другой стороны, сферу пересечения и различия гражданского деликта и преступления проводят на том основании, что «цель уголовного права глубоко отлична от целей гражданского права (частью которого является в том числе и деликт). Уголовное право имеет целью контролировать поведение, главным образом через угрозу наказанием за нежелательное поведение … Напротив, цель деликтного права в основе своей — определить компенсацию жертве правонарушения»3 — и т. п. Наконец, в уголовно-правовой сфере квалификация известного действия, точно также, зачастую, может быть поведена различным образом — в основном если иметь в виду принятое различие умысла

инеосторожности — как двух форм вины — и т. п.

Вцелом, таким образом, складывается картина, в которой — при наличии нескольких вариантов представления гражданского иска, — хотя и может быть избран только один, — однако, как правило, в зависимости от обстоятельств, наиболее выгодный истцу с точки зрения подразумевающегося для данного случая из данных оснований и обстоятельств возмещения4; в случае возможности квалифицировать действие как преступление — дополнительно, как правило, имеется право заявлять гражданский иск — имея в виду

1 Id.

2 Williams G. Learning the Law. 11-th ed. London. 1982. P. 3.

3 Williams G., Hepple B.A. FoundationsoftheLawofTort.2-nded.London.1984.P.3. 4 См., например: Burrows A. Understanding the Law of Obligations: Essays on Con-

tract, Tort and Restitution. Oxford. 1998. P. 16–34 и др.

37

Глава 4

требование возмещения вреда, вследствие данного действия возникшего1. В уголовно-правовой сфере — из нескольких вариантов, когдатаковыеимеются,вквалификациидействия—можетбытьиз- бран только один: и вопрос, как правило, сводится к тому, какой категории, в зависимости от характера и степени общественной опасности, будет искать обвинение — и насколько это составляет (или может составлять) усмотрение стороны обвинения в принципе.

Всовокупности, в рамках представленного подхода — т. е.

всвязи с проблемами «квалификации» действия или события, при обращении в суд, — в процессе, и в доказательственном праве в том числе, — принципиальным вопросом является, должен ли суд ограничиться исследованием заявленного стороной истца или обвинением требованием — и, то есть, установить соответствие предъявленных фактов искомому положению, представленному заявленной стороной нормы права как составляющему ее нарушение — либо суд должен некоторым образом — самостоятельно либо с учетом позиций сторон — устанавливать квалификацию представленного факта — и, далее, определять юридические последствия произошедшего нарушения, если таковые будут установлены, и сообразуясь с ними.

Иными словами, существуют два варианта действия суда — а, следовательно, и два подхода при установлении его полномочий

впроцессе. Во-первых, порядок, в котором в судебном разбирательствесудограниченустановлениемсоответствияматериальногофакта норме, заявленной стороной истца или обвинением. Во-вторых, порядок, в котором суд самостоятельно определяет норму, подлежащую применению для установленных в судебном разбирательстве материальных фактов, а также, затем, осуществляет соответствующее ее применение.

Принято считать, что в модели состязательного процесса — и, следовательно, в «состязательных системах» вообще и в принципе — суд ограничен установлением соответствия предъявленного материального факта заявленной стороной истца или обвинения норме (или, то есть, составляющему ее нарушение). Такой

1 См., например: Williams G. Learning the Law. 11-th ed. London. 1982. P. 2–3.

Такой же подход, необходимо отметить, в целом свойственен и современному континентальному праву, т. е. сам по себе не характеризует особенности состязательного процесса и «состязательных систем» как таковых.

38

Доказательственное право в модели состязательного процесса

порядок часто определяют как «классическую модель» судебного процесса — «черно-белое событие» — в котором, в частности, соответствующим образом явлено то, что «Вместо того, чтобы назначить нечто обеим сторонам, чтобы достичь компромисса, иск истца удовлетворяется, а обвиняемый приговаривается, — либо иск истца отклоняется, а обвиняемый оправдывается»1, — имея в виду, что суд ограничен в своем решении заявленной к применению норме со стороны истца или обвинения в процессе, и, таким образом, самостоятельно выбора нормы к случаю не осуществляет.

