Состязательный процесс. Учебное пособие

Перспектива современного состязательного процесса

своим аспектам «состязательная система» претерпевает трансформации — на уровне отдельных институтов — однако не поддается «системной трансформации», которая бы требовалась в существующих условиях — условиях относительной стабильности общества, общественных отношений, социальных ожиданий, которые связываются с правовой сферой и ее функционированием в целом.

В этом плане у современного состязательного процесса перспективой, в принципе, является вырождение — а точнее, скорее всего, своего рода погружение в «анабиоз» — до следующего «переходного процесса» в развитии социальных систем:

по материальному праву — это уже во многом произошло и продолжает происходить — с «отмиранием» идеологии «свободы договора» в прикладном аспекте (несмотря на то, что имел место известный всплеск интереса к свободному договору в 90-х гг. XX в. — по известным причинам и обстоятельствам);

по собственно процедуре — это т. н. «альтернативное разрешение споров», — действительно все более попадающее и задающее «повестку дня» в современных «состязательных системах», главным образом, как представляется, в силу крайней «зарегулированности» процесса и перегруженности его участием юристов с обеих сторон, создающими, в совокупности, из фундаментальной для любого общества идеи «доступности правосудия» не более чем миф;

по доказыванию — это переход к идее и концептуализации «активного» суда в процессе, а, следовательно, общему развитию в направлении модели, свойственной розыскному процессу и его методам — в том числе и в особенности в части доказательств и доказывания в судопроизводстве.

Рассмотрим обозначенные позиции подробнее.

Материальное право

В конце 90-х гг. XX в., эпоху «взлета» т. н. «неолиберальной глобализации», исследователи-адепты идеологии «свободного рынка», laissez-faire, утверждали «Никакая система не должна быть совершенной, чтобы выжить, и известные дефекты правового режима девятнадцатого века могут быть устранены вне внесения фундаментальных изменений в структуру в целом»1. Этот оптимизм

1 The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. F.H. Buckley. Durham and London. 1999. P. 26.

51

Глава 5

был вполне оправдан — для своего времени. Во-первых, падение

СССР и последовавший за этим уход от «биполярного» миропорядка, «победа в холодной войне», которую праздновал «Запад», ринувшись на освоение огромных рынков постсоветских государств, бывших социалистических стран, а также стран «третьего мира», оставшихся без возможности «следования по пути социализма», создали почву для того, чтобы идеология «свободного договора» и связанный с ней состязательный процесс ощутили предчувствие «возрождения», что незамедлительно было представлено как новый «Ренессанс» в мировой экономике, международных отношениях, в сфере права — в тех формах, самым приемлемым способом регулирования которых представлялась «состязательная система» в том числе и прежде всего. Во-вторых, ренессанс идеологии состязательного процесса — в его современной модели — имел свои собственные, достаточно прочные основания: современный состязательный процесс, в «состязательных системах», поскольку изначально, с XIX в., формировался с целью быть применимым к правовой системе в целом, а не в отдельных отраслях и сферах правового регулирования, уже включал, исторически, «встроенные» институты, позволившие уже в XIX в. искусственным образом его применять в регулировании вопросов, к которым состязательный процесс в обыденных условиях, «традиционном» подходе, был бы совершенно и в принципе неприменим. Речь идет о том, что состязательный процесс более всего соответствует по форме для разрешения споров из договора — однако идеология «свободного договора», ее абсолютизация в известные периоды, в основном в XIX в., настолько владела умами, в том числе мыслями юристов, что вместо того, чтобы очертить сферу свободы договора в правовой системе, «договор» был распространен и считался применимым практически ко всем без исключения общественным отношениям, а сопровождавший его состязательный процесс претерпел в этой связи «необходимые», зачастую совершенно искусственные, «адаптации», чтобы это поддержать и обеспечить — в том числе, например, в уголовно-право- вой сфере и т. п.

