Состязательный процесс. Учебное пособие

История и происхождние современной модели...

ния, напротив, создает формы и процедуры, устанавливающие своего рода «дистанцию», отделение, «удаление» суда от рассматриваемого спора, исключение его непосредственной — тем или иным образом — вовлеченности в спор, причастности к нему на стороне кого бы то ни было из тяжущихся лиц.

В этой связи в частности отмечает, например, М. Дамашка: «В состязательном процессе в классическом Риме свидетели были странными субъектами. Они свидетельствовали не только и не столько по фактам в деле, сколько от них ожидалось выражение поддержки стороне, за которую они вызваны были стоять. Обращение к чувствам лица, принимающего решение, не просто не исключалось из свидетельствования, но представление доказательства, как ожидалось, должно быть предвзятым — в пользу своей стороны... Иметь убедительного оратора в качестве свидетеля на своей стороне зачастую приобретало решающее значение»1. Сходная ситуация была характерна, например, для раннего английского права: собственно процедура в английском праве развивалась и институционализировалась таким образом, что если на ранних стадиях свидетели в процессе были неотличимы от жюри присяжных, позже стало принято считать, что жюри присяжных категорически не должно иметь никакой связи, в том числе и никаких представлений о деле и лицах в него вовлеченных — до тех пор пока дело не будет представлено непосредственно сторонами на их суд, в судебном заседании — с тем, чтобы иметь возможность это трактовалось, создать по ходу судебногослушаниясвоесобственное,рациональноеиобъективное представление о произошедшем событии — у жюри присяжных в первую очередь — т. е. о факте, породившем данный спор, чего, как со временем стало принято считать, невозможно достичь, если «судья факта», т. е. жюри присяжных, так или иначе оказывается связан или заинтересован в деле тем или иным образом.

В этом — можно сказать, по-своему самобытно — получил выражение процесс роста централизации власти, «механически» удаляющий, формально ограничивающий ее непосредственное

1 Damaska M. Rational and Irrational Proof Revisited // Cardozo J. of Int’l & Comp. Law. Vol. 5. 1997. P. 32–33.

11

Глава 1

участие в событиях в жизни общин, однако, одновременно, в иных формах, чем в розыскном процессе — тем не менее, стремящихся, в идее своей, к объективности в разрешении спора, представленного на суд — во всяком случае с настойчивостью декларирующих такую свою приверженность объективности и беспристрастности в судебном разбирательстве.

При всех особенностях и нюансах процедуры, присущих и исторически сложившихся в правовой системе Англии, подход, в рамках которого был, в частности, сформирован институт жюри присяжных, далеко не является, тем не менее, исключительным в своем роде. Так, ранние формы состязательного процесса исследователи склонны усматривать, например, если не в период раннего, то во всяком случае в период республиканского, классического, Рима. «В ранние времена, до основания Республики, вероятно, что римляне обращались к испытаниям или битве либо клятве как средству разрешения спора, и, в действительности, клятвы оставались характерными для римской процедуры. Однако ко временам Республики, нормальным путем разрешения любого правового вопроса становится обращение к третьему, непрофессиональному в юридической сфере лицу, избранному с согласия обеих сторон. Это профанное лицо, «единственный присяжный», именуемый iudex, на последующей избранию встрече должен исследовать факты (возможно, в первую очередь, опираясь на свои собственные познания в вопросе), опросить свидетелей, выслушать аргументы сторон и вынести решение, осуждающее или оправдывающее защищающуюся сторону»1. Более того, если обратиться, например, к отечественной дореволюционной практике — вплоть до конца XIX в. во всяком случае — разрешения споров в крестьянских общинах, как это описывается специалистами, — она демонстрирует высокое сходство в своих основах, а зачастую неотличимость в своих проявлениях, с подходами, аттрибутируемыми ранним формам состязательного процесса, а также отдельным элементам в его последующем развитии2, и т. п.

1 Stein P. Op. cit. P. 27.

2 См., например: Тенишев В.В. Правосудие в русском крестьянском быту. Изд. 2-е. М. 2011.

12

История и происхождние современной модели...

Между тем, переход от ранних форм состязательного процесса к современным формам — есть продукт Нового времени и эпохи Просвещения. Однако базисом его, как в силу исторических обстоятельств, так и в силу большего соответствия требованиям, предъявлявшимся к правовой реформе в указанный период, стала не модель розыскного процесса, которая, как это стало принято считать

вуказанный период, дискредитировала себя в морально-этическом плане и представлениях эпохи, но ранний состязательный процесс, который, парадоксальным образом, позволил, с одной стороны, формально, а следовательно «гарантировано», расширить возможности защиты в уголовном процессе — во многом за счет повышения роли жюри присяжных по сравнению с предшествующими периодами,— с другой стороны, напротив, за счет снижения роли жюри присяжных, в силу пересмотра характера споров в части установления иных, нежели прежде подразумевалось, «источников права» для сторон в такого рода спорах, — обеспечить быстрое и эффективное их разрешение в гражданско-правовой и хозяйственной сферах.

