Международное частное право. Курс лекций

зарегистрированное в России (где признается принцип «инкорпорации») осуществляет свою деятельность на территории Франции (где существует принцип «оседлости»).

При отрицательной коллизии получается, что юридическое лицо вообще не имеет национальности: когда, например, юридическое лицо зарегистрировано во Франции, а осуществляет свою деятельность на территорииРоссии.

Преодоление «коллизии коллизий» в большинстве случаев осуществляется путем заключения международных договоров, содержащих нормы о подчинении деятельности юридического лица конкретной правовой системе (по вопросам налогообложения, регистрации акций, порядка формирования уставного фонда и т.п.).

Вюридической литературе в качестве разновидности юридических лиц, участвующих в отношениях, регулируемых международным частным правом, часто называют «международные юридические лица». Представляется необходимым отметить, что само понятие «международные юридические лица» является условным и его использование в международном частном праве не всегда считается обоснованным. Чаще всего отмечается, что о международных юридических лицах следует говорить тогда, когда

они созданы международным соглашением или договором (например, Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд и др.).15

Основная проблема в том, что такая категория, как «международность» указывает лишь на наличие «иностранного элемента». Если применять эту категорию по отношению

кмеждународным юридическим лицам, то она будет означать деятельность предприятий, имеющих общую целевую направленность, на территории нескольких государств. Национальность для каждого предприятия, входящего в транснациональную корпорацию, будет определяться в соответствии с вышеизложенными правилами (согласно доктрине инкорпорации, доктрине оседлости, центра эксплуатации и т.п.). Следовательно, применение понятие «международное» к деятельности международных юридических лиц создает ложное представление об отсутствии национальности у подобных видов юридических лиц.

Международные неправительственные организации, созданные на территории определенного государства, подчиняются правовому регулированию, установленному законодательством этого государства, независимо от того, что деятельность этих организаций носит международный характер, так как затрагивает интересы многих государств.

Организационно—правовые формы юридических лиц и их личный статут определяются правовой системой конкретного государства. Рассмотрение данного вопроса невозможно без определения правового положения иностранных юридических лиц, осуществляющиххозяйственную деятельностьнатерриторииРоссии.

Само понятие «иностранные юридические лица» закрепляется в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»: иностранными юридическими лицами признаются юридические лица и организации, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, вкоторомониучреждены.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» устанавливает для юридических лиц принцип национального режима: «правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральнымизаконами».

Вроссийском законодательстве существует категория «российские лица», то есть лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное

местонахождение на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или

15 См.: Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 29.

21

преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Не обходит своим вниманием российское законодательство и понятие «иностранные лица» — под ними понимаются юридические лица и организации в иной правовой форме, гражданская правоспособность которых определяетсяпоправуиностранногогосударства, вкоторомониучреждены.

Своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин «нерезиденты», который используется при регулировании валютных правоотношений. К нерезидентам относятся юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств с местонахождением на их территории; предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, которые учреждены в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том случае, если предприятие осуществляет свою деятельность за пределами территории России не менее одного года, и другие образования, перечень которых содержится в Приложении № 1 к письму ЦБ РФ «Порядок определения резидентов и нерезидентов в Российской Федерации» от 18 июня1996 г.

В свою очередь для целей валютного регулирования под «резидентами» понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации, предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации, а также находящиеся за пределами Российской Федерации филиалы и представительства юридических лиц, предприятий и организаций.

Таким образом, анализ российского законодательства показывает, что квалификация юридического лица как иностранного подчиняется различным правилам в зависимости от сферы деятельности и от характера правоотношений, в которых данное юридическоелицоучаствует.

2.4. Физические лица — субъекты международного частного права. Правовое положение иностранцев на территории Российской Федерации. Правовое положение российских граждан за границей

Вообще для международного частного права характерен так называемый «дифференцированный» подход к физическим лицам как субъектам частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Заключается этот подход в разделении всего находящегося на территории данного государства населения на соответствующие категории и в установлениивотношениикаждойизкатегорийопределенногоправовогорежима.