Не случайно, поэтому, к концу 90-х гг. XX в. в юриспруденции стали развиваться подходы, позволившие бы «обновить» состязательный процесс применением его к тем сферам, которые не получили должного, по мнению его адептов, развития, например, в

52

Перспектива современного состязательного процесса

70-егг.XXв.,когдагосподствовалопредставление,врамкахкоторо- го: «Свободный договор провозглашался как «мертв по прибытии» в качестве организующего принципа для сложных современных обществ. Сам принцип обозначался как нечувствительный к различиям благосостояния, статуса, положения и силы, что представляло собственно возможность реализации свободного договорного выбора мифом для слабых и малообеспеченных. В юридической литературе он подвергался атакам за то, что игнорирует крупные концентрации благ, что, в свою очередь, нарушают функционирование свободного рынка и попирают права потребителей и трудящихся. Современные исследователи, зачастую с воодушевлением, указывают на узость и «классовый подход» ведущих правоведов по данному вопросу»1, — и, соответствующим образом, предлагают, каким образом свобода договора могла бы быть расширена на те сферы общественных отношений, которые оказались ею не затронуты либо затронуты незначительно вследствие господства в определенные периоды времени иных подходов и представлений об обществе, экономике, морали и др., в том числе каким образом к тем или иным договорным формам могут быть сведены или преобразованы, например, деликты, защита потребителя, отношения в сфере землепользования, брак и «свободный» развод, проведение процедур банкротства и др.2. Эта попытка обоснования «ренессанса» свободы договора, ее как объективной потребности, а также обозначение путей и направлений внедрения соответствующих подходов в практику — повторимся, в конце 90-х гг. XX в., под знаменами «неолиберальной глобализации» — указывает, как можно отметить спустя почти два десятилетия с момента их «провозглашения», не более чем на то, что были правы как исследователи 70-х гг. XX в. в своих оценках свободного договора как «мертв по прибытии», так и практики, которые уже с конца XIX в. и вплоть до сего дня действуют в том направлении, что любые вопросы, которые не могут быть прямо и определенно подведены под принципы отрасли договорного права, переносятся в сферы регулирования тех отраслей, к которым имеют наиболее близкое предметное отношение – праву собствен-

1 The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. F.H. Buckley. Durham and London. 1999. P. 25.

2 Подробнее см.: The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. F.H. Buckley. Durham and London. 1999 и др.

53

Глава 5

ности, земельному праву, деликтам и т. д. — если речь идет о сфере частного права. С другой стороны, «договорность» в уголовном праве никогда особенным образом не акцентировалась и не прорабатывалась, а все ее «проявления», если можно так выразиться, получили — уже с конца XIX в. — соответствующее выражение в процессе и доказывании по уголовным делам через развитие специальных, для уголовно-правовой сферы, институтов, «прикрепленных» к рамочным формам современного состязательного процесса

исо временем ставших восприниматься неотъемлемой его частью. Иными словами, как уже было отмечено, то, что обозначается как состязательный процесс в уголовном праве государств с «состязательной системой» есть некое самобытное, историческое явление, не являющееся в полной мере соответствующим базовым понятиям

ипринципам, связываемым с моделью состязательного процесса, в том числе в его современных формах, в том числе развитым тем или иным образом в связи с иными отраслями материального права.

Процессуальное право

Процессуальное право в «состязательных системах» по мере того, как идеология свободного договора как общеправового принципа по объективным причинам отходила на вторые планы и роли, неизбежно должно было претерпевать соответствующие трансформации — в основном в двух направлениях: во-первых, консервации особенных «отраслевых» форм и институтов, учитывающих характер отношений в связи с соответствующими предметами регулирования, а также — и главным образом — особенности роли и положения профессиональных юристов в процессе в целом и его отдельных процедурах; во-вторых, развитие альтернативных форм разрешения споров в правовой системе — то есть некоторым образом обособленных вовне судебной системы, выводящихся за рамки системы в целом, однако под условием возможности необходимой интеграции в правовую систему соответствующих судебных решений, полученных альтернативными способами.