Вдействительности, к Новому времени функционально континентальное и английское право мало отличались друг от друга: институт жюри присяжных выполнял в основном роль, близкую к фиктивной, а присяжные могли сами подвергаться преследованию и наказанию, если пытались принимать решения, отличные от мнения судьи; тогда как судья, в свою очередь, не только косвенно, но зачастую и непосредственно, при этом вполне активно, принимал участие в процессе, — точно также как, например, на континенте, с другой стороны, к этому времени сложилась и получила развитие практика деятельности судебных коллегий, в том числе с вовлечением непрофессиональных в юриспруденции «представителей общественности», т. е. по сути своего рода «жюри присяжных», интегрированного с профессиональными судьями, — в том числе постольку, поскольку «вопросы факта» и «вопросы права», как это приписывалось английскому праву, специальным образом —

вконтинентальномправе—всилуособенностей,характераиструк- турности законодательного (нормативного) массива как такового, а также сложившегося формального подхода к доказательствам и доказыванию строго разграничивать не удавалось, да и особой необходимости это в принципе не вызывало.

13

Глава 1

«Спусковым крючком» правовой реформы, распространившей свое влияние далеко за пределы места своего происхождения, и отголоски которой ощущаются и присутствуют вплоть до настоящего времени — в практике современных правовых систем, стала «Славная революция» 1688 г. в Англии, последствия которой собственно английская юриспруденция смогла «переварить» лишь спустя почти два века — т. е. лишь к концу девятнадцатого столетия. Не случайно среди современных исследователей достаточно широко представлена позиция, что вплоть до XIX в. континентальное и англо-американское право в части судебного процесса и процедуры были практически неразличимы — однако уже с XIX в. возникает и полностью начинает проявляться «современная поляризация не-со- стязательной и состязательной моделей»1, при этом вполне основательно полагается, что это реформа в английском праве возродила или правильнее сказать, «породила», «создала» современный состязательный процесс — в том числе альтернативой традиционному, включая и для самой Англии, розыскному в сущности своей подходу, бытовавшему и безраздельно господствовавшему до указанного периода времени.

Несмотрянато,чтовXIXв.правоваяреформабурношлатакже и на континенте — рассматриваясь, в свою очередь, закономерным следствием Великой французской революции 1789 г., и, как считалось, воплощавшей ее идеалы и завоевания, а идеи немецкого правоведения — начиная с трудов Ф.К. фон Савиньи — практически безраздельно завладели умами европейских юристов, в том числе в Англии. Признание — как наиболее «прогрессивная» форма правосудия, — получил в итоге английский состязательный процесс, а континентальная Европа до сих пор — практически, безуспешно — бьется за то, чтобы интегрировать эту «современную модель состязательного процесса» в свои правовые системы, терпя поражение за поражением на этом поприще, однако продолжая действовать с упорством, как говорится, «достойным лучшего применения».

Так, английское право до сих пор безусловно удерживает идеологическое первенство под знаменем «состязательной системы»,

1 Grande E. Dances of Criminal Justice: Thoughts on Systematic Differences and Search for the Truth // Crime, Procedure and Evidence in a Comparative and International Context: Essays in Honour of Professor Mirjan Damaska / Ed. by J. Jackson, M. Langer, P. Tillers. Oxford and Portland. 2008. P. 151.

14

История и происхождние современной модели...

как ему полностью присущей и, одновременно, противопоставляемой, — в том числе как более «прогрессивная», — «розыскной системе», аттрибутируемой континентальному праву, в рамках которого этой системы и подходов, с ней связанных, принято «стыдиться и каяться» вплоть до сего дня, а собственно систему, соответствующим образом, пытаются уже более столетия безуспешно «изжить» из практики, привести к «прогрессивной форме» состязательного процесса — крайне незначительно, надо подчеркнуть, в этом преуспевая.

Вмаксимально схематизированном виде модель состязательного процесса — в том числе в противопоставлении модели розыскного процесса — в современном правоведении принято обозначать следующим образом.

