Состязательный процесс. Учебное пособие

Теория свободы договора как основа модели...

ный запрос, за ней стоявший, — идея, «витавшая в воздухе» английского права; причем, как отмечает, например, П. Стайн: «если сам Мэйн осторожно говорит, что движение до сих пор было от статуса к договору, его последователи приняли это за общий закон правового развития»1, и далее из такого представления, вполне закономерно, последовало, что «договор был более прогрессивен чем статус, а значит любая правовая норма, которая, как оказывалось, устанавливала статус, клеймилась как ретроградная»2.

Принципиальныммоментомвданномслучаеявляется,однако,не только и не столько отношение к договору как таковому в обществе в целом и в юридическом сообществе в частности, его позиционирование в правовой системе, — но то, каким образом договор следует понимать и представлять как юридическую конструкцию. Соответствующим образом, возникают два критерия, определяющих действи- тельнуюконцепциювобозначенномконтексте:во-первых,речьдолж- на идти о свободе договора; во-вторых — о двусторонности договора.

Так, принято считать, что идея свободы договора, а также вытекающие из нее концепции, как это в целом признается сегодня правоведами, проистекали из фундамента, заложенного подходами Ф.К. фон Савиньи: «Договор вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические отношения в форме выражения общей воли. Эти юридические отношения могут касаться права международного, государственного, гражданского; к ним ко всем применимо понятие договора. Что касается гражданского права, то договор представляется определяющим началом во всех его отделах: в семейственных отношениях, в вещном и обязательственном праве. Наконец, в последнем договор может как порождать, так и прекращать отдельные обязательства. Из всех перечисленных видов мы будем говорить здесь только о договоре, порождающем обязательство (обязательственном соглашении). Понятие его может быть сформулировано как соглашение нескольких лиц в форме общего выражения воли, долженствующее установить между ними обязательство»3. В английском праве, этот подход, хотя и был принят за основу, в течении XIX в. пережил определенную трансформацию так, что вплоть до сего дня под договором понимается «обещание

1 Stein P. Legal Evolution: The Story of an Idea. Cambridge. 1980. P. 114. 2 Id.

3 Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб. 2004.

21

Глава 2

или несколько обещаний, за нарушение которых закон предусматривает возмещение, либо исполнение которых закон определенным образом признает как обязанность»1. Принципиальное отличие от континентального подхода, в котором до настоящего времени по сути господствует идея Ф.К. фон Савиньи, в основном — в современном англо-американском праве в том числе — связано с тем, что «общая воля» договора — идея, которая, вполне закономерно, оказывалась сверх понимания для практикующего юриста, — была трансформирована в «обмен обещаниями» сторон договора, а возмещение за их нарушение, соответствующим образом, должно исчисляться в зависимости и пропорционально тому, в какой степени свое «обещание» было исполнено противоположной стороной.

«Формула» договора как «обещание в обмен на обещание», независимость и равенство одного обещания в договоре другому — как следствие (выражения) воли обещавшего, и представление собственно договора, таким образом, как своего рода «вещи», которая «производится» его сторонами, т. е. исполняется за период его действия, — до настоящего времени составляет основу доктрины договорного права в англо-американской правовой семье, которая в прикладном плане раскрывается следующим образом: во-первых, устанавливается запрет свободного прекращения договора в одностороннем порядке; во-вторых, существует разрешение обращения требования к контрагенту — в судебном порядке — вне зависимости от исполнения, в том числе своей части договора стороной, обращающей такое требование; в-третьих, определяется право на возмещение ущерба вследствие нарушения договора2. По сути же речь идет о том, что право лица из договора лежит и исчерпывается обещанием его контрагента, на которое только и можно обратить исковое требование в судебном порядке — в случае неисполнения; сам договор в этом моменте прекращается — в том состоянии, до которого был к данному моменту исполнен сторонами; возмещение вреда исчисляется как разница в объеме исполнения — от предусмотренного по договору — на момент прекращения договора —

1 Atiyah P.S. An Introduction to the Law of Contract. 5-th ed. Oxford. 1995. P. 37. 2 Подробнее см., например: Atiyah P.S. An Introduction to the Law of Contract. 5-th

ed. Oxford. 1995; Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford. 1979. P. 199 и др.

