Договор очерки современной теории

АС С О Ц И А Ц И Я Ю Р И Д И Ч Е С К И Й Ц Е Н Т Р

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

Е.В. Скурко

ДОГОВОР:

ОЧЕРКИСОВРЕМЕННОЙТЕОРИИ

Санкт-Петербург Издательство «Юридический центр»

2018

УДК 374.44 ББК 67.404.2 С46

Редакционная коллегия серии «Теория и практика гражданского права и гражданского процесса»

А.П. Сергеев (отв. ред.), Е.А. Суханов (отв. ред.), В.Ф. Попондопуло (отв. ред.), В.Н. Плигин (отв. ред.),

Л.А. Баталова, Н.С. Волженкина, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев, А.В. Коновалов, И.Н. Косицкая, Д.В. Костенников, Д.Г. Лавров, С.В. Нарижний, Д.В. Петров, Ю.С. Пилипенко, Т.Б. Полякова, В.И. Телятников

Рецензенты:

Аверин А.В., доктор юридических наук, профессор Владимирского филиала РАНХиГС

Нематов А.Р., доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник Института философии, политоголии

и права Акдадемии наук Республики Таджикистан

Скурко Е.В.

С46 Договор: очерки современной теории. — СПб.: Издательство «Юридический центр», 2018. — 88 с.

ISBN 978-5-94201-764-4

Договор прочно занимает свое место в ряду основных источников права в любой современной правовой системе. Вместе с тем научно-прак- тические представления о договоре, функции, которые он выполняет в сфере социально-экономических и политико-правовых отношений, существенно различаются, в том числе в практике различных правовых систем. Отдельным проблемам современной теории договора посвящена представленная работа.

Для практикующих юристов, прокуроров, судей, адвокатов, а также для научных работников, преподавателей гражданского права, аспирантов и студентов высших учебных заведений.

Работа подготовлена в рамках проекта РФФИ № 18-29-15014.

УДК 374.44 ББК 67.404.2

3

ВВЕДЕНИЕ

Договор — особенный источник права. Это обусловливает необходимость развития особенногорегулирования договора в данной правовой системе, т. е. требует существования договорного права, выражающего отношение данной правовой системы к договору вообще, объективно, а также при юридической оценке («квалификации») единичного договора — в правоприменении, субъективно.

Так, за всяким общественно-экономическим, а вслед за ним и юридическим представлением договора традиционно стоит либо идея мирного сосуществования — для его сторон (лат. “pactum” — от pax — «мир»), либо потребности осуществления хозяйственного (экономического) обмена в обществе (лат. “conventio” — «сближение; соглашение», от гл. convenire — «сходиться, встречаться; соглашаться»)1, хотя в последнее время проявляются тенденции к

1 Ср., например, как указывает Ф.К. фон Савиньи: «Римские юристы, для обозначения обязательственных соглашений вообще, употребляли безразлично выражения: conventio, pactio, pactum, имеющие один и тот же общий смысл» (Савиньи Ф.К. фон. Обязательственноеправо/Пер.ипредисл.В.ФуксиН.Мандро.М.,1876.С.361).Однако более важным, для современного понимания, очевидно следует рассматривать то положение, что наиболее устойчивая применяющаяся концепция договора теснейшим образом связана с тем представлением, что “contract” проистекает скорее от рим. “contraria actio”. Так, например, по мнению Ф.К. фон Савиньи, некоторую своего рода «середину» междуодностороннимидвусторонним(илиобоюдным)договорамикакотдельнымиего видами, по своему содержанию, (в классификации исследователя) «занимают договоры, которые вначале по своей общей природе и цели односторонни, но впоследствии из них может случайно возникнуть двустороннее обязательство, чуждое, впрочем, цели договора. Римляне обозначали этот случай различным названием обоих исков: главный и существенный назывался directa, случайный — contraria actio» (Савиньи Ф.К. фон. Указ. соч. С. 364). В этом смысле современные представления о договоре (во всяком случае со времени его переосмысления и соответствующего развития концепций в Новое время, а фактически с XIX в., в основном в Англии), т. е. «контракте», наиболее близки оказываются по смыслу увязывания его существенного свойства с возможностью “contraria actio” в первую очередь. На этом вопросе остановимся далее более подробно.

4

Введение

проникновению, а правильнее сказать, возвращению в договор в том числе и некоторой моральной, либо «обычной», составляющей, неким самобытным образом, и т. п.

Вформальном представлении, однако, что было свойственно развитию большинства государственно-правовых систем в последние два столетия, если с достаточной последовательностью их придерживаться, всякий договор оказывается, как правило (пожалуй, за исключением, например, ФРГ), в конечном счете, инороден всякому «внешнему» правопорядку, основывающемуся на общем, т. е. нормативном,регулировании, и, следовательно,большинству правовых систем в принципе, если, конечно, например, сам по себе, как таковой, он не «закладывается» тем или иным образом в их собственной основе, вроде политико-правового принципа, причем составляя, с другой стороны, единственное в сущности основание и способ взаимодействия правовых систем, либо юридико-технически обеспечивая необходимое взаимодействие внутри них (либо посредством них) «относительно» (формально) автономных субъектов и т. д.

