Комментарий к ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ «О патентных поверенных»

В отличие от нормы ГК РСФСР 1922 г. (ст. 12) для объявления умершим не требуется предварительное признание такого гражданина безвестно отсутствующим.

Дело об объявлении гражданина умершим рассматривается судом в порядке особого производства (гл. 30 ГПК РФ). Заявление об объявлении гражданина умершим подается в суд по месту жительства или месту нахождения заинтересованного лица. В качестве заинтересованного может выступить предполагаемый наследник, член семьи. В заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заявителю объявление гражданина умершим, а также должны быть изложены обстоятельства, угрожавшие пропавшему без вести смертью или дающие основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая. В отношении военнослужащего или иного гражданина, пропавшего без вести в связи с военными действиями, в заявлении указывается день окончания военных действий.

Дело рассматривается с обязательным участием прокурора. Решение суда об объявлении гражданина умершим является основанием для внесения органом загса записи о смерти в книгу государственной регистрации актов гражданского состояния.

Объявление судом гражданина умершим основывается на предположении о его смерти.

После вступления в законную силу решения суда открывается наследство, прекращается брак и т. п., применительно к комментируемой статье патентного поверенного исключают из Реестра, т. е. наступают те же последствия, что и в случае смерти. Объявление лица умершим следует отличать от установления факта смерти в порядке гл. 28 ГПК. В последнем случае смерть гражданина определенно имела место, но по каким-либо причинам не была зарегистрирована органами ЗАГСа.

И ГК РФ в ст. 42 и гл. 30 ГПК РФ устанавливают порядок признания гражданина безвестно отсутствующим. Основанием для признания лица безвестно отсутствующим является отсутствие гражданина и сведений о нем и месте его пребывания в течение года в месте его жительства. Указанные обстоятельства выясняются путем опроса членов семьи, друзей, соседей, коллег по работе отсутствующего, проведения розыска, оповещения через средства массовой информации и т.д.

Дела о признании лиц безвестно отсутствующими рассматриваются судом в порядке особого производства по правилам гл. 30 ГПК РФ.

Инициатором признания гражданина безвестно отсутствующим является «заинтересованное лицо». К их числу можно отнести супруга, лиц, находящихся на иждивении, кредиторов отсутствующего, налоговые органы. В заявлении заинтересованного лица должна быть четко указана правовая цель признания кого-либо безвестно отсутствующим (для расторжения брака, охраны имущества отсутствующего, управления недвижимостью или пакетом ценных бумаг и проч.), а также изложены обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие. Дело о признании гражданина безвестно отсутствующим, также должно рассматриваться с участием прокурора.

Нельзя не добавить, что комментируемая статья предусматривает исключение патентного поверенного из Реестра на основании решения суда в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 10 Закона (см. комментарий к ст. 10).

2. Также комментируемый Закон устанавливает порядок восстановления гражданина в Реестре патентных поверенных с восстановлением указанному гражданину

81

соответственного статуса. На усмотрение Роспатента комментируемой статьей возлагается вынесение решения о восстановлении статуса без проведения квалификационной комиссии. Комментируемая статья устанавливает, что повторная аттестация необходима для граждан исключенных из реестра патентных поверенных по собственному желанию, либо на основании решения суда. Остальные категории граждан, указанные в части первой комментируемой статьи, исключенные из реестра патентных поверенных по иным основаниям, подлежат восстановлению в статусе патентных поверенных без проведения повторного квалификационного экзамена. Таким образом, комментируемая статья императивно устанавливает те случаи в которых возможно восстановление статуса патентного поверенного:

в случае восстановления гражданства Российской Федерации;

в случае восстановления у гражданина России постоянного места проживания на территории РФ;