Если, однако, такое положение вещей в целом приемлемо для гражданских дел — иным образом ситуация представляется в судебном разбирательстве по уголовным делам. Действительно, если

вгражданском споре стороны в принципе свободны искать возмещения причиненного им вреда (в том числе не делать этого вообще), его некоторым образом оценивать и т. п. — несмотря на то, что известные альтернативы такой оценки составляют определенную юридико-техническую проблему сами по себе и, в известном смысле, являются нежелательными с точки зрения системного подхода к праву и правовому регулированию в целом2, — в судебном разбирательстве по уголовному делу его социальные основы представляются совершенно иначе: судебное разбирательство по уголовному делу есть элемент в системе борьбы с преступностью, которую — так или иначе — должно сформировать данное общество, государство, правовая система по известным объективным причинам, т. е.

вобщественных интересах, которые не могут в данном случае быть просто проигнорированы. В этом смысле «квалификация» должна соответствовать деянию и не может быть произвольной и неосновательной — точно также, как какие-то ситуации, несущие «признаки

1 Stein P. Legal Institutions: The Development of Dispute Settlement. London. 1984. P. 14.

2 Этот момент вполне определенно воспринимается в том числе современными

английскими правоведами как проблемный: например, А. Барроуз в этой связи в частности ставит прямой вопрос, указывая «Проблема в связи с «конкурирующей юридической ответственностью» состоит в том, имеется ли у истца свободный выбор основания для иска. Точнее говоря, до какого предела, если вообще это уместно, может быть составлен иск в связи с деликтом или неосновательным обогащением — в условиях, когда между сторонами существует договор» и т. п. (подробнее см.: Burrows A. Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution. Oxford. 1998. P. 16 и др. исследования).

39

Глава 4

состава» преступления, не могут быть оставлены без разбирательства вообще — по причине отсутствия, например, субъекта, готового выступить стороной обвинения и т. п.

В этом моменте состязательный процесс, очевидно, сталкивается с целым комплексом проблем, требующих системного решения, — причем сами решения, принимающиеся в этом плане, зачастую искажают самые основы, закладывающие и формирующие модель состязательного процесса как таковую — либо оказываются неуниверсальными или неоптимальными с точки зрения правовой системы в целом, ее уголовно-правовой сферы и задач борьбы с преступностью в том числе. Иными словами, опыт развития «состязательныхсистем»свидетельствует,чтовних,какправило,предусмотрены отдельные собственные соответствующие правила, инструменты и юридические конструкции, направленные на решение задач, выходящих за рамки необходимости принятия единичного судебного решения — по данному конкретному делу, — хотя, надо признать, общего решения проблема в целом не имеет — вплоть до настоящего времени.

Исторически, например, в правовой системе Англии, функция «квалификации» оказалась, по существу, отнесена к компетенции мировых судей, которые, по обращению лица, ищущего судебной защиты по тому или иному вопросу, и из изложенного данным лицом, то есть из сообщения о фактах и обстоятельствах, — составляли «записку», содержащую «формулу», или, как бы мы выразились, «фабулу», дела, с которой соответствующее лицо, далее, направлялось в суд ища, следовательно, судебного разбирательства по данному обозначенному вопросу в «квалификации» мирового судьи.

Вплоть до XIX в. такой подход представлялся в целом удовлетворительным. Однако социально-экономические и обществен- но-политические процессы, в том числе порожденные идеями эпохи Просвещения и Нового времени, поставили новые вызовы и создали новые запросы перед правовой системой, одновременно существенно ее разбалансировав как таковую. Поэтому в том числе состязательный процесс в уголовно-правовой сфере, включая доказательственное право, претерпели целый ряд трансформаций такого характера, что вносившиеся в них изменения на практике порождали собственные негативные последствия для системы в целом, вызывая новые изменения, направленные на коррекцию предыдущих,

40