Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (3-е издание переработанное и дополненное)

Статья 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

1.Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если не осуществлена его государственная регистрация и не соблюдены правила статьи 15 настоящего Федерального закона.

2.Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным в пункте 1 настоящей статьи основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.

3.Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила.

Комментарий к ст. 38

1.В комментируемой статье содержится правило о сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Положениями п. 1 ст. 353 ГК РФ в этом отношении обозначено, что в случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу

врезультате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, указанных в подп. 2 п. 1 ст. 352 и ст. 357 ГК РФ) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется. При этом правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем.

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей только по соглашению с залогодержателем. При этом такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если не осуществлена его государственная регистрация и если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не указано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью (что делает такие документы необязательными для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом).

2.В п. 2 ст. 353 ГК РФ установлено, что если имущество залогодателя, являющееся

предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из

111

правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Комментируемая статья в п. 2 также определяет, что если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования к нескольким лицам, то каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества.

Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными (совместными) залогодателями. Правовое значение солидарной обязанности выражено в ст. 323 ГК РФ. Так, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

3. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила. Нарушение данной нормы зачастую служит основанием для отмены решений судов (см. постановление ФАС Центрального округа от 3 февраля 2012 г. N Ф10-5408/11 по делу

N А35-9014/08-С23).

Статья 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением правил пунктов 1

и2 статьи 37 настоящего Федерального закона залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации;

досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Впоследнем случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил статьи 37 настоящего Федерального закона, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Комментарий к ст. 39

1. Комментируемая статья определяет последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества. Так, при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с

112

нарушением условия о получении согласия залогодержателя (если возможность такого отчуждения не была предусмотрена договором об ипотеке), а равно отчуждение заложенного имущества, если право залогодателя на это не предусмотрено в закладной, или же с нарушением условий, которые в ней установлены, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

1)признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной;

2)досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Так, по одному из дел, исходя из указанных положений комментируемой статьи, суд сделал вывод о том, что если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается

снарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель. При этом суд признал довод ООО «Алекар» о том, что предъявление залогодержателем в суд требования об обращении взыскания на земельный участок как предмет залога само по себе (независимо от того, было ли оно удовлетворено либо в его удовлетворении было отказано) исключает возможность подачи в суд заявления об оспаривании сделки по продаже залогодателем этого земельного участка несостоятельным, поскольку из положений ст. 39 Закона об ипотеке этого не следует. Положения ст. 39 Закона об ипотеке направлены на то, чтобы исключить возможность обращения взыскания на предмет залога с одновременным признанием сделки недействительной, применением ее последствий (в виде возврата имущества) (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 г. по делу N А41-18369/11).

2. В случае заявления залогодержателем требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства и требования обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит, приобретатель заложенного имущества может нести в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Такая обязанность возлагается на него в случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил о получении согласия залогодержателя об отчуждении заложенного имущества.

Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Статья 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц

1. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

113

срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

2.В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.

3.Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной.

4.Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное.

5.Обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другими залогами регулируется правилами главы VII настоящего Федерального закона.

Комментарий к ст. 40

1. Комментируемая статья содержит условия обременения заложенного имущества правами других лиц. Так, в соответствии с п. 1 комментируемой статьи залогодатель вправе без согласия залогодержателя распоряжаться заложенным имуществом. Таким правом залогодатель обладает при условиях, что:

срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Помимо этого, таким правом залогодатель обладает при условиях, что если иное не

предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке.

Так, отказывая в удовлетворении требований о понуждении заключить договор аренды зданий и сооружений, суд исходил из того, что поскольку в данном случае срок исполнения обеспеченных ипотекой обязательств должника наступил, а сам должник находился в процедуре банкротства, договор аренды его заложенного имущества сроком на 25 лет с правом выкупа арендатором не соответствовал требованиям ст. 40 Закона об ипотеке. Суды необоснованно исходили из того, что согласие залогодержателя на заключение такого договора аренды не требуется, и неправомерно приняли решение об обязании должника заключить этот договор без согласия залогодержателя (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2012 г. N 6616/12 по делу N А55-8370/2010).

114

По другому делу суд, исходя из того, что длительность процедуры согласования, если проводить ее по аналогии с процедурой утверждения порядка продажи заложенного имущества, может повлечь такую ситуацию, что к исходу разрешения спора заключение договора аренды уже утратит свою актуальность, что, в свою очередь повлечет негативные последствия в виде непоступления денежных средств в конкурсную массу, посчитал действия конкурсного управляющего о сдаче имущества в аренду без согласия банка, в залоге которого находилось указанное имущество, правомерными. При этом суд опирался на следующее. Законом о банкротстве специальный порядок согласования с залоговым кредитором установлен в отношении утверждения порядка, сроков и условий продажи заложенного имущества. Специального порядка согласования с залоговым кредитором передачи имущества должника в аренду законом не установлено. Правовые основания для распространения порядка определения сроков и условий продажи заложенного имущества на правила заключения договоров аренды в отношении имущества, обремененного залогом, отсутствуют. Согласно п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе распоряжаться имуществом должника в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве. Очевидно, что передача имущества должника в аренду является дополнительным источником пополнения конкурсной массы в интересах всех кредиторов. При таких обстоятельствах обязательность решения залогового кредитора для конкурсного управляющего по конкретным условиям договоров аренды может повлечь нарушение интересов иных кредиторов. Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает препятствий по заключению конкурсным управляющим договоров аренды на рыночных условиях с учетом специфики каждого объекта аренды. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной (п. 3 комментируемой статьи) (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 17АП-5587/2013-ГК по делу N А50-14187/2012).