в случае признания гражданина РФ полностью дееспособным. Такое признание осуществляется судом по основаниям, предусмотренным ст. 40 ГК РФ. В случае признания гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным над ним, в соответствии с ГК РФ устанавливается опека или попечительство (см. комментарий к ст. 2). Однако при изменении обстоятельств на основании решения суда такой гражданин может быть признан полностью дееспособным (в этом случае, без сомнения суд рассматривает в качестве подтверждения дееспособности гражданина заключения соответствующих врачебно-экспертных комиссий). Опека и попечительство над совершеннолетними гражданами прекращаются в случаях вынесения судом решения о признании подопечного дееспособным или отмены ограничений его дееспособности по заявлению опекуна, попечителя или органа опеки и попечительства. Таким образом, решение суда о признании гражданина полностью дееспособным является основанием к восстановлению его регистрации в Реестре, результатом чего является восстановление его в качестве патентного поверенного.

Комментируемый Закон, также предоставляет право на подачу заявления о восстановлении его регистрации в Реестре патентных поверенных в том случае, если гражданин прекращает свою деятельность в качестве государственного служащего, лица, замещающего государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, и муниципальные служащих. Сказанное выше распространяется также на граждан, которые прекращают свою деятельность в качестве работников организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В соответствии со ст. 44 ГК РФ Отмена решения о признании лица безвестно отсутствующим производится в судебном порядке. Для решения суда необходимо установить факт явки гражданина или обнаружения места его пребывания. Такое решение суда в соответствии с комментируемой статьей также является основание, позволяющим гражданину подать заявление о восстановлении регистрации в Реестре патентных поверенных.

Как уже сказано выше, правоспособность гражданина возникает в момент рождения и прекращается с его смертью. Однако ст. 46 ГК РФ устанавливает возможность

82

явки гражданина признанного умершим. Пункт 1 указанной статьи ГК РФ гласит: в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного умершим, суд отменяет решение об объявлении его умершим. Отмена решения об объявлении гражданина умершим производится в судебном порядке в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, по заявлению явившегося или других заинтересованных лиц. Новое решение является основанием для аннулирования записи о смерти в книге государственной регистрации актов гражданского состояния. Необходимо отметить, что указанная статья во многом посвящена судьбе имущества гражданина явившегося, после признания его умершим. Но вместе с тем, после отмены решения суда о признании гражданина умершим, помимо имущественных прав он восстанавливается и во всех иных правах. Таким образом, указанное решение суда также является основанием для обращения гражданина с заявлением о восстановлении его регистрации в Реестре патентных поверенных.

Нельзя не отметить тот факт, что комментируемый Закон закрепляет конституционное право гражданина оспаривать в судебном порядке отказ в восстановлении регистрации в Реестре без проведения повторной аттестации. Безусловно, право любого гражданина оспаривать в судебном порядке действия должностных лиц, которые, по его мнению, нарушают его права и охраняемые законом интересы. Однако, достаточно подробное регламентирование возможности восстановления в качестве патентного поверенного указание на то, что патентный поверенный в соответствии с комментируемым Законом может быть восстановлен в своем статусе без повторного квалификационного экзамена является новацией. Новацией является и то, что из смысла комментируемой статьи видно, что Роспатент в любом случае восстанавливает гражданина в статусе патентного поверенного в указанных выше случаях и предоставляет гражданину право обжалования в суде решения Роспатента о назначении повторного квалификационного экзамена.

Сведения об исключении патентного поверенного из Реестра и о восстановлении его регистрации в Реестре публикуются в соответствии с требованиями комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 7).

Статья 9. Контроль за аттестацией кандидатов в патентные поверенные, регистрацией патентных поверенных и их деятельностью

1.В целях осуществления контроля за проведением аттестации кандидатов в патентные поверенные и деятельностью патентных поверенных федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности создает апелляционную комиссию. Порядок деятельности апелляционной комиссии устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

2.В состав апелляционной комиссии наряду с иными лицами включаются патентные поверенные, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Патентные поверенные должны составлять одну треть от общего числа членов апелляционной комиссии.

Патентные поверенные, входящие в апелляционную комиссию, подлежат ротации один раз

втри года.