22

Теория свободы договора как основа модели...

впользу стороны, исполнение которой превышает исполнение контрагента.

На такое представление договора в принципе, в основе своей, ориентирована современная модель состязательного процесса.

От традиционного — в основном для англо-американского подхода — представления, что все право вообще может быть представлено через совокупность обязанностей, которыми связаны лица

вотношении других субъектов права, его отличает внесение требования, что такая обязанность принимается на себя лицом добровольно и под условием обязательного существования в отношениях,

вкоторые такое лицо таким образом вступает, встречной обязанности контрагента, — точно также, принятой им добровольно в отношении данного лица.

Стремление преобразовать всю систему социальных отношений (в юридическом поле) в договорные есть своего рода idee fixe английского права XIX в. Соответствующим же образом, на всю правовую систему предполагалось распространить в действии обновленную — на базе традиционной, однако с учетом идеологии Нового времени и эпохи Просвещения, бурного развития капитализма в Европе и потребностей, как следствие, придать правовую защищенность новым видам и характеру отношений, — модель состязательного процесса.

Это, как показывает опыт, не стало непосильной задачей для системы, в которой была слабая традиция законодательствования —

вотличие от континентальной традиции, унаследовавшей Кодекс Юстиниана: договор был институционализирован как источник права в принципе, а в тех областях, где это было затруднительно — например, в уголовно-правовой сфере, а также, что необходимо особо подчеркнуть,ввопросахправасобственности,вособенностиземельного права — были сделаны некоторые допущения, в том числе через широкое распространение юридических фикций, а также с применением иных подобного рода юридико-технических инструментов,

витоге позволивших распространить обновленную модель состязательного процесса на правовую систему в целом, позиционировав ее в качестве системообразующего элемента, так что до настоящего времени такого рода системы порой именуют «состязательная система», — имея в виду правовую систему, относящуюся к семье общего, или англо-американского, права, и в качестве синонима.

23

Г л а в а 3

ПРИНЦИПЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА

В«СОСТЯЗАТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЕ»

Вприверженности состязательному процессу, его современной идеологии, формировавшейся под влиянием идей Нового времени, эпохи Просвещения, буржуазных революций в Европе, есть своеобразная философская позиция и следующее за ней определенное юридическое представление — заслуживающие, сами по себе, как известного уважения, так и особенного внимания — в принципе, вне зависимости от того, насколько сама такая идеология и отношение разделяется исследователем.

Состязательный процесс — также как и розыскной — вариант, как принято считать в современном правоведении, «классической модели судопроизводства», в рамках которой гражданский иск может быть либо полностью удовлетворен либо в удовлетворении иска полностью же отказано, а приговор может быть либо оправдательным либо обвинительным — то есть, в отличие от прочих, в том числе более ранних в историческом плане форм и подходов к разрешению споров, стороны — с позиции суда, на рассмотрение которого передан имеющийся между ними спор, его отношением

идействиями — никоим образом не склоняются к поиску некоего возможного между ними компромиссного решения, в котором каждая, в итоге, могла бы приобрести нечто из спора в свою пользу либо же обе стороны разделили между собой издержки, — и, точно также, такое компромиссное решение не предлагается им судом, следующим, в данном случае, формальным образом запросу о разрешении спора — в том виде, как был представлен стороной истца или обвинения, и т. п.1. Такой подход обусловливает, помимо необ-

1 Stein P. Legalinstitutions:Thedevelopmentofdisputesettlement.London.1984.P.14.

24

Принципы состязательного процесса в «состязательной системе»

ходимости известной формализации собственно процедуры, требование, чтобы были установлены нормы, подлежащие применению при разрешении спора, к данному случаю — иными словами, принципиальное значение получает необходимость если не развития, то во всяком случае известной представленности материального права к судебному разбирательству. Кроме того развитие практики реализации «классической» модели судебного процесса в правовых системах — исторически — сопровождается и сопряжено с развитием тенденции, в которой суд стремится максимально сузить обращение к вопросам, не имеющим непосредственного отношения к предмету спора и др.1