Современноероссийскоезаконодательствовыделяет5 категорий:

1)гражданеданногогосударства;

2)иностранныеграждане;

3)апатриды(лицабезгражданства);

4)бипатриды(лицасдвойнымгражданством);

5)беженцыивынужденныепереселенцы.

Вопрос о правоспособности в соответствии с международным частным правом Российской Федерации возникает либо применительно к иностранным гражданам, находящимся на территории Российской Федерации, либо применительно к российским гражданам, пребывающим за рубежом. Указанные юридические категории также подходят для характеристики лиц без гражданства и лиц с двойным гражданством. В законодательстве Российской Федерации имеются нормы, одновременно характеризующие правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства. Что касается бипатридов, то этот «вид» физических лиц еще практически не получил закрепления в международном частном

22

праве. Поэтому ниже речь преимущественно будет идти о правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства.

Представляется целесообразным определиться с понятием «иностранный гражданин». Иностранный гражданин представляет собой лицо, имеющее особую правовую связь с определенным государством, таким образом, на гражданина государства, находящегося на территории иного государства распространяются нормы двух правовых систем — своего и иностранного, на территории которого он в настоящее время находится.

Под гражданской правоспособностью в теории принято понимать способность лица иметь гражданские права и нести установленные законом государства обязанности. Соответственно, под дееспособностью понимается способность осуществлять принадлежащие по закону права и нести ответственность за совершенные деяния. Иностранные граждане во время пребывания на территории иного государства, как правило, обладают правоспособностью, определяемой местным законодательством на основе принципа национального режима и принципа режима наибольшего благоприятствования:

1)национальный режим — наделение иностранных физических и юридических лиц такими жеправамииобязанностями, какиеимеютсобственныегражданеиюридическиелица;

2)режим наибольшего благоприятствования — предоставление физическим и юридическим липам одного иностранного государства такого же объема прав и полномочий, которымиобладаютгражданеиюридические лица, любогодругогоиностранногогосударства.

Национальный режим чаше всего применяется в отношениях с иностранными физическими лицами. Норма о предоставлении национального режима включается во многие международные договоры об оказании правовой помощи. Принцип национального режима действует в отношении права собственности иностранцев. На них распространяются все общие правила нашего законодательства в отношении собственности граждан. Это касается круга предметов, которые вообще могут принадлежать иностранцам, и пределов осуществления иностранцами их права собственности.

Предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнение их

снашими гражданами в области гражданских прав, но и возложение на иностранцев как участников гражданских правоотношений обязанностей, вытекающих из правил нашего законодательства.

Из предоставления иностранцам национального режима в то же время следует, что иностранец в России не может претендовать на какие либо иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены по нашему закону гражданам Российской Федерации; иностранец не можеттребоватьпредоставленияемупривилегийилиустановленияизъятийизнашегозакона.

Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской правоспособности иностранцев носит безусловный характер, т.е. он предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности. Из этого принципа исходят и другие законодательныеакты, регулирующиеправаиностранцеввразличныхобластях.

Национальный режим не может быт полным: иностранные граждане, как правило, не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, быть судьями, прокурорами, нотариусами и т.д. В Российской Федерации данные изъятия устанавливаются на уровне федерального законодательства.

К лицам без гражданства предъявляются два требования:

1)не были гражданами Российской Федерации;

2)не принадлежали к иностранному государству.

Втеории отмечается, что вопросы дееспособности иностранных граждан определяются

восновном по личному закону (lex personalis), который существует в двух разновидностях —

закон гражданства (lex patriae) и закон местожительства (lex domicilii).

Большинство стран, в том числе и Российская Федерация, признают, что дееспособность иностранного лица в отношении сделок, совершенных на данной территории,

23

а также обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется в соответствии с территориальным законом.

Именно этот принцип стал преобладать в настоящее время не только в национальных правовых системах, но и в международных договорах, хотя для сделок с недвижимостью существует исключение: способность лица заключить сделку по поводу недвижимости подчиняется закону места нахождения недвижимости (lex rei sitae).

Всоответствии с российским правом определение дееспособности предпринимателя осуществляется по закону того государства, где это лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя.