83

3. Апелляционная комиссия рассматривает:

1)жалобы граждан на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного;

2)жалобы патентных поверенных, выразивших желание осуществлять другие виды деятельности в пределах специализаций, предусмотренных частью 7 статьи 6, на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного по соответствующей специализации;

3)жалобы лиц на действия представляющих их права и законные интересы патентных поверенных, совершенные с нарушением законодательства Российской Федерации.

4. Лица, подавшие жалобы на действия патентного поверенного, и патентные поверенные,

вотношении которых поданы такие жалобы, имеют право на личное участие в рассмотрении апелляционной комиссией соответствующих жалоб. Жалобы подлежат рассмотрению апелляционной комиссией в течение тридцати дней с даты их поступления.

5.По результатам рассмотрения жалоб, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 3 настоящей статьи, апелляционная комиссия вправе оставить в силе решение квалификационной комиссии или отменить его и признать результаты квалификационного экзамена удовлетворительными либо обязать квалификационную комиссию повторно принять квалификационный экзамен в другом составе экзаменаторов или повторно рассмотреть вопрос о допуске к квалификационному экзамену.

6.В случае нарушения патентным поверенным законодательства Российской Федерации, в результате чего права и (или) законные интересы представляемых им лиц нарушаются, с учетом наступивших последствий апелляционной комиссией может быть принято одно из следующих решений:

1) вынесение патентному поверенному предупреждения;

2) обращение к федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности с рекомендацией о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер взыскания, предусмотренных частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона.

7. Решение апелляционной комиссии может быть оспорено в суде.

Комментарий к ст. 9

1. Что такое апелляция? Апелляция (лат. Appellatio – обращение, жалоба) – одна из форм обжалования судебного приговора, введенная во Франции в 1808 г., в России - в 1864-1917 гг. Апелляция – рассмотрение дела по существу судом второй инстанции по жалобам сторон на приговор суда первой инстанции. Существенно отличается от кассации (кассационного производства) тем, что дело повторно рассматривается при непосредственном исследовании доказательств судом высшей инстанции с вынесением приговора, который может существенно отличаться от первоначального (в том числе и в худшую сторону для заявителя)34. Апелляционная комиссия была образована в Роспатенте с целью реализации норм действовавшего до апреля 2009 года Положения о патентных поверенных, утвержденного Постановлением Совета Министров Правительства

34 http://slovari.yandex.ru/dict/buppdic/article/source/g000007.htm

84

Российской Федерации от 12.02.1993 г. № 122. Действующий состав апелляционной комиссии утвержден приказом Роспатента от 04.12.2007 г. № 115 и включает представителей центрального аппарата Роспатента и подведомственных учреждений – ФГУ ФИПС, РГИИС и ФГУ «Палата по патентным спорам». Возглавляет апелляционную комиссию руководитель Роспатента.

В соответствии с пунктом 7 указанного Положения о патентных поверенных апелляционная комиссия рассматривает жалобы кандидатов в патентные поверенные на решения квалификационной комиссии, осуществляет контроль за соблюдением патентными поверенными предъявляемых к ним требований и в пределах своей компетенции принимает меры, направленные на устранение выявленных нарушений.35

Жалобы кандидатов в патентные поверенные, которым отказано в аттестации квалификационной комиссией, рассматриваются апелляционной комиссией в соответствии с Положением о патентных поверенных, а также – Правилами проведения аттестации и регистрации патентных поверенных , утвержденными приказом Роспатента от 16.02.1993 г. № 6, и Порядком проведения квалификационного экзамена для аттестации патентных поверенных, утвержденным председателем квалификационной комиссии 23.12.2005 г.