Вконечном счете, «классическая» модель судебного процесса приводится (с неизбежностью, в любой развитой правовой системе)

ктому, что судебное решение или приговор должны основываться исключительнонапримененииизвестнойнормыправакматериальным фактам, относящимся к обозначенной сторонами юридической проблеме2. Состязательный процесс, — в отличие от розыскного, который, точно также, в современных условиях представляет собой вариант реализации классической модели судопроизводства, — не просто выражает приверженность представлению о судебной деятельности по принципу Judex lex fecit inter partes (Судья осуществляет закон между сторонами), но идет еще дальше, предполагая и допуская, что стороны сами устанавливают, какая норма должна быть между ними применена к данному случаю. Суд, следовательно, может найти несоответствие представленного сторонами факта (нарушения) заявленной норме — т. е. в смысле, не относящегося к ее применению — но, строго говоря, в пределе, не имеет полномочий выбирать норму к данному случаю своим усмотрением.

Всмысле юридико-технической конструкции речь идет о том, что стороны, будучи связаны принятыми на себя обязательствами, составляющими «норму» между ними, в случае ее известного нарушения — то есть неисполнения своего обязательства одной из сторон — в представлении противоположной — в судебном порядке приводится к определению возмещения за такое нарушение, если, как таковое, будет признано судом.

1 Id.

2 Id.

25

Глава 3

Фундаментальным в современной модели состязательного процесса является то, что с момента обращения в суд спорное отношение считается прекратившимся, а в судебном разбирательстве подводится его итог, а именно: какая из сторон с чем из данного отношения, по его прекращении, выходит и остается впредь, не будучи более связанной обязанностями, данным отношением устанавливавшимися. Иными словами, именно прекращение отношения — вследствие и по причине его неисполнения, нарушения своего «обещания» контрагентом и, таким образом, «ожиданий» противоположной стороны, есть генеральная цель в судебном разрешении спора из данного отношения, позволяющая, кроме того, получить возмещение вреда, понесенного вследствие этого.

Так, в основах своей идеологии, стоящей за современным развитием модели состязательного процесса в правовой системе, лица свободны вступать в отношения — добровольно связывая себя обязанностью и принимая — в свое право — встречную обязанность от контрагента, который, точно также, такой обязанностью себя добровольно связал под условием приобретения права из обязанности противоположной стороны. Такое отношение прекращается, как правило, когда стороны достигают своих целей из данного отношения — то есть получают исполнение контрагента. В этом смысле отношение может быть срочным либо срок его может быть не определен — основным критерием во всяком случае является прежде всего исполнение. Иными словами, исполнение исчерпывает отношение. В иных случаях отношение может быть прекращено судебным решением — и только.

С этой точки зрения состязательный процесс предлагает сторонам самостоятельно определить, в каком моменте их отношение прекращено, и, сообразно этому, суд устанавливает размер возмещения ущерба, из этого для сторон следующего.

Характеризуя «состязательную систему» в целом, о ней пишут: «мы имеем в виду определенную философию рассмотрения споров и судебного решения, концепцию того, каким образом процесс по делу в судах должен происходить, взгляд на роли, которые должны исполняться адвокатами — и судьей и жюри присяжных в принятии решения из спора. Философия рассмотрения споров и судебного решения, которая выражена в «состязательной системе», — это, обобщенно говоря, философия, которая настаивает на разделении

26

Принципы состязательного процесса в «состязательной системе»

иразличении функций адвоката с одной стороны — от судьи, или судьи от жюри присяжных — с другой».1 А более детально: «…Центральный принцип состязательного процесса в том, что из резкого столкновения доказательств, представляемых сторонами в жестко структурированной системе судебного разбирательства наиболее вероятно проступит информация, на которой нейтральное и пассивное лицо, уполномоченное принимать решение, сможет основать разрешение спора, приемлемо для обеих сторон и общества... Клю- чевыеэлементывсистеме—привлечениенейтральногоипассивно- го «судьи факта», опора на представление сторонами доказательств,