Помимо этого, в Законе исчерпывающим образом перечислены действия, которые вправе совершать залогодатель по распоряжению заложенным имуществом. Так, залогодатель при соблюдении описанных выше условий вправе:

сдавать заложенное имущество в аренду,

передавать его во временное безвозмездное пользование,

по соглашению с другим лицом предоставлять им право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут).

Внекоторых случаях, с имуществом совершаются иные действия, которые не предусмотрены комментируемой статьей.

Кроме того, оговоримся и о тех случаях, когда законом предусмотрен иной порядок при распоряжении заложенным имуществом. Так в соответствии со ст. 72 комментируемого Закона, без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке.

По общему правилу в соответствии с п. 2 ст. 346 ГК РФ залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором

ине вытекает из существа залога.

115

признаны недействительными по иску залогодержателя. Так, последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении, в случае если залогодержатель по предшествующему договору о залоге докажет, что оспариваемый им последующий договор об ипотеке нарушает его права и законные интересы.

3.В соответствии с п. 4 комментируемой статьи предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное.

Залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Кроме того, залогодатель обязан производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, в сроки, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации.

4.В п. 5 комментируемой статьи содержится отсылочная норма о том, что обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другими залогами регулируется правилами главы VII комментируемого Закона.

Статья 41. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества

1.Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации

изалогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

Залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены правами, предусмотренными частью первой настоящего пункта, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.

2.В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу и применяются правила статьи 38 настоящего Федерального закона. Однако залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество.

Комментарий к ст. 41

1. Комментируемая статья определяет последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества. Согласно п. 3 ст. 35 Конституции РФ, «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения».

117

Комментируемой статьей установлено, что если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, а залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, то ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

В Законе перечислены основания прекращения права собственности на заложенное имущество. К таким основаниям относятся:

изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд;

реквизиция имущества. Так, в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция). Оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества (ст. 242 ГК РФ);

национализация имущества. Законодательное определением понятия «национализация» на сегодняшний день дано в ст. 235 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация), производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков. Споры о возмещении убытков разрешаются судом. В науке отмечается, что национализация имеет собой цели — спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (блокады,

локаутов, забастовок, войн, кризисов и т.п.)*(2).

Залогодержатель в случае прекращения права собственности залогодателя на заложенное имущество также вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого. Таким правом он обладает, если будет установлено, что интересы залогодержателя не могут быть в полной мере защищены перечисленными выше правами.

2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу. В случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

При конфискации заложенного имущества лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Однако в данном случае залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество.

118

Статья 42. Последствия виндикации заложенного имущества

В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Комментарий к ст. 42

Комментируемая статья определяет последствия виндикации заложенного имущества. Так, в соответствии с данной статьей при виндикации заложенного имущества, ипотека в отношении этого имущества прекращается.

Судебная практика конкретизирует приведенные положения тем, что ипотека в отношении имущества прекращается лишь в тех случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке (виндикация) на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо.

Одновременно в статье дается понятие виндикации, схожее с общепринятым определением, используемым ГК РФ. Виндикацией в соответствии с комментируемой статьей является изъятие у залогодателя в установленном федеральным законом порядке имущества, которое являлось предметом ипотеки, на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо. Исходя из комментируемой нормы, основанием прекращения ипотеки является истребование имущества у залогодателя, а не исключительное признание права собственности на него за другим лицом.

Виндикация, как правило, проводится в судебном порядке. В этой связи укажем, что на основании ст. 25 комментируемого Закона регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

По одному из дел суд апелляционной инстанции отметил, что суд первой инстанции обоснованно указал, что спорное недвижимое имущество было возвращено ЗАО «Кавказ» не в порядке виндикации, а вследствие расторжения договора купли-продажи от 8 февраля 2010 г. Следовательно, возврат спорного имущества осуществлен в результате реализации ЗАО «Кавказ» предусмотренного ст. 451-453 ГК РФ обязательственного способа защиты и не связан с изъятием имущества на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация). Доводы истца о том, что возврат имущества вследствие расторжения договора купли-продажи тождественен виндикации данного имущества, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права. Как разъяснено в п. 34 совместного постановления ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», спор о возврате имущества, вытекающий из договорных отношений или отношений, связанных с применением последствий недействительности сделки, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данные отношения.

119

При указанных обстоятельствах положения ст. 42 Закона об ипотеке не подлежат применению к правоотношениям сторон и не могут являться основаниями прекращения ипотеки в отношении спорных объектов недвижимости. Следовательно, права залогодержателя относительно предмета залога при его возврате прежнему собственнику вследствие расторжения договора купли-продажи в судебном порядке определяются общими положениями ст. 353 ГК РФ, согласно которой при переходе к ЗАО «Кавказ» права собственности на заложенное имущество ООО «Тема» залог в пользу Банка ВТБ сохраняет силу. Иных предусмотренных ГК РФ и Законом об ипотеке условий для прекращения ипотеки судом не установлено (см. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 15АП-12015/12).

Глава VII. Последующая ипотека

Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается

1.Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 настоящего Федерального закона.

2.Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.

3.Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

4.Правила пунктов 2 и 3 настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

5.Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается.

Комментарий к ст. 43

1. Комментируемая статья содержит понятие последующей ипотеки, а также определяет условия, при которых она допускается. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

120