Количество жалоб кандидатов в патентные поверенные, которым отказано в аттестации квалификационной комиссией, с каждым годом увеличивается. По результатам рассмотрения жалобы апелляционная комиссия может либо согласиться с решением квалификационной комиссии, т. е. отказать в удовлетворении жалобы, либо – рекомендовать квалификационной комиссии принять повторно экзамен у кандидата в патентные поверенные в пределах специализации и того вида задания, в отношении которого апелляционная комиссия удовлетворяет жалобу кандидата в патентные поверенные. Необходимо иметь в виду, что апелляционная комиссия не имеет полномочий по самостоятельному пересмотру оценок, полученных кандидатами в патентные поверенные, равно как и полномочиями по решению вопроса об аттестации указанных лиц в качестве патентных поверенных. Как видно из приведенного выше, до вступления в силу комментируемого Закона деятельность апелляционной комиссии при Роспатенте была весьма востребована и опиралась на действующее ранее Положение о патентных поверенных. Комментируемый Закон более детально по сравнению с ранее действовавшим законодательством регламентирует деятельность апелляционной комиссии.

2. Как уже отмечалось, возглавляет апелляционную комиссию Роспатента руководитель данного ведомства. Комментируемый Закон вносит существенные дополнения к ранее действовавшему Положению о патентных поверенных в плане состава апелляционной комиссии. Достаточно сказать, что ранее этот вопрос регулировался только внутренними регламентами. Комментируемая статья в императивном порядке устанавливает, что в состав апелляционной комиссии должны входить представители, рекомендованные общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Также императивно закон устанавливает необходимость того, чтобы в состав апелляционной комиссии входило не менее одной трети

35 http://www.fips.ru/ppov/voprosy_pp.htm

85

профессиональных патентных поверенных. Представляется, что такая новация введена законодателем для того, чтобы состав апелляционной комиссии был как можно более профессиональным, а не состоял лишь из, так называемого, административного ресурса, не имеющего практического опыта работы патентным поверенным.

Как уже отмечалось основное количество патентных поверенных сосредоточено в центральных районах России, особенно в Москве и Санкт-Петербурге. Более того, в некоторых субъектах Российской Федерации нет вообще ни одного зарегистрированного патентного поверенного. Представляется, что комментируемый Закон в перспективе рассчитан на широкое представительство региональных объединений и саморегулируемых организаций патентных поверенных в апелляционной комиссии Роспатента, помимо Московских и Петербургских, закрепляя требование о включении в апелляционную комиссию патентных поверенных, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных.

Комментируемый закон устанавливает порядок ротации членов апелляционной комиссии один раз в три года. Ротация всегда является болезненным элементом деятельности любой организации – одни работники, вроде бы уже опытные уходят, другие, вроде бы еще не опытные приходят. Но как показывает практика регулярная ротация вполне целесообразна и оправдывает себя. Характерным является то, что ротации подлежат только члены апелляционной комиссии, являющиеся патентными поверенными. Как уже отмечалось ранее ротация это перемещение. В соответствии с этим патентных поверенный не может быть членом апелляционной комиссии более трех лет подряд. Однако комментируемый Закон ничего не говорит о возможности у патентного поверенного стать, членом апелляционной комиссии, прервав на какое-то время свою деятельность в ней. Из смысла комментируемой статьи следует, что данное правило не распространяется на иных членов апелляционной комиссии – представителей центрального аппарата Роспатента и подведомственных учреждений. В связи со сказанным необходимо отметить, что ротации и в управленческих кадрах и в и в контролирующих, как правило, производятся для того, чтобы избежать конфликта интересов, различных коньюктурных проблем, а также для привлечения новых (свежих) сил и как следствие новых и полезных идей. Исходя из комментируемой нормы законодатель посчитал, что номенклатурные работники Роспатента и подведомственных ему структур не подвержены конфликту интересов, не страдают лобиссткими проблемами, и участие таких членов в апелляционной комиссии, в отличие патентных поверенных не нуждается в регулярной ротации.