иприменение высоко структурированной судебной процедуры»2. Так,процессведетадвокатстороныистца—вгражданскомспо-

ре или прокурор; стороны обвинения — в уголовном деле. Процесс проходит устно и непосредственно: до судебного заседания стороны представляют в суд исчерпывающие списки свидетелей — от каждой из сторон; сторона, ведущая процесс, заявляет «фабулу» иска или обвинения, из которой определяет — на свое усмотрение — порядок, в котором предполагает вызывать своих свидетелей, с идеей представить суду связное и достаточное представление о предмете спора, — тогда как противоположная сторона имеет право осуществлять перекрестный допрос вызванных свидетелей, а также, в свою очередь, представлять своих свидетелей — так что сторона истца (или обвинения), точно также, в праве подвергнуть их перекрестному допросу со своей стороны, по интересующим ее вопросам в связи с заявленным предметом разбирательства. В зависимости от хода заседания, сторона истца (или обвинения) может принять решение, что дело, с ее стороны, представлено с достаточной полнотой — в том числе не обязательно, что все заявленные свидетели были заслушаны (или должны быть заслушаны в принципе), — и, тем самым, исчерпать спор в судебном заседании.

При этом необходимо иметь в виду, что «состязательная система» равным образом относится как к уголовно-правовой, так и к гражданско-правовой сферам, причем, как это принято считать, «Будь то уголовное или гражданское дело, все стороны — ист-

1 Landsman S. Readings on Adversarial Justice: The American Approach to Adjudication. St. Paul. 1988. P. 47.

2 Id. P. 2.

27

Глава 3

цы, прокуроры, защита одинаково — хотят выиграть»1, а «Любое утверждение о том, что цель состязательного процесса в уголовном деле отлична от цели в гражданском иске должна быть отвергнута. Цель уголовного процесса установить наказание тем, кого материальное право определяет, как совершивших преступление. Цель гражданского дела — позволить, чтобы была установлена ответственность в соответствии с материально-правовыми принципами. Сказать, что уголовное дело уникально — это смешать цели процесса с отдельными его элементами»2.

Характерной чертой современного состязательного процесса является то, что в судебном заседании основные действия предпринимают не собственно лицо истца или ответчика, либо обвиняемого, — т. е. те, кого судебное разбирательство касается непосредственно, — но представляющие их профессиональные юристы — адвокаты или прокурор, причем к настоящему времени непрофессиональному лицу выступать «стороной» в процессе — будь то «от первого лица» и представляя, таким образом, себя самого, либо иным образом — т. е. «вести процесс», как это предусматривает процедура практически невозможно: хотя формального запрета такого рода, очевидно, в системе не существует, особенности процедуры и практика таковы, что в случае «самозащиты» или «непрофессиональной» защиты вообще дело оказывается заведомо проигрышным со всей очевидностью и определенностью.

В этом смысле единственными «непрофессионалами» в состязательном процессе является жюри присяжных — причем их непрофессионализм в юриспруденции является существенным признаком и жестким требованием процедуры.

Так, судебное заседание проходит под председательством профессионального судьи, к обязанностям которого относится следить и обеспечивать соблюдение процедуры сторонами, в особенности в части представления доказательств свидетелями, вызываемыми спорящими сторонами, — так что, по требованию стороны, судья непосредственно в заседании, должен принять решение об относимости и допустимости сведений, представляемых свидетелями лично и непосредственно, в той или иной части, в связи с вопросами, которые ставят вызванным свидетелям стороны в установлен-

1 Kubicek T.L. Adversarial Justice:America’s Court System onTrial. NY. 2006. P. 54. 2 Landsman S. Op. cit. P. 71.

28

Принципы состязательного процесса в «состязательной системе»

ном порядке, — с тем, чтобы если такие сведения будут признаны неотносящимися к предмету спора либо недопустимыми — в соответствии с нормами и принципами в сфере доказательств и доказывания, — эти сведения не могли быть в дальнейшем приняты во внимание и положены в основу при вынесении вердикта присяжными. Соответствующим образом, единственным, по сути, основанием для обжалования судебного решения — апелляции — является ссылка на то, что председательствующий в процессе судья разрешил доказательство, которое, согласно правилам процедуры, должно было быть признано им как неотносящееся к делу либо недопустимое, — о чем, соответствующим образом, должно было быть объявлено и обозначено судьей в заседании непосредственно.