Одним из принципов сотрудничества государств служит специальная категория международного частного права, именуемая «взаимностью», играющая важную роль при определении правового статуса иностранных физических и юридических лиц. Данная категория международного частного права обозначает:

1) предоставление иностранцам в Российской Федерации такого же объема прав, свобод и возможностей, каким обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве;

2) признание и исполнение иностранных судебных решений при условии признания

иисполнении судебных решений Российской Федерации в соответствующем иностранном государстве;

3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов Российской Федерации;

4) в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др.

Всех ситуаций, при которых будет применяться взаимность, указать невозможно. Вместе с тем, не все ситуации, указанные выше, могут быть решены на основе взаимности. Как правило, наличие взаимности предусматривается в международном договоре. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требования взаимности. Другими словами, если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действии на условиях взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей «проверки» аналогичной ситуации в иностранном государстве в отношении российских граждан.

Вмеждународном частном праве обычно различают два вида взаимности: «формальную» и «материальную».

При формальной взаимности иностранцы теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами какими иностранцы не пользуются в своем государстве. Иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не закреплены в законодательстве Российской Федерации. На принципе формальной взаимности основаны практически все договоры, заключенныеРоссийскойФедерациейсиностраннымигосударствами.

При материальной взаимности государство предоставляет иностранцам те же права или обязанности, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве.

Всилу различия правовых систем предоставление материальной взаимности оказывается, весьма затруднительным, так как в некоторых правовых системах просто отсутствуют гражданско—правовыеинституты, известные и распространенные вдругих.

ВРоссийской Федерации, как, впрочем, и в большинстве государств, признается формальная взаимность, хотя в определенных случаях возможно применение и материальной взаимности(вобластиналогообложения, авторскогоправа).

Существуют три взаимосвязанных правила, которыми обусловлено применение взаимностивмеждународномчастномправе:

1) применениеиностранногозаконанезависитотвзаимности;

24

2)соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами; в этом случаенормаиностранногоправадолжнаприменятьсятолькоприналичиивзаимности;

3)в случае, если применении нормыиностранного права напрямуюзависит от взаимности,

применяется так называемая «презумпция наличия взаимности» — взаимность существует, если недоказанообратное. 16

Предоставляя иностранцам национальный режим, по существу безусловный, т.е. не связанный с наличием взаимности в соответствующем иностранном государстве, Российская Федерация тем не менее вправе устанавливать определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев (реторсии), которые могут иметь место только при наличии следующихусловий:

1)ограничения должны быть ответными — устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, вкоторых имеются специальныеограниченияправоспособности российскихгражданиюридических лиц;

2)только Правительству РФ предоставлено право устанавливатьданныеограничения. Общим принципом, определяющим правовой статус российских граждан в иностранном

государстве, является право страны места нахождения. Традиционно правила, определяющие регулирование прав и обязанностей российских граждан (и, соответственно, иностранных граждан

вРоссии), закрепляются в различного рода международных соглашениях: договорах об оказании правовой помощи, торговых договорах, договорах об избежании двойного налогообложения и других.

Учитывая, что некоторые государства имеют более развитые экономическую, социальную, правовую системы по сравнению с Российской Федерацией, российским гражданам

виностранном государстве предоставляется возможность пользоваться теми имущественными правами, которые неизвестны российскому законодательству. В то же время, в иностранных государствах, так же, как и в России, могут быть установлены изъятия из принципа национального режима, ограничивающие граждан Российской Федерации в отдельных правах. Это может касаться каких-либо льгот при получении образования, социальном обеспечении, в отношениинекоторыхимущественныхправ.

Защиту российских граждан в иностранном государстве обеспечивают представители дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации в соответствиисмеждународнымиконвенциямиодипломатическихсношениях1961 г. иконсульских сношениях1963 г.

2.5. Международные организации — субъекты международного частного права

При рассмотрении вопроса о правовом статусе международных юридических лиц (к которым принято относить межправительственные и межгосударственные организации) следует подчеркнуть, что подобные международные образования создаются на основе международно—правового договора. Учредительные документы организации (прежде всего, ее Устав) являются юридической основой ее существования. Для того, чтобы обеспечивать свое существование, международным межправительственным организациям, несмотря на то, что они относятся к субъектам международного публичного права, приходится вступать в отношения гражданско—правового характера. Их участие в сделках, так же, как и участие государства в отношениях, регулируемых международным частным правом, возможно лишь при условии участия со стороны «контрагента» физическогоилиюридическоголица.