Ореальности кризиса «состязательной системы», с точки зрения процесса непосредственно, свидетельствуют — даже на уровне одних своих заголовков — исследовательские публикации последних десятилетий: например, «Несправедливость для всех: Как наша состязательная система делает из нас обвиняемых и подрывает ис-

54

Перспектива современного состязательного процесса

тинное правосудие»1; «Благо упорядоченного конфликта: В защиту состязательной системы»2, — либо, обозначая попытки и направления проведения реформ — «Состязательная законность: Американский путь права»3 или «Посредничество при разводе: Рациональная альтернатива состязательной системы»4 — и т. д. и т. п. Так, совершенно характерным голосом в защиту состязательной системы звучит, например, цитата такого плана: «Упорядоченный конфликт — есть желательный элемент свободного и разнообразного общества, а не некое хроническое заболевание, которое следует искоренить. В упорядоченном конфликте есть как свое благо, так и своя необходимость, что служат живейшим социальным целям. Благо упорядоченного конфликта происходит из комбинации ослабления социальных трений, как результата применения ритуализированных систем разрешения споров, и путем претворения социальных потребностей и идей в состязательном процессе, который, в свою очередь, достигает, по крайней мере, посреднического либо частичного, разрешения споров, пусть и лишь на время»5 и т. д.

Более взвешенно и прагматично к своим оценкам состязательного процесса, а также возможностям его реформирования, подходят специалисты, ориентирующиеся и знающие особенности практики его функционирования в правовых системах.

Так, например, П. Стайн достаточно последовательно проводит идею, что процедура судебного разбирательства должна некоторым образом соответствовать характеру и предмету спора, в том числе материальным нормам, действующим в их отношении — особенностям публичного и частного права, отраслевой структуре публичного и институциональной системе частного права.

Таким образом, если конституционное право определяет, как власть распределена между различными органами — законодательной, исполнительной и судебной, либо центром и регионами, —

1 Strick A. Injustice for All: How Our Adversary System of Law Victimizes Us and Subverts True Justice. London. 1978.

2 Barnhizer D. The Virtue of Ordered Conflict:ADefense of theAdversary System // Nebraska Law Review. Vol. 79 2000. P. 657–710.

3 Kagan R.A. Adversarial Legalism: TheAmerican Way of Law. Cambridge. 2003. 4 Irving H.H. Divorce Mediation: A Rational Alternative to the Adversary System.

NY. 1981.

5 Barnhizer D. The Virtue of Ordered Conflict:ADefense of theAdversary System // Nebraska Law Review. Vol. 79 2000. P. 660–661.

55

Глава 5

спор может состоять в том, подпадает ли тот или иной конкретный данный вопрос под сферу полномочий того или иного органа власти — и должен быть разрешен, соответствующим образом, судом; в административном праве споры, могущие из него возникнуть, определяются положением и полномочиями исполнительной власти в системе в принципе — и, сообразно им, бывают достаточно разнообразны как по предметам, так и по субъектам — в различных правовых системах; в частном праве вопросы собственности, в особенности перехода права собственности, как правило, обособленны от обязательственного права, различным образом в различных правовых системах заводится семейное право и наследование и т. д.; как происходящими из «классического» договорного права XIX в., однако со временем получившими собственное нормативное (в том числе прямое законодательное) регулирование, а следовательно приобретшими особенности в части своего предмета, выступают коммерческое право, потребительское право и трудовое право1, — при этом совершенно обособленно — по крайней мере в современных правовых системах — позиционируется уголовно-правовая сфера, в том числе «разрешение споров» по уголовным делам и т. п.

Фундаментальнойпроблемойвмоделисостязательногопроцесса становится необходимость определения подходов к разрешению споров, если он затрагивает интересы третьих лиц, если стороны в нем представлены более чем единственным субъектом права — как на стороне истца или обвинителя, так и со стороны ответчика либо обвиняемого.

Так, модель состязательного процесса, в том числе с учетом базового для нее материального права в форме «свободного договора», как и сам такой договор, в принципе ориентированы на разрешение спора между двумя, равными между собой, субъектами — один из которых утверждает о контрагенте совершенное нарушение, требующее соответствующего возмещения. Если, однако, речь идет, например, о нескольких пострадавших в результате определенного происшествия по вине определенного лица — например, транспортных происшествиях, техногенных авариях или авариях на производстве, некачественной продукции, потребление которой причинило вред здоровью, и т. д. — либо спорах иного характера в

1 Подробнее см.: Stein P. Legal Institutions: The Development of Dispute Settlement. London. 1984. P. 107–219.