Всудебном заседании— устно и непосредственно — организовано «состязание» двух сторон — «стороны обвинения» и «стороны защиты» — перед «судьями факта» и председательствующим профессиональным судьей, которые не имеют права какого бы то ни было вмешательства в «состязание», за исключением того, что

кобязанности председательствующего в заседании судьи отнесено требование контролировать соблюдение сторонами норм о доказательствах и доказывании, т. е., в том числе, выносить формальное суждение о допустимости либо недопустимости, в соответствии с действующими нормами, тех или иных доказательств, предъявляемых — адресуясь в первую очередь «судьям факта» — сторонами. По исчерпании «состязания», а именно — когда стороны смогли, по их мнению, необходимым образом и в необходимом объеме представить суду все имеющиеся в их распоряжении доказательства, относящиеся к слушаемому делу, — председательствующий судья дает свое обобщение по представленным материалам дела для жюри присяжных — в той исключительно части, какие из представленных сторонами доказательств должны быть приняты ими во внимание, а какие следует категорически исключить из рассмотрения, — чтобы установить искомый факт и вынести соответствующий вердикт жюри присяжных, на основании которого, в свою очередь, уже председательствующий судья, согласно вынесенному вердикту, разрешает свою часть в процессе — «вопрос права», а именно устанавливает меру ответственности стороны, в случае,

15

Глава 1

если она была признана виновной решением жюри присяжных, т. е. по «вопросу факта».

С юридико-технической точки зрения (оставляя в стороне со- циально-экономическийиобщественно-политическийконтексты), успех развития современного состязательного процесса в английском праве и англо-американской системе в целом в существенной части был и остается связан со слабым и бессистемным развитием материального права в Англии — фактически его отсутствием

вкаком-либо внятном виде и познаваемой форме — как это складывалось традиционно, так и в особенности было характерным для XIX в., а кроме того доныне отражается вполне наблюдаемым подходом в законотворчестве в целом, воплощенным в том числе в актах Парламента непосредственно — или, как вполне емко характеризуетэтотаспектюридическойтехникиАнглиианглийскийправовед П.С. Атийя: «наши статуты имеют тенденцию писаться не какустановлениеабстрактныхпринципов,нокаксборникконкретных и детальных правил к случаю. Каждый статутный подраздел становится полной инструкцией к исполнению ad hoc, несомненно укладывающийся в некую общую законодательную схему, однако предназначенный для исполнения самым детальным и конкретным образом»1, — иными словами, в понятиях и представлениях континентальногоправа,скореепоходящимнаактыисполнительнойвласти, как они понимаются и в каких формах принимаются в указанных правовых системах, в том числе не на самом высоком уровне

виерархии органов исполнительной власти или т. н. «профильных ведомств», — т. е. своего рода «инструкций», «регламентов». Иными словами, с тех пор, как на заре своей деятельности Британский Парламент принимал законы в основном «локального»

впространстве и «срочного» во времени действия — такие как, например,массововводившиесявдействиеврайоне1770г.,согласно Ежегоднику статутов и совершенно типичные для своего времени, а также и последующих периодов, парламентские акты о починке такого-то моста, или ремонте такой-то дороги, возведении работного дома в городе таком-то или мощении улицы в другом2, — вплоть до настоящего времени радикальных перемен в подходе к

1 Atiyah P.S. Pragmatism and Theory in English Law. London. 1987. P. 130.

2 Подробнее см., например: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford. 1979. P. 91–95 и др.

16

История и происхождние современной модели...

законодательствованию Британского Парламента, строго говоря, не произошло.

Если, далее, принять во внимание, как это традиционно свойственно общей теории права, что «... все право может быть разделено на материальное право, в котором определяются права, обязанности и ответственность, и процессуальное право, посредством которого материальное право применяется в отдельных случаях»1 либо в целом сходное представление, согласно которому — точно также — все право может быть разделено на «фундаментальное», или, то есть «материальное» и «прикладное», — так что материальное право устанавливает права и обязанности, свободы и властные полномочия лиц, а в «прикладной» своей части относится к сфере правоприменения, в особенности — процесса и доказательства, при этом традиционное разделение материального права на уголовное

игражданское подразумевает, вслед за собой, различие уголовного

игражданского процесса, точно также как уголовного и гражданского доказательственного права2, и т. п. Склонность английского права к системной реализации модели состязательного процесса становится вполне понятой, основательной и закономерной, — именно вследствие слабости (или «особенностей») системы материального права, неполноты покрытия своим регулированием существенных сфер общественных отношений в целом и комплексно, его фрагментарности — с одной стороны, и высокой степени конкретизации, ему присущей, — с другой.

