Состязательный процесс. Учебное пособие

Перспектива современного состязательного процесса

адрес и исключившей, поэтому, его практическое применения непосредственно вслед за тем, как он был представлен общественности, во многом получили свое воплощение подходы, в нем заложенные, в том числе будучи интегрированными и принятыми в Унифицированных правилах доказывания и Федеральных правилах доказывания США1 — в послевоенный период, 60-х–70-х гг. XX в.2, а кроме того были высоко оценены, например, английскими правоведами, полагавшими, что подходы Модельного доказательственного кодекса весьма конструктивны и продуктивны, — т. е. заслуживают не только внимания, но и всемерного практического применения3.

Тем не менее, основным поводом для критики и неприятия Модельного доказательственного кодекса — в свое время — стал заложенный в нем общий принцип, прямо сформулированный Э.М. Морганом, что «Представленный Кодекс не оставляет сомнений касательно полномочий судьи первой инстанции. Его историческая роль как ведущая в процессе восстанавливается. Ему отдается полный контроль в части ведения судебного разбирательства»4.

Так, в силу специфики состязательного процесса, — во всяком случае, как он сложился ко времени создания Модельного доказательственного кодекса, как это предполагала современная модель состязательного процесса в принципе, — Э.М. Морган особенно обращает внимание на то, что в доказательственном кодексе, соответствующим образом, должны, конечно, быть восприняты известные преимущества модели состязательного процесса — однако снижены известные же эксцессы в практике ее реализации: «Одна

1 Federal Rules of Evidence. January 2, 1975 [H.R.5463] // Public Law 93–595, Jan. 2, 1975. [88 Stat.: 1926–1949]; H.R. 5463 – Federal Rules of Evidence// https://www. congress.gov/bill/93rd-congress/house-bill/5463 .

2 Подробнее об истории вопроса см., например: Ariens M.S. The Law of Evidence and the Idea of Progress // Loyola of Los Angeles Law Review. Vol. 25. April 1992. P. 853–870; Swift E. One Hundred Years of Evidence Law Reform: Thayer’s Triumph // California Law Review.Vol. 88. 2000. P. 2437–2476 и др. Также см. дискуссии в связи с разработкой Модельного доказательственного кодекса, например: Morgan E.M. Some Observations Concerning a Model Code of Evidence // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 89. December 1940. №. 2 P. 145–165; Leflar R.A. Wigmore and Evidence:AReview //Missouri Law Review. Vol. 6. 1941. P. 41–49 и др.

3 См., например: Williams G. The Proof of Guilt: A Study of the English Criminal Trial. 3-d ed. London. 1963.

4 Model Code of Evidence. P. 13.

61

Глава 5

из причин, по которым жюри не может действовать удовлетворительно, — это чрезмерный контроль в судебном процессе, которым наделены тяжущиеся стороны. Хорошо, вне всякого сомнения, требовать от сторон в первую очередь прояснения тех вопросов, которые составляют предмет спора, поскольку непродуктивно тратить время и деньги государства на расследования вместо самих сторон тех вопросов, которые спора между ними не составляют. Точно также, хорошо требовать от них предоставления сведений, которые бы позволили представителям общественности разрешить спор между ними. Сама высокая вероятность того, что лица, наиболее заинтересованные в исходе дела, предпримут необходимые меры, чтобы раскрыть и представить доступные им относящиеся к делу сведения, гарантирует процедуру в этой части. Не вызывает сомнений, кроме того, что стороне должна быть предоставлена объективная возможность проверить, а также ответить на все, что против нее предъявлено. В совокупности это, однако, достаточно далеко от того, чтобы позволить утверждение, будто свидетели, вводимые сторонами, — это «их свидетели», их «малые защитники», либо — что все полученные доказательства должны исходить от непосредственных свидетелей факта и при условии перекрестного допроса в отношении тех сведений, которые они представляют, или — что никаких иных дополнительных доказательств не должно быть допущено. Еще более отдаленно все сказанное применимо к тому, чтобы сделать утверждение, будто суд представляется состязанием между «большими защитниками» спорящих сторон, «битвой умов» между юристами сторон — с судьей в качестве арбитра и жюри, выносящим вердикт помимо рекомендаций суда»1. Иными словами, в проводимой Э.М. Морганом позиции, руководить судебным процессом следует судье; жюри — следует действовать с учетом рекомендаций судьи. Кроме того, Э.М. Морган с полной определенностью приходит к утверждению, что судейское усмотрение в связи с доказыванием в процессе необходимо расширить — за счет сокращения правомочий и полномочий в этом вопросе как у тяжущихся сторон, так и у апелляционного суда. Неудивительно, поэтому, что собственно Модельный доказательственный кодекс, а также позиция его разработчиков, были подвергнуты крайне резкой критике