В процессе своей деятельности международные межправительственные организации заключают различного рода договоры, опосредующие их существование и исполнение

16 См.: Международное частное право: учебник / под ред. Дмитриевой Г.К. М., 2001. С. 206.

25

уставных целей. Так, например, они могут заключать договоры об аренде помещения, купли—продажи товаров и оборудования, договоры подряда, маркетинга идругие.

Для обеспечения реального существования международных организаций они наделяются правопорядком соответствующей страны полномочиями юридического лица. Например, Организация Объединенных Наций является юридическим лицом штата НьюЙорк, ЮНЕСКО является французским юридическим лицом и т.д.

Предполагается, что международная организация приобретает правосубъектность с момента регистрации ее устава либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения. Как правило, правосубъектность такого юридического лица определяется по закону того государства, на территории которого находится штаб—квартира международной межправительственной организации.

Особенно показательно участие в гражданско—правовых отношениях международных межправительственных организаций системы ООН. Секретариатом ООН были разработаны специальные правила по заключению контрактов и представлены типовые договоры, предусматривающие определенную процедуру заключения контрактов.

Помимо участия в качестве субъекта международного частного права международные межправительственные организации (или, как принято их называть в теории международного права, специализированные учреждения) ООН оказывают активное содействие в развитии международного частного права как отрасли. Так, в системе ООН функционирует Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в рамках которой был разработан целый ряд проектов международных конвенций о международных чеках, о международных простых и переводных векселях и т.д.

Неправительственные международные организации подчиняются общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и материальных нормах соответствующего государства.

Коллизионным вопросом, возникающим в связи с деятельностью, является выбор применимого права при регулировании гражданско—правовой сделки. Этот выбор может касаться как формы сделки, так и установления ее содержания. Как правило, эти вопросы решаются в договорах, заключаемых с юридическими и физическими лицами, участвующими в сделке.

Выбор правового регулирования имеет место и при взаимоотношениях с государствами, на территории которых находятся соответствующие штаб—квартиры этих организаций. С одной стороны, налицо взаимодействие двух субъектов международного публичного права, которое должно регулироваться международным публичным правом — соответствующими международными договорами.

Итак, международное частное право тесно связано с международным публичным правом, поскольку отношения между субъектами обеих отраслей существуют в плоскости международной жизни, отличие же обуславливается правопорядком какой из стран регулируются взаимоотношения субъектов правоотношений, осложненных иностранным элементом.

В теории права субъект правоотношения в целом определяется как носитель прав и обязанностей, возникших в соответствии с общими нормами международного частного права либо в соответствии с международно—правовыми предписаниями.

Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права субъектов. Имущественные и личные неимущественные права иностранцы имеют наравне с российскими гражданами, а российские наравне с иностранцами, если это не противоречит закону17.

Для государства как субъекта международного частного права в пределах своей юрисдикции устанавливаются собственные правила регулирования, т.е. регламентация

17 См.: Международное частное право: учебник / под ред. Дмитриевой Г.К. М., 2001. С. 237.

26

одинаковых отношений в какой бы то ни было области внутригосударственного права имеет свое специфическое регулирование в законодательстве разных государств.

В настоящее время развитие сотрудничества между субъектами международного частного права ведет к необходимости усовершенствования норм международного частного права, преодолению коллизионной проблемы.

Лекция 3. Источники международного частного права

3.1.Понятие источников международного частного права и их виды. Международный договор как источник международного частного права

3.2.Международные договоры с участием Российской Федерации

3.3.Федеральные законы и иные нормативные правовые акты как источники международного частного права

3.4.Обычаи и судебный прецедент, их роль в международном частном праве

3.5.Роль доктрины международного частного права

3.1. Понятие источников международного частного права и их виды. Международный договор как источник международного частного права

Под источниками права в теории права принято понимать внешнюю форму юридического бытия норм права и способ придания норме юридической обязательности, или государственной воли. Как правило, особенности системы источников той или иной отрасли права зависят от правовой природы этой отрасли. Так, в системе национального права, занимающегося регулировкой внутригосударственных отношений, источниками будут считаться внешне объективированные формы выражения волеизъявления государственных властей, а именно: нормативно—правовой акт, прецедент и обычай. В системе международного права источниками будут являться формы, выражающие интересы субъектов международного права (государств, межправительственных организаций и т.д.),

—договор и обычай.