Вэтом плане до определенной степени будет верным утверждение, что всякий договор создает свою, единичную, своего рода срочную «юрисдикцию», обеспечивающую исполнение данного договора, в том числе разрешение споров между его сторонами, если таковые возникают из данного договора; либо же некоторое, свое собственное, «администрирование», — и, т. е., следовательно, формирует некую «микро-правовую» систему: если это уместно, по аналогии с тем, как экономисты разделяют «микро-» и «макро-» экономику, изучая (раздельно) поведение отдельных экономических агентов (индивидуумов, домохозяйств, предприятий и т. д.) и исследуя функционирование хозяйственно-экономической системы в совокупности, в данном случае происходит обращение к проблеме установления регулирования такого — того или иного — поведения непосредственно,винтересахисполнениядоговора,причемневсег-

да в связи с исключительно хозяйственной деятельностью.

Вэтом плане исследование договора как социального, политического, хозяйственно-экономического явления и(или) явления правовой жизни не может ограничиваться его текущим представлением, свойственным, например, для данной государственно-правовой системы. Это составляет известную сложность и затрудняет всякое, надо отметить, такого рода исследование, поскольку, в конечном

5

счете, требует обобщений на уровне, вплоть до вынужденного исключения ряда особенностей, сложившихся на практике, в подходах

кего регулированию. Иными словами, в существующем многообразии то, что считается и признается договором одними, — может не восприниматься и не признаваться в качестве такового другими (никоим образом), так что, например, «свобода договора» может быть тавтологией, а с другой стороны, «договорное право» — оксюмороном, в зависимости от соответствующего исходного представления.

Тем не менее необходимость некоторого обобщения представлений о договоре, его «общая теория» — для практических целей, в том числе в вопросах правового регулирования, — должна определенным образом присутствовать, проявлять себя, — а в особенности в современном, как принято говорить, «глобализирующемся» мире, как бы к этому не относиться. Причем именно «глобализирующийся» мир последних двух десятилетий ставит указанный вопрос с предельной остротой.

Крайне показателен в связи с этим, например, своего рода «вызов», который бросает так называемое «бизнес-сообщество» договорному праву, «вызревающий», как показывают эмпирические исследования, уже практически на протяжении полувека. Так, специалисты отмечают, что приблизительно с 70-х годов XX в. «деловые люди мало прибегают к договорному праву при разрешении споров, отдавая предпочтение опоре на доверие и различные внеправовые «санкции» при проведении своих сделок. В действительности бизнесмены зачастую активно избегают применения права, правовых средств в силу их дороговизны, несообразности и уклону

кпричинению вреда деловым отношениям»1. И далее справедливо отмечается: «Такие выводы определяют известный вызов традиционнымдоктринальнымученым.Еслибизнесменыневидятбольшой пользы в договорном праве, следует, очевидно, задаться вопросом, какую роль оно играет, и не является ли то внимание, которое ему уделяют ортодоксальные правоведы, не соответствующим действительному положению вещей»2.

Так, правовая сфера — аксиологически — есть довлеющая система, под условиями которой договор, тем не менее, должен полу-

1 Gava J., Greene J. Do we need a hybrid law of contract? Why Hugh Collins is wrong and why it matters // Cambridge Law Journal. 63 (3). Nov. 2004. P. 605.

2 Ibid.

6

Введение

чить адекватное к себе отношение и положение, поскольку иное в принципе крайне затруднит нормальное, отражающее текущие общественные потребности, социальное развитие, — будь то в условиях «абсолютизации» договора в правовой системе, в том числе попытках ее «отстраивания» вокруг представлений о «свободе договора», либо, напротив, его «подавленности», вплоть до попыток полного«выдавливания»какинститутаизправовогорегулирования, невосприятия,вплотьдо«отрицания»егоданнойправовойсистемой вообще. Такого рода «эксперименты» проводились, а результаты их известны: системы возвращались либо к «доэкспериментальным» подходам и практикам, либо некоторым образом трансформировали свой изначальный «экспериментальный» потенциал к более социально приемлемым, т. е. «нерадикальным», формам.

В этом смысле развитие непротиворечивой доктрины договора есть своего рода задача, достаточно определенно стоящая в ряду научно-практических целей современной юриспруденции, в современных правовых системах. От того, каким образом она будет решена, зависит, в конечном счете, то, какое развитие смогут получить социальные отношения, общественное благополучие и благосостояние. Центральный вопрос, тем не менее, состоит в том, как отра-

жается договор в данной правовой системе. Попытка предложить на него ответы отражена в представленной работе.

7

Г л а в а 1 АКТУАЛЬНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ

О ДОГОВОРЕ

Со времен Ф.К. фон Савиньи в целом принято общее представление, что «договор вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические отношения в форме выражения общей воли. — Эти юридические отношения могут касаться права международного, государственного, гражданского: ко всем им применимо понятие договора. Что касается гражданского права, то договор представляется определяющим началом во всех его отделах: в семейственных отношениях, в вещном праве и в обязательственном. Наконец, в последнем договор может как рождать, так и прекращать отдельные обязательства»1.