1 Model Code of Evidence. P. 10–11.

62

Перспектива современного состязательного процесса

и — первоначально — полному неприятию со стороны юридического сообщества прежде всего.

Действительно, в Модельном доказательственном кодексе — прямо либо косвенно — однако вполне определенно отражены подходы, направленные на требование радикальной реформы состязательного процесса, «состязательной системы» в целом, и в этом моменте следует ответить на вопрос, что, собственно, меняется в процессе и доказывании, если изменяется роль суда — с «пассивной», как это было свойственно современному состязательному процессу, к «активной» — пусть даже не полностью, а лишь в части. Изменения эти, между тем, крайне существенны и, можно сказать, фундаментальны: даже простое наделение суда правом, например,

вперекрестном допросе влияет на положение сторон — не говоря уже о ситуации, если суду предоставлено право истребования доказательств и др.; помимо положения сторон, кроме того, создается целый ряд вопросов к полномочиям суда — например, насколько он свободен в предъявлении требований представить доказательства; по каким критериям решается, что представленные доказательства — по запросу суда либо по воле сторон — являются достаточными, и в каком моменте, следовательно, дело исчерпывается и др.; самобытно должен, точно также, проявиться фактор сроков, расширяется усмотрение суда в «квалификации» и т. п.,— то есть, таким образом, по совокупности, в процессе появляется «третья воля» – воля суда, способная действовать помимо и вопреки воле спорящих сторон, что входит в полное противоречие с идеей состязательного процесса вообще, как таковой, — а фактически происходит базовый сдвиг к известной модели розыскного процесса.

Эта «третья воля» порождает — самим фактом своего признания в процессе — еще один фундаментальный вопрос к процессу

вцелом, а именно: какой интерес преследует эта «третья воля» в процессе судебного разбирательства. Интерес этот, очевидно, должен быть отличен от интересов сторон — как вместе, так и каждой в отдельности, — однако, коль скоро мы говорим об «активной» роли суда в принципе — такая «активность» не может быть произвольной или немотивированной, однако определенно должна быть нейтральной по отношению к спорящим сторонам. И «нейтральных» по отношению к сторонам мотивов можно в данном случае указать два: это идея соблюдения закона, и идея установления истины

63

Глава 5

впроцессе судебного разбирательства. Иными словами, суд, в такой ситуации, действует в интересах соблюдения закона и установления истины — то есть, можно сказать, «в интересах правосудия»

всамом буквальном смысле. В таком случае, следовательно, суд должен быть наделен правомочием требования представления сведений (доказательств), которые считает относящимися к предмету спора — в том объеме, которые, точно также, считает существенным в плане возможности представленный спор разрешить, и т. д.