3. Комментируемый Закон, как и ранее действовавшее Положение о патентных поверенных устанавливает вопросы, подлежащие рассмотрению апелляционной комиссией. Нельзя не отметить, что комментируемый Закон раскрывает вопросы, подлежащие регулированию более развернуто:

Необходимо отметить, что прежде всего, апелляционная комиссия, уже исходя из своего названия, рассматривает жалобы граждан на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного. Вне всякого сомнения, в рассматриваемом случае, комиссия принимает к рассмотрению жалобы от граждан, считающих свои права нарушенными в

86

том случае если квалификационные характеристики таких граждан соответствуют требованиям комментируемого Закона: заявитель является гражданином РФ, постоянно проживает на территории РФ, достиг необходимого возраста и т. д. (см. комментарий к ст. 2). Как сказано выше количество жалоб кандидатов в патентные поверенные постоянно растет. Это говорит о востребованности деятельности апелляционной комиссии с одной стороны, и о повышении обращений кандидатов в патентные поверенные в квалификационную комиссию для прохождения аттестации и получения, в последствии, соответствующего статуса патентного поверенного. Таким образом, можно считать увеличение обращений с жалобами на деятельность квалификационной комиссии федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности отражением востребованности в современной России в услугах патентных поверенных;

В соответствии с комментируемым Законом патентный поверенный имеет право осуществлять профессиональную деятельность по специализациям: изобретения и полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров, и новационная специализация деятельности патентного поверенного – программы для электронно-вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем (см. комментарий к ст. 6). До настоящего времени патентные поверенные в этой области не аттестовались. Соответственно нужно экзаменационные задания привести в соответствие с этими специализациями, т. е. подготовить блок вопросов для тестирования кандидатов в патентные поверенные и блок заданий для проведения письменного экзамена. Это большая работа, которую квалификационная комиссия должна организовать. Что-же касается остальных специализаций, то и по ним постоянно обновляются квалификационные задания для патентных поверенных. Вместе с тем, и комментируемый Закон, и ранее действовавшее законодательство в сфере интеллектуальной собственности не запрещало патентному поверенному осуществлять свою деятельность по нескольким специализациям. В связи с этим, в соответствии с условиями комментируемого Закона, а также в соответствии с Правилами проведения аттестации и регистрации патентных поверенных кандидат в патентные поверенные может аттестоваться по нескольким специализациям. Также и уже аттестованный патентный поверенный может подать заявление на его аттестацию по дополнительной специализации. Представляется, что квалификационная комиссия, принимая решение об успешном прохождении квалификационного экзамена по определенной специализации, принимает во внимание познания будущего или уже действующего патентного поверенного именно в той области, в которой он будет представлять интересы доверителя перед органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Необходимо отметить, что допускаются к квалификационному экзамену как правило, почти все, но далеко не все претенденты на получение дополнительной специализации патентного поверенного получают соответствующую аттестацию. Как показывает практика, споры и соответственно жалобы от претендентов в апелляционную комиссию в большинстве происходят не на основании отказа в допуске к квалификационным экзаменам, а на основании решений квалификационной комиссии в отказе в аттестации претендента;

Также в соответствии с комментируемой статьей, апелляционная комиссия должна рассматривать жалобы лиц на действия представляющих их права и законные интересы

87

патентных поверенных, совершенные с нарушением законодательства Российской Федерации. В связи со сказанным выше можно привести статистику Роспатента: в 2008 г. в системе Роспатента рассмотрено 2180 обращений, в том числе 416 жалоб, из которых – 53 (12,7%) признаны обоснованными. Для сравнения: в 2007 г. количество рассмотренных жалоб - 379, из которых - 71 (18,7%) признана обоснованной жалобой. Таким образом, в отчетный период на фоне увеличения по сравнению с 2007 г. общего количества обращений и, в том числе жалоб, доля обоснованных жалоб по отношению к общему количеству жалоб уменьшилась с 18,7% до 12,7%.

Из 416 жалоб рассмотрены: в Роспатенте 57 жалоб, в том числе 13 рассмотрены совместно со Службой качества Роспатента, в Службе качества Роспатента – 224 жалоб, под контролем председателя ППС 11 жалоб, под контролем директора ФГУ ФИПС, его заместителей и руководителей отделений – 124 жалоб.