56

Перспектива современного состязательного процесса

связи с защитой потребителей или трудовых спорах и др., — либо о преступлениях, совершенных группой лиц, в соучастии, либо серии преступлений, совершенных против различных лиц одним и тем же лицом, и т. п. состязательный процесс в модели предполагает рассмотрение каждого события в связи с каждой «индивидуальной» «парой контрагентов» по отдельности — с одной стороны, и, одновременно, с другой стороны, создает процессуальные ограничения для возможностей разрешения иных споров из данных обстоятельств с другими «контрагентами» — вплоть до того, что такая возможность может быть полностью исключена. Очевидно, такая ситуация, объективно, не могла сохраняться — поэтому, в разное время, по различным элементам проблемы, так или иначе, в «состязательных системах» стали вырабатываться практические подходы, позволившие бы оптимальное разрешение «сложных споров» в состязательном процессе и его процедурах.

Соответствующим образом, на доктринальном уровне в том числе, получают разработку вопросы «комплексного производства»1, «объединенного производства»2, которые, по сути, составляют «особые порядки» судопроизводства в состязательном процессе, первым из которых — подобного рода — был институт «сделки с правосудием» по уголовным делам, поскольку лучшего способа в рамках существовавших возможностей по расследованию преступлений сформировать в принципе не удавалось; отдельно прорабатываются вопросы действительности судебного решения3 — в частном праве — и др. Все эти подходы и институты объединяет то, что все такого рода подходы развивают состязательный процесс к формам, позволяющим в его рамках реализовывать в целом несвойственные для него функции, которых он, не будучи сообразно дополнен, в том числе обозначенными подходами и институтами, выполнить не смог бы — в то время как потребность этого опре-

1 Complex Litigation: Statutory Recommendations and Analysis – Adopted by the American Law Institute at Washington D.C. May 13, 1993 / American Law Institute. Philadelphia. 1994.

2 Principles of the Law of Aggregate Litigation / American Law Institute. Philadelphia. 2010.

3 Restatement of the Law of Judgments — asAdopted and Promulgated by theAmerican Law Institute at Philadelphia, PA. May 15, 1942 / American Law Institute. St.Paul. 1942.

57

Глава 5

деленно существовала. Если далее дополнить картину тем, что основная масса дел (в том числе правонарушений), рассматривается и закрывается на местном, муниципальном уровне мировыми судами или судьями и проч., по своей собственной процедуре, — «состязательная система», в действительности, как оказывается, задействуется в разрешении споров (любого рода) в крайне ограниченных и сравнительно незначительных масштабах, причем состязательный процесс «в чистом виде», т. е. без привлечения интегрированных

вего структуры «особых порядков» разного рода — в рамках существующей состязательной системы в целом, в свою очередь, представлен, тем более, совершенно эпизодически.

Вместе с тем, приблизительно к середине 80-х гг. XX в. в США, Канаде, Великобритании и др. отмечается значительный рост и набирает развитие обращение к альтернативному разрешению споров, причины которого исследователи, его отмечающие, усматривают

вчисле прочего в том, что такого рода «вне-судебное» разрешение споров предлагает быстрое, недорогое и доступное правосудие, составляющее альтернативу и заменяющее собой обращение к неэффективному и малодоступному, с этой точки зрения, состязательному процессу. Альтернативное разрешение споров в идее своей оказывается настолько привлекательным для специалистов «состязательных систем», что они готовы рассматривать его как —

вперспективе — вполне основательную альтернативу в том числе уголовному суду и судопроизводству, обосновывая это тем, что собственно система уголовной юстиции представляется как средство или «услуга», к которой лица или группы лиц могут прибегать либо не воспользоваться – сообразно тому, как, в их понимании, послужит такая система их собственным целям и решению задач, которые они сами перед собой видят в данном конкретном случае1. Исходной позицией для такого подхода являются те тезисы, что система уголовной юстиции — в данной случае применительно к Англии и Великобритании в целом — «не представляет собой гомогенного целого, но является историческим наслоением различных процедур, идей и определений, которые прагматически взращивались. Такой подход проясняет следующие три важных факта:

1 Marshall T.F. Alternatives to Criminal Courts: The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement.Aldershot. 1985. P. 6.

