Договор очерки современной теории

Теория договора. Основы законодательства о договоре

усилиями тех же судей), однако принципиально новым правилам в отношении к договору в правовой системе в целом.

Так, сохранились сведения по множеству эпизодов и дел второй половины XVIII — середины XIX в. и позднее, когда по морскому праву Англии, как и доныне, гарантировалось, что, например, в случае, если корабль или его груз были спасены усилиями (моряков) другого судна, последним полагалось право на награду в форме «призовых денег», размер которых, в случае спора, определялся специальным судом: «Совершенно понятно, что многие обычные моряки, которые сходили на берег после участия в спасательной экспедиции, по которой им причиталось право на призовые деньги — в будущей выплате — становились легкой добычей для не слишком скрупулезных дельцов. Моряк, с полной своей готовностью, мог быть склонен к продаже своего права — за крупицу от его действительной стоимости. Ни Суд Справедливости, ни законодатель не собирались такого терпеть»1. Показательна, в этом смысле, выдержка из одного из судебных решений, постановленного Лордом Хардвиком по делу 1748 г.: «Нет более полезных для общества людей, как нет и более неразумного их сорта, чем обычные моряки,которые, кактолькодобрались доберега, радимимолетного немедленного удовольствия готовы расстаться со своим правом на какое-либо ожидание [награды], за малость получить немедленно… Я не утверждаю, что любой договор с моряком недействителен или должен быть аннулирован, — но только о том, что каждый договор с моряком должен быть справедливым»2.

И, хотя, например, П.С. Атийя говорит о таком подходе как «одном из позабытых эпизодов в истории права», склоняясь к тому, как это представляется, чтобы его квалифицировать не более чем к качестве надолго сохранявшегося «пережитка» в ходе обновления и кардинальных реформ в сфере договора в английском праве Нового и Новейшего времени, — нельзя, с нашей точки зрения, утверждать, что сам подход такого рода, — т. е. действия в пользу лиц, которые (либо деятельность которых) находятся (либо признается как относящаяся) к сфере общественных интересов, — когда-либо в истории был бы полностью «списан» даже в периоды расцвета капитализма и капиталистических отношений, в том числе в договорном ре-

1 Atiyah P.S. Op. cit. P. 171.

2 Цитируется по: Ibid. P. 172.

51

Глава 3

гулировании. Речь в приведенном примере идет о моряках в Англии, роли которых в общем прогрессе, то, чего смогло достичь на определенных этапах своего развития английское общество, никто не возьмется отрицать. Однако в точности то же самое может быть отнесено к иным профессиям — в иные времена, иных обществах и государствах и проч.

Интересныйпример,крометого,представленпрактикойотправления правосудия в русском крестьянском быту, достаточно широко распространенной вплоть до начала XX в. Это — принцип «грех пополам», или «присуждение судом половины исковых требований», который применялся в случае сомнительности доказательств либо при неумышленном причинении убытков; исследователи приводят следующие примеры: «Крестьянин деревни Мамышей привез одному торговцу бочку масла ценою на 50 рублей. Когда бочку поставили на весы для взвешивания то веревка, поддерживающая коромысло весов, оборвалась, бочка упала на каменный пол и разбилась, а масло пролилось по полу. Крестьянин подал на торговца иск в 50 руб., но суд присудилвпользу потерпевшеготолько 25руб. …Часто по тому же принципу присуждаются убытки с пастуха за пропавшую из стада чужую скотину»1 и т. п. Характерно, что современниками подчеркивалось, что указанный подход, на соответствующий период, постепенно выходил из практики: «Такое произвольное присуждение судом половины иска при неумышленном причинении ущерба или при недостаточной доказанности иска не имеет за собой никаких законных оснований и уездными съездами подобные решения всегда отменяются»2. И далее: «В некоторых местностях волостные суды уже понимают, что не имеют права выносить такие решения и формулу «грех пополам» применяют только как примирительную, предлагая ее как основание мировой сделки сторонам и присуждая половину иска лишь с согласия последних»3.

Во-вторых, в экономическом плане, переходя, далее — более,

к сфере «личных» оценок в связи с заключением договора, помимо «арифметической справедливости» Аристотеля, точно так же «вымеряемой» для данного договора, однако уже только между его

1 Тенишев В.В. Правосудие в русском крестьянском быту. 2-е изд. М., 2011.

С. 171.

2 Там же.

3 Там же. С. 172.

52

Теория договора. Основы законодательства о договоре

сторонами,наихсобственноеусмотрение,вплане«геометрической справедливости», в особенности, происходит сопряжение морального плана договора с его экономическим аспектом — хотя, строго говоря, казалось бы, в этом моменте «геометрическая справедливость» опять-таки неуместна.

Тем не менее «геометрическая справедливость» себя здесь также проявляет: различие — в сопоставлении с моральным планом договора — проходит в основном в той части, что если в первом случае «параметры» договора определяются с точки зрения его «общей» приемлемости, т. е. для общества как такового (в общественных представлениях, морали и т. п.) — в экономической части стороны договора сами для себя, в рамках своих позиций и представлений, определяют, как считают для себя приемлемым «распределить» риски в связи с планируемым в будущем, по заключении договора, их (взаимо)действии, — в основном, однако, очевидно, с целями максимально снизить для себя риски, причем не только и не столько в плане исполнения договора вообще, сколько в обще-соци- альном, экономическом плане и контекстах, т. е. с целью некоторым образом гарантировать себе в будущем некоторое приобретение, по предмету данного договора, которое, в противном случае (т. е. если договор не будет заключен), может не состояться в принципе либо состояться на менее выгодных для сторон условиях в целом.

Так, в современном договоре, в «буржуазном» обществе, эквивалентность обмена в действительности несколько отходит на второй план — во всяком случае переносится в план субъективных представлений каждой из сторон, и в известном смысле относится, в том числе формально, к полю их «автономии». В объективном плане, тем не менее, договор в таком случае может быть, по совокупности, «измерен» тем, как его стороны решили проблему распределения рисков в связи с последующими своими действиями в пользу друг друга, т. е. при исполнении договора.

Говоря об экономическом плане договора, таким образом, в современных условиях нельзя не коснуться, в частности, результатов экономических исследований, проводившихся в последние десятилетия и продемонстрировавших, что человек склонен к