Основные причины поступления обоснованных жалоб и их распределение по отделам, характер жалоб. Из 53 обоснованных жалоб: обусловлены исключительно субъективными, т.е. зависящими только от исполнителя причинами, 40 жалоб (9,6%),

обусловлены объективными, т.е. не зависящими от исполнителя причинами – 13 жалоб

(3,1%)36.

Из приведенных статистических данных Роспатента за 2008 год видно, что не все жалобы обусловлены недобросовестными действиями патентных поверенных. Однако динамика позволяет, с определенной уверенностью сказать, что в ближайшие годы работы у апелляционной комиссии не убавится. Вне всякого сомнения, жалобы граждан на недоброкачественную работу должностных лиц исполнительного органа власти по интеллектуальной собственности могут быть адресованы не в апелляционную комиссию Роспатента в том случае, если интересы этих граждан во взаимодействии с Роспатентом не представлял зарегистрированный в Реестре патентный поверенный. Однако, исходя из требований и условий действующего законодательства в области интеллектуальной собственности, комментируемого Закона, в том случае, если патентный поверенный, действуя в интересах поручителя, на основании договора поручения, представляет интересы гражданина перед Роспатентом претензии должны быть адресованы именно патентному поверенному. В соответствии с комментируемой статьей претензии эти, в виде жалобы должны поступать в апелляционную комиссию, и уже апелляционная комиссия в пределах своих полномочий выясняет причины обращения гражданина с жалобой и степень вины патентного поверенного.

4. Комментируемая статья устанавливает общий принцип возможности участия заявителя и патентного поверенного при рассмотрении жалобы в апелляционной комиссии. В случае, предусмотренном комментируемой статьей, апелляционная комиссия выступает в роли арбитра. Соответственно, в данном случае применимы конституционные нормы, о равенстве сторон закрепленные в ст. 19 Конституции Российской Федерации, ст. 1 ГК РФ, ст. 6 ГПК РФ. Вне всякого сомнения, в случае подачи жалобы, применительно к комментируемой статье, и заявитель (будь то патентный поверенный, кандидат в патентные поверенные, либо иное заинтересованное лицо, при подаче жалобы на незаконные действия патентного поверенного), и то лицо, на которого подана жалоба

36 http://www.fips.ru/ruptoru/obr.htm

88

,имеют право самостоятельно представлять свои интересы в апелляционной комиссии при рассмотрении указанной жалобы. Также нельзя оставлять без внимания нормы ГК РФ, также защищающие права граждан при возникновении обстоятельств, вызывающих сомнение в законности и правомочности, тех действий, которые они осуществляют в соответствии со своими профессиональными обязанностями. Комментируемая статья определяет круг порождающих гражданские права и обязанности оснований, в качестве которых выступают обстоятельства реальной действительности, именуемые юридическими фактами. По признаку подчиненности от воли субъектов они подразделяются на события и действия.

События представляют собой фактические обстоятельства, не зависящие от воли людей, как сказано ранее такие обстоятельства апелляционная комиссия не может принимать в качестве обоснованной жалобы. Они могут выступать основаниями возникновения гражданских правоотношений только тогда, когда закон или иной правовой акт связывает с ними наступление подобных последствий. В частности, юридическое значение событиям придают п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 78, п. 4 ст. 111, п. 1 ст. 188 ГК РФ, а также нормы некоторых иных актов. Применительно к комментируемому Закону, право подачи жалобы на патентного поверенного возникает у поручителя (доверителя) возникает на основании нарушения патентным поверенным обязательств, принятых на себя на основании условий, заключенного договора.

Действиями признаются юридические факты, в которых выражается воля субъектов гражданского права. Исчерпывающего перечня действий комментируемая статья не содержит, называя лишь наиболее распространенные и значимые для гражданского оборота, и допускает возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из действий, которые хотя и не предусмотрены законом и иными правовыми актами, но влекут указанные последствия в силу общих начал и смысла законодательства.

Как известно, гражданские права и обязанности могут возникать как из различных правомерных действий,, так и из неправомерных – нарушающих законные предписания.