Всвязи с этим необходимо рассмотреть природу международного частного права как элемента системы национального права. Источники международного частного права —

юридические формы, характерные для национального права вообще. Основным юридическим источником в российской правовой системе является нормативный правовой

акт.

Вдоктрине существует мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, в соответствии с которым к источникам относятся как национально—правовые, так и международно—правовые формы. Приверженцы этой точки зрения считают, что большинство норм, входящих в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров или обычаев. Так, международный договор действительно играет важную роль при создании унифицированных коллизионных и унифицированных материальных частноправовых норм, однако сам по себе этот факт не

служит доказательством того, что международный договор может быть самостоятельным источником международного частного права.18

Международный договор как источник международного публичного права является результатом международного правотворчества, выражающим волю различных государств, а

18 См.: Международное частное право: учебник / под ред. Дмитриевой Г.К. М., 2001. С. 69.

27

сам механизм международного права не приспособлен для регулирования внутригосударственных отношений.

Впроцессе регулирования межгосударственных отношений договоры обязывают государство обеспечить применение заключенных в договоре обязательств всеми физическими и юридическими лицами на его территории, а также его государственными органами. Следовательно, для реального воплощения в жизнь норм международных договоров следует придать им силу национального права, что сделает их юридически обязательными для всех участников правоотношений. Механизм данного процесса называется в теории трансформацией международно—правовых норм в национально— правовые.

Всоответствии с Конституцией РФ «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Данная норма закрепляет юридическую основу механизма трансформации.

Таким образом, в результате присоединения России к международному договору правила, содержащиеся в договоре, включаются в правовую систему России. Причем согласие России на обязательность для нее международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ.

Вышеназванные нормативные правовые акты, посредством которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему, и являются источниками национального, следовательно, и международного частного права. Причем необходимо помнить о том, что место введенных в российскую правовую систему в иерархии норм напрямую зависит от правовой формы акта, при помощи которого они были введены в правовую систему. Так, введение норм международного договора при помощи федерального закона гарантирует им статус и юридическую силу федерального закона. Если же эти нормы были введены при помощи постановления Правительства РФ, то и юридическую силу они будут иметь соответствующую – силу подзаконного акта.

Таким образом, поскольку принято считать, что международный договор не применяется напрямую в национальной правовой системе, следовательно, он не является источником международного частного права как части национальной правовой системы. В результате трансформации международный договор действует как национальный правовой акт, что уничтожает теоретическую проблему «двойственной природы» источников международного частного права.

Всередине XX века Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций по инициативе Венгрии рассмотрела «меры, которые должны быть приняты для прогрессивного развития в области международного частного права, в особенности с целью содействия развитию международной торговли». В результате в 1966 г. был создан специальный орган

—Комиссия ООН по праву международной торговли (сокращенно ее именуют

ЮНСИТРАЛ). В состав комиссии входят 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.

Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На Комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

Вкачестве первоочередных Комиссия определила следующие темы из своей программы работы: международная купля—продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций. К их числу относятся Конвенция ООН о договорах международной купли—продажи товаров.

28

Конвенция об исковой давности в международной купле—продаже товаров. Конвенция ООН о морской перевозке грузов, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.

В качестве источников международного частного права в литературе часто называются обычаи, судебная и арбитражная практика, а также доктрина.

Под обычаем в теории права принято понимать устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Следует отличать обычай от обыкновения. Последнее также представляет собой устойчивое сложившееся в практике правило, не имеющее, однако, юридической силы. Обычай может быть источником как национального, так и международного права, поэтому следует определиться, о каком именно обычае идет речь.19

Как правило, в качестве источника национального права выступает санкционированный государством обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым уполномоченные органы признают юридическую силу. Несмотря на то, что на практике обычаи встречаются достаточно редко, в Российской Федерации этот вид источника права получил свое закрепление в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения не урегулированы прямо гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым к ним обычаями делового оборота, которые представляют, в соответствии с п. 1 ст.5 ГК РФ, «сложившиеся и широко применяемые в какой—либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком— либо документе».