58

Перспектива современного состязательного процесса

1)система уголовной юстиции не является автономным институтом, но аморфным потенциалом, который может быть использован либо даже уточняться, в попытке служить тем целям, которые для него будут назначены теми группами лиц или отдельными лицами, уполномоченными инициировать ее процедуры (что относится

ик каждому отдельному гражданину);

2)система уголовной юстиции не подразумевает единой идеи или цели, которые охватывали бы все, что с ее помощью может быть достигнуто, или, в действительности, какой-либо цели вообще, которая не была бы предустановлена для нее различными сторонами; и

3)система уголовной юстиции составлена из наборов правил, процедур, инструментов, положений и т. д., которые не реагируют на преступление автоматически, но реализуются по инициативе — со стороны членов общества, и, поэтому, в целом могут быть приведены в действие только по их инициативе»1,

— и, с этой точки зрения, интерес к альтернативам уголовной юстиции вполне обоснован: система уголовной юстиции сама по себе мыслится лишь одним из возможных вариантов реакции общества на совершенные преступления в том числе. Другими альтернативами, соответствующим образом, рассматриваются, например: частные «санкции», процесс в общинах, включая посредничество

ипримирительные процедуры, деятельность публичных органов, не относящихся к судебной системе, — административных органов или органов местного самоуправления, арбитраж и др. Кроме того альтернативными подходами к развитию уголовного правосудия представляются декриминализация, гражданское судопроизводство, различные аспекты деятельности и полномочий полиции «досудебного» или «вне-судебного» плана и т. п.2.

В конечном счете, в основе идеи поиска альтернатив уголовному судопроизводству — как и иным судебным разбирательствам в рамках состязательной системы — как представляется, в первую очередь лежит тот факт, что система — как оказалось, к современному моменту — в целом инертна, формальна и достаточно затратна, — словом, проблема «доступности правосудия» в соответствующих правовых системах оказывается крайне ак-

1 Marshall T.F. Alternatives to Criminal Courts: The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement.Aldershot. 1985. P. 5–6.

2 Подробнее см.: Marshall T.F. Op. cit.и др.

59

Глава 5

туальной в принципе, однако подходов к реформе собственно состязательной системы — комплексной либо в той или иной ее части — пока не просматривается. По сути вопрос ставится таким образом, чтобы «легализовать» альтернативы разрешению споров в правовой системе — как вполне приемлемое и представляющееся эффективным средство избежать нагрузки на уже сложившуюся систему — будь то добавочной к существующей, а предпочтительнее — еще и дополнительно снизить ее, — то есть,

витоге, предпринять те действия, которые, насколько это возможно, отсрочили бы, либо снизили актуальность проблемы прямого реформирования «состязательных систем», путем их своего рода «консервации» в сложившихся формах, и принимая, в том числе существующую ограниченность обращений к ним в принципе —

всилу различных причин и оснований — как своего рода нормальную (даже желательную) ситуацию.

Доказательственное право

Несмотря на разнонаправленные и порой противоречивые тенденции развития «состязательной системы», которые, по совокупности, тем не менее, уводят ее от того «идеального состояния», которое мыслилось на ранних этапах ее формирования в современной модели, — т. е. приблизительно со второй половины XIX в., — совершенно неожиданный, однако покушающийся на то, чтобы подорвать самые ее основы, «удар» по ней был нанесен со стороны доказательственного права, источником которого можно указать, в свою очередь, идеюего кодификации и последовавшуюзатемразработку под руководством Э.М. Моргана в Американском институте права Модельного доказательственного кодекса, представленного

в1942 г.1, и, если и не произведшего, в непосредственном практическом плане, своего рода «революции», — поставившего, однако, впрямую целый ряд вопросов, вполне к этому времени назревших

всостязательных системах и требовавших, поэтому, определенной реакции в направлении своего урегулирования.

Надо признать, повторимся, что собственно Модельный доказательственный кодекс был первоначально категорически раскритикован юридическим сообществом в первую очередь, однако впоследствии на его основе, с учетом критики, прозвучавшей в его

1 Model Code of Evidence:As adopted and promulgated by theAmerican Law Institute at Philadelphia, PA. May 15, 1942. Philadelphia. 1942.

60