Основанием возникновения гражданских правоотношений может явиться и пассивное поведение лица: бездействие как неправомерное воздержание от действий (уклонение патентного поверенного от исполнения своих обязанностей по договору поручения, исполнение патентным поверенным своих обязательств по договору поручения с нарушением законодательства по собственной инициативе и др.) и молчание как допускаемое законом или соглашением сторон выражение воли совершить сделку.

Любые претензии к патентному поверенному, любым лицом, на основании комментируемого Закона, и действующего законодательства могут быть предъявлены в апелляционную комиссию лишь на основании заключенного с патентным поверенным, либо его работодателем договора. Как уже говорилось установленным образом зарегистрированный патентный поверенный осуществляет свою профессиональную деятельность , либо на основании трудового договора с работодателем, либо на основании договора поручения с заинтересованным лицом. Договор в соответствии с действующим законодательством РФ является наиболее распространенным основанием возникновения гражданских прав и обязанностей. Он представляет собой соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений (п. 1 ст. 420 ГК РФ). По общему правилу договор заключается сторонами

89

на основании свободного волеизъявления, хотя законом или добровольно принятым обязательством может быть установлено иное. Допускается заключение договора как предусмотренного, так и не предусмотренного гражданско-правовыми нормами, в том числе смешанного, в котором содержатся элементы различных договоров.

Также комментируемая статья устанавливает срок в 30 дней на рассмотрение жалобы апелляционной комиссией. Необходимо отметить, что с учетом объема поступающих жалоб, как показывает практика, указанный срок достаточно целесообразен.

5. Пункт пятый комментируемой статьи устанавливает порядок разрешения вопросов по жалобам патентных поверенных и кандидатов в патентные поверенные на решения квалификационной комиссии. В данном случае апелляционная комиссия имеет право:

оставить в силе решение квалификационной комиссии;

отменить результаты квалификационной комиссии. Вне всякого сомнения, в случае отмены решения квалификационной комиссии апелляционная комиссия должна обязать квалификационную комиссию произвести повторный квалификационный экзамен. Однако комментируемая статья предоставляет апелляционной комиссии довольно широкие полномочия.

Всоответствии с частью пятой комментируемой статьи апелляционная комиссия своим решением может отменить отрицательное решение квалификационной комиссии и признать его положительным. Безусловно, такое право, предоставленное апелляционной инстанции, является, по своей сути исключительным. Представляется, что членами квалификационной комиссии являются специалисты во всех областях интеллектуальной собственности. Тем не менее, комментируемый Закон предоставляет право апелляционной комиссии, при вынесении указанного решения, фактически, указать на недоверие квалификационной комиссии, которая принимала отрицательное решение. Комментируемая статья указывает также, на то, что в случае отмены решения квалификационной комиссии экзамен должен быть назначен в новом составе комиссии.

Повторный допуск к квалификационным экзаменам также может быть инициирован апелляционной комиссией. Это означает, что заявитель в соответствии с комментируемым Законом, Методическими рекомендациями по оформлению документов для аттестации и регистрации в качестве патентного поверенного, утвержденными председателем квалификационной комиссии Роспатента 29.11.2004 г. должен обратиться с заявлением, установленной формы на имя председателя Роспатента с прилагаемыми документами (см. комментарий к ст. 6).

6. Апелляционной комиссии комментируемым Законом также предоставлено право вынесения патентному поверенному нарушившему законодательство РФ, в результате чего нарушены права и законные интересы представляемых им лиц предупреждения, либо

втом случае, если апелляционная комиссия посчитает нарушение существенным, обратиться в Роспатент с рекомендацией об обращении в суд с иском о приостановлении деятельности в качестве патентного поверенного (см. комментарий к ст. 10). Нельзя не отметить тот факт, что – если в отношении квалификационной комиссии апелляционная имеет запретительные полномочия (например, отмена отрицательного решения квалификационной комиссии), то в отношении патентного поверенного апелляционная комиссия имеет рекомендательные полномочия (например, обращение к федеральному

90