Присяжные, выслушав стороны, в том числе свидетелей, ими вызывавшихся и подвергнутых перекрестному допросу с противоположной стороны, с учетом позиций председательствующего судьи по отдельным вопросам о допустимости и относимости представленных свидетелями сторон доказательств, выносят вердикт, доказана ли заявленная «фабула» иска или обвинения — то есть, в том числе, следовательно, «виновен» или «невиновен» обвиняемый — в случае слушания уголовного дела.

При этом считается, что в судебном заседании жюри присяжных, таким образом, решает «вопрос факта», т. е. имело ли место нарушение «нормы», между сторонами действующей, для данного случая, и,ужевсоответствиисвердиктомприсяжных,суд—влице председательствующего профессионального судьи — далее решает «вопрос права» по делу, согласно вердикту, т. е. назначает размер возмещения по гражданскому иску либо наказание — по уголовному делу, — под условием, как уже было сказано, что такое нарушение признано вердиктом в принципе, т. е. установлено жюри.

С этой точки зрения совершенно характерно замечание, вполне очевидное для правоведов — до такой степени, что специально как правило не артикулируется и не обосновывается юристами, а именно то, что, например, в уголовном процессе; «Вердикт присяжных «не виновен» по уголовному делу, при условии, что было доказано, что обвиняемый совершил данное определенное деяние, как правило ложно интерпретируется теми, кто несведущ в юриспруденции. Такой вердикт не означает, как полагают некоторые критики, что обвиняемый не совершал данного деяния, — но только то, что данное

29

Глава 3

деяние не составляет преступления, по которому было выдвинуто обвинение»1, — и то же самое в принципе относится к гражданским делам: в судебном разбирательстве речь не идет исключительно о материальном факте, имевшем место в прошлом либо имеющем место на текущий момент, как таковом — речь идет о том, что данный фактсоставляетнарушениенормы,действующеймеждусторонами, а следовательно, требует (помимо прекращения данного отношения

впринципе) определенного возмещения либо наказания — будь то гражданский иск или уголовное дело.

Такой подход, помимо прочего полностью отражает традиционное для английского права представление о том, что собственно (субъективное) право не воспринимается абстрактно, как существующее и принадлежащее данному лицу вообще, — как это принято, например, в континентальной традиции, — но возникает из нарушения нормы, которым данное лицо и его контрагент, т. е. обязанное

вданном случае лицо, связаны. В этом смысле, «вопрос права», который решается судом, — вопрос назначения соответствующего возмещения (либо наказания) в связи с неисполненной обязанностью, установленной нормой, связывающей лица в данном отношении.

Вся процедура современного состязательного процесса, таким образом, в сущности ориентирована и обращена к тому, чтобы донести до присяжных, слушающих дело, «положение вещей» вокруг предмета спора (как они представляются сторонам), и именно присяжные принимают решение, в принципе, насколько основательны требования одной стороны к другой — в гражданском иске, либо обвинение — в уголовном деле.

По общему правилу присяжные не дают объяснения и не приводят обоснования своему вердикту; более того, никому в действительности с достоверностью неизвестно — не может быть известно и не должно быть известно — никоим образом — как «работает» жюри присяжных: любое присутствие посторонних в совещании жюри, а также, например, любое раскрытие, как принимался тот или иной вердикт, по итогам заседания и совещания присяжных — например, самими присяжными для прессы и т. п. — как принято считать, в конечном счете, «искажает» сам вердикт, а следовательно является абсолютно недопустимым и есть грубейшее нарушение

1 Osborn A.S. The problem of proof especially as exemplified in disputed document trials / Intr. by J.H. Wigmore. 2-nd ed. NewArk. 1926. Op. cit. P. 35–36.

30