Закономерно ограничиваясь в своем исследовании обязательственного права исключительно договором, рождающимобязательство (обязательственным соглашением), Ф.К. фон Савиньи особенно отмечает, что «понятие его может быть формулировано как соглашение нескольких лиц, в форме общего выражения воли, долженствующее установить между ними обязательство. Этот способ применения договора вообще самый употребительный и наиболее разнообразный; поэтому наши ученые очень часто смешивают его с общим понятием договора и принимают его везде, где идет речь о последнем. Хотя подобное смешение, породившее множество недоразумений, отнюдь не должно быть терпимо: но следует признаться, что, с другой стороны, оно оправдывается тем, что именно в данном случае сущность договора представляется и раскрывается перед нами во всей ясности»2.

1 Савиньи Ф.К. фон. Обязательственное право / Пер. и предисл. В. Фукс и Н. Мандро. М., 1876. С. 360.

2 Там же. С. 360–361.

8

Актуальные представления о договоре

Между тем проблема ясности сущности договора, в том числе следуя представлениям Ф.К. фон Савиньи, по большому счету, до сих пор не была полностью разрешена.

Так, например, настаивая на недопустимости смешения общего понятия договора и договора, рождающего обязательство, и, следовательно, особенного по отношению к общему понятию, если принимать логику Ф.К. фон Савиньи, последний функционально должен дополняться договором, прекращающим обязательство, из договора,рождающегообязательство,соответственно,и,темсамым, приводиться в полное соответствие общему понятию. Это представление само по себе определило специфику современной немецкой модели договора, крайне трудно воспринимаемой неспециалистами в соответствующем вопросе, — вплоть до того, что в немецком праве договорное право как таковое оказалось немыслимо в принципе и совершенно невозможно с точки зрения юридической техники.

Этим, однако, не исчерпывается и проблемность общего понятия договора в представлении Ф.К. фон Савиньи: точно так же, как по ряду других вопросов из понятий о договоре, например, английские юристы так и не смогли ответить себе, что может представлять собой «общая воля», и, соответствующим образом, адаптировали, уже в меру своих представлений, общее понятие договора в собственную модель, лежащую в основе современного англо-амери- канского подхода к договору — вплоть до настоящего времени.

В советской юриспруденции договор соотносился с отраслевым характером системы законодательства, с одной стороны, однако, хотя и с учетом известной вариативности в разные периоды времени, в целом господствовало по сути политэкономическое понятие: «гражданско-правовой договор — основная правовая форма, в которой осуществляются отношения распределения продукции и обмена товаров и услуг в СССР»1, — в то время как, с другой стороны, представление об «общей воле», — будь то в формах «воли господствующего класса», «государственной воли» и др., — не просто не вызывало вопросов, но являлось фундаментальным, в том числе для правовой системы в целом и в ее развитии, и т. д.

Современные отечественные юристы, однако, более осторожно подходят к проблеме определения договора, в том числе вынужде-

1 Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 6.

9

Глава 1

ны некоторым образом устанавливать различие «договора как сделки», т. е. как обладающего свойством юридического факта, с одной стороны, и «договора как правоотношения», с другой стороны1. Корни такого положения вещей лежат не только в представлениях о природе договора вообще, но и в осмыслении его в отечественной юриспруденции в особенности.

Так, с середины XX в. достаточно устойчивым является признание того, что, как в свое время указывал О.А. Красавчиков, «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина “договор” смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения»2.

То есть, если принять, например, что договор оформляет взаимосвязь (отношения) лиц, на основании и в объеме их согласия, то, следовательно, должен исчерпываться обоюдным удовлетворением лиц в договоре его объективным (материальным) результатом.

Таким образом, в социальном плане договор направлен на приобретение благ сторонами из действий противоположных сторон (встречное удовлетворение), — и, соответствующим образом, договор оформляет обмен действиями, которые должны быть совершены его сторонами в пользу противоположных сторон. Собственно же установление отношений лиц в договоре (а точнее, в связи с договором между ними) необходимо для того, чтобы лицо, не получившее встречного удовлетворительного действия, следующего из данного договора, приобретало право искать возмещения от обязанного в силу данного договора лица — относительно и в пределах объема, как вполне очевидно, своего собственного исполнения.

В этом моменте, однако, возникает целый комплекс формальных вопросов, сопровождающих «конструкцию» договора, уже на уровне правовой системы в целом, а точнее той или иной данной правовой системы, с учетом ее особенностей и фундаментальных элементов, в том числе в их взаимосвязи. Иными словами, если ставить социальные цели — в основном «обмена», в данном случае и прежде всего, — во главу угла, в правовой сфере должны быть сформированы соответствующие особенные конструкции, прове-

1 См., например: http://www.egidacom.ru/dogovor-kak-pravootnoshenie/

2 Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С. 117.

10