Вэтом плане Э.М. Морган, в Модельном доказательственном кодексе, действует, в определенном смысле, в соответствующей логике, когда приходит к выводу, что такого рода кодекс должен быть,

впринципе, в основном обращен к регулированию вопросов допустимости доказательства, а «аксиомой», из которой в данном случае следует исходить, становится положение, что все относящиеся к делу доказательства допустимы, и лишь затем, — соответствующим образом — в доказательственном кодексе в том числе, должны быть определены оговорки, составляющие исключения из этого общего правила, которые, в свою очередь, должны быть приведены в систему и взаимно согласованы: «Исследование события или обстоятельств прошлого, если его рационально осуществлять, в нормальных условиях требует представления и рассмотрения всех относящихся к делу материалов из всех возможных источников. Англо-американское доказательственное право состоит в основном из ограничений, налагаемых на этот нормальный процесс»1, и доказательственныйкодекс,всущности,былпризванобозначитьисистематизировать такого рода ограничения на законодательном уровне.

Таким образом, был сделан еще один шаг в направлении придания состязательному процессу свойств, более присущих модели процесса розыскного, а именно предпринят переход от критериев «допустимости/недопустимости» доказательства в процессе к оценке его «веса», которую, соответствующим образом, управомочен производитьсуд.Крометого,ужесконцаXIXв.в«состязательныхсистемах» все большую остроту стало приобретать понимание необходимости расширения круга доказательств, которые могут быть представлены в судебном процессе, — то есть невозможность ограничиваться личными показаниями непосредственно присутствовавших при рас-

1 Morgan E.M. Some Observations Concerning a Model Code of Evidence // University of Pennsylvania Law Review. Vol.м89. December 1940. №. 2 P. 145.

64

Перспектива современного состязательного процесса

сматриваемом в суде событии, либо — в случаях, например, спора из договора — требованием представления оригинала соответствующего договора — и тем исчерпываясь. В силу роста сложности дел, порой вполне объективной невозможности представления сведений отприсутствовавшихприрасследуемомсобытиилиц,—притом,что социальный запрос на соответствующую реакцию правосудия на то или иное произошедшее событие имело существенное значение, — вполне закономерным стало стремление правоведов к поиску путей выхода из назревавшего таким образом общего кризиса — в особенности в сфере доказательств и доказывания в судопроизводстве.

Практически безальтернативным путем, по которому, в итоге, в принципе и стало происходить развитие в модели состязательного процесса, — и который, в основах своих, был сформулирован, надо отметить, прежде всего и напрямую в Модельном доказательственном кодексе Э.М. Моргана, — составил поиск возможностей включения, при формальном сохранении приверженности модели состязательного процесса, доказательств, «нетрадиционных» для сложившейся системы, в том числе через вынужденный переход от критериев «допустимости/недопустимости» доказательства кего«весу»,закономерносопровождавшийсяотступлениемотформализма в судебном разбирательстве, изначально свойственного и высоко ценимого, в особенности на ранних этапах формирования состязательного процесса в современной модели. Точно также, неслучайно уже с середины XX в. прямо формулируются такого рода идеи, что, например, в уголовном процессе «Целью стороны обвинения никоим образом не является получение обвинительного приговора; ее обязанность — предъявить суду факты; с другой стороны, обязанностью стороны защиты является использование всех законных средств для получения оправдательного решения»1 и т. п.

Все это в совокупности указывает на определенную проблемность и ограниченность модели состязательного процесса с точки зрения потребностей разрешения споров и правоприменительной деятельности в целом, в том числе в плане повседневности —

всовременных обществах, то критическое состояние, в котором он

вцелом пребывает. Повторимся, поэтому — состязательный процесс есть ускользающая натура современности.

1 Williams G. The proof of guilt:Astudy of the English criminal trial. 3-d ed. London. 1963. P. 30.

65

СПРАВКА ОБ АВТОРЕ

Елена Вячеславовна Скурко

Старший научный сотрудник Института государства

иправа РАН.

В2002 г. защитила диссертацию кандидата юридических

наук.

Автор около 100 статей и монографий по проблемам теории права.

66

ДЛЯ ЗАМЕТОК

67

ДЛЯ ЗАМЕТОК

68

ДЛЯ ЗАМЕТОК

69

ДЛЯ ЗАМЕТОК

70