Тем не менее, наиболее полное свое воплощение модель состязательного процесса получает в отсутствие материального права

всистематической форме вообще, — а именно будь оно представлено в деле в виде единичного и конкретного своего рода «договора», ограниченного в пространстве, во времени и по кругу лиц и понимаемого как единственный для данного случая источник всякого права для спорящих сторон вообще. И, если речь идет, все-таки, о применении, например, парламентского статута (к представленному спору), — суд, как представитель другой ветви, единой, тем не менее, в данной юрисдикции, в том числе с законодателем, власти, обязан, в случае такой необходимости, давать свое толкование

17

Глава 1

нормы к данному случаю, — если речь идет о договоре частных лиц, в данной юрисдикции, независимом в определении своего содержания от каких-либо существенных законодательных ограничений в сфере его действия, — задача суда тем более упрощается, поскольку даже необходимость толкования «норм» из такого рода договора может быть вполне основательно отнесена к компетенции спорящих сторон, когда каждый, как подразумевается, знает о чем договаривался с контрагентом в данном вопросе — действуя полностью в своей воле, т. е. свободно. Суд, таким образом, может занять абсолютно пассивную — насколько это в принципе возможно — позицию: представьте «закон», который между вами действует, объясните, как вы его понимаете и какие ожидания, связанные с действиями противоположной стороны, были ею неоправданы, а обещания нарушены, — и мы определим, какое возмещение в этой связи вам причитается с нарушителя. То есть модель состязательного процесса тем более упрощается в своей реализации, а, следовательно, и судопроизводство должно, в итоге, оказываться быстрее и дешевле, и значит, в целом эффективнее в сравнении с другими подходами. Однако, надо подчеркнуть — на практике это не всегда, как оказывается, соответствует действительности.

Об этом далее речь пойдет более подробно.

18

Г л а в а 2

ТЕОРИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА КАК ОСНОВА МОДЕЛИ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА

Всостязательномпроцессестороныпредстаюткакравныеперед судом в том смысле, что обязанность одной из сторон перед другой признается равной встречной обязанности противоположной стороны перед своим контрагентом, соответственно, — вне зависимости от их конкретного материального содержания и(или) объема: само отношение,которымсторонысебясвязалииизкотороговозникспор между ними, самим фактом своего установления подразумевает, что стороны добровольно связывают себя в этом отношении, — под условием встречной, добровольно же принятой на себя обязанности противоположной стороны — в пользу своего контрагента.

Обозначенное положение в принципе отражает базовый подход в представлении социальных отношений, которые, при необходимости, должны получить защиту посредством процедуры состязательного процесса, функция которого, помимо того, чтобы соответствующим образом гарантировать предоставление стороне возмещения в объеме нарушенного права, в случае признания судом такого нарушения, состоит в том, чтобы собственно в процессе, в рамках его процедур был выражен принцип подразумевающегося равенства спорящих сторон — «равенства перед законом» — в том числе, вполне закономерно, перед судом, в судебном заседании непосредственно: в своей идее такой подход основывается на том соображении, что коль скоро стороны считают себя равными в своем отношении друг с другом — никаких оснований для иного отношения к ним со стороны суда в принципе не существует и не может, следовательно, допускаться никоим образом.

19

Глава 2

Иными словами, состязательный процесс — производная таких отношений, определенных материальным правом, в которых стороны полагаются равными друг другу как субъекты права из данного отношения. Постольку поскольку, если бы речь шла о том, что права

иобязанности сторон установлены законом — в силу юридической техники, где определенная обязанность определяет право, безусловно и вне зависимости от существования встречной обязанности управомоченного на основании, например, закона субъекта — очевидным источником для отношения, подразумевающего равенство сторон такого отношения, является договор, составленный между соответствующими сторонами, определяющий данное отношение между ними и, таким образом, предшествующий, в том числе, любому нарушению данного отношения.

Развитие состязательного процесса, — а по сути его «второе рождение» в XIX в. — стало закономерной реакцией правоведения

июридической практики на социальный запрос времени, выражавший требование эмансипации индивида в обществе, его «освобождения» от традиционных рамок «статуса», идеей недопустимости обременения лица обязанностями помимо его волевого решения себя таковыми связать. Однако собственно концепция договора — то, как его представляет юриспруденция — становится ключевым фактором в правоприменении; отправной точкой для разрешения спора, поскольку обязанность, принятая на себя стороной в договоре является единственным «мерилом», и лишь в сопоставлении со встречной обязанностью контрагента, для определения права на возмещение из нарушения обязанности стороной, отвечающей в суде, повторимся, вне зависимости от материального выражения обязанностей, принятых сторонами в отношении, существенным является добровольность, а значит подразумевающееся под этим признание соответствия в представлениях лиц, заключивших договор, своей обязанности встречной обязанности контрагента.

Так,стехпор,какГ.Мейнопубликовалсвоюставшуюзнаменитой «формулу», а именно: «Можем сказать, что движение прогрессивныхобществбылодосихпордвижениемотStatusкContractus»1, т. е. «от статуса к договору», получила свое выражение, причем с опозданием примерно на столетие — если брать за основу социаль-

1 Williams G. Learning the law. 11-th ed. London. 1982. P. 19.

20