Из содержания проанализированных статей ГК РФ можно сделать вывод о том, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности. Иерархия источников гражданского права, следовательно, выглядит

следующим образом:

1)императивные нормы законов и подзаконных актов;

2)соглашения сторон;

3)диспозитивные нормы законов и подзаконных актов;

4)обычаи делового оборота;

5)гражданское законодательство по аналогии.

Обычаи делового оборота не могут применяться, если они противоречат обязательным для участников правоотношений положениям законов или договорным условиям. Обычаи делового оборота могут применяться к отношениям в области частноправовой деятельности, осложненной иностранным элементом, но только тогда, когда соответствующая коллизионная норма решит вопрос в пользу российского правопорядка. Следовательно, обычаи делового оборота являются источниками международного частного права в очень ограниченном количестве случаев.

Под международно—правовым обычаем в теории понимают сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris). Международно—правовой обычай является одним из источников международного публичного права и применяется во внутригосударственной правовой системе только опосредованно.

Также в международной практике применяются устойчивые правила, которые называются обычаями международного торгового или делового оборота, которые исторически сложились в экономических отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств, а не между государствами. Однако считать их источниками международного частного, как, впрочем, и публичного права не рекомендуется, поскольку они не имеют юридической силы как таковой и могут применяться только при наличии

19 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1997. С. 55.

29

соглашения обеих сторон. Поэтому с точки зрения терминологии эти обычаи более правильно называть обыкновениями.

Вслучае, когда за обычаями международного делового оборота признают юридическую силу государства, такие обычаи становятся источниками права — международного публичного права, если государства признают силу обычая в форме международного договора или в форме международно—правового обычая; национального права, если государство признает обычай индивидуально.

Вкачестве примера санкционированных обычаев международного делового оборота может выступать п. 2 ст. 285 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (далее — КТМ РФ), в котором говорится о том, что в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания. Таким образом, в приведенном примере устанавливается следующая иерархия норм: сначала применяются нормы, предусмотренные соглашением сторон, затем при отсутствии соглашения сторон применяются нормы соответствующего правопорядка, выбранного при помощи коллизионных норм, затем, в случае отсутствия норм, применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания.

Подводя итоги, следует отметить, что источником международного частного права будет являться лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, который государство своей суверенной волей облекает в соответствующую правовую форму. В случае, если данный обычай санкционирован государствами в форме международного договора или международно—правового обычая, в национальном праве он будет действовать как любая другая международно—правовая норма, преобразовываясь в национальную только при использовании механизма трансформации.

Обычаи международного делового оборота играют немаловажную роль во внешнеэкономических отношениях, поэтому многие международные организации обобщают

ипубликуют результаты обобщения. Например, Международная Торговая Палата публикует, среди прочих, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (сокращенно — ИНКОТЕРМС), которые являются наиболее популярными среди всех подобных сборников. Однако следует отметить, что даже ИНКОТЕРМС не обладает обязательной юридической силой, а является просто неофициальной кодификацией обычаев международного делового оборота. Сам же документ в целом, как и отдельные его части, будут иметь силу в том случае, если сами стороны договорились о его применении, либо когда государство санкционировало их и признало за ними юридическую силу.

Вроссийской правовой системе судебная практика формально не признается источником права, поскольку суды не наделены законодательными полномочиями. Следовательно, судебная практика не является источником международного частного права. Необходимо помнить, однако, о том, что судебная и арбитражная практика, не являясь источником национального права, тем не менее играет большую роль в совершенствовании и развитии законодательства.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, хотя с точки зрения терминологии в данном случае более корректно говорить о судебном прецеденте как источнике международного частного права.

Так же, как и судебная практика, не является источником международного частного права доктрина, которая, тем не менее, играет определенную роль в совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе в целях установления содержания применяемых норм иностранного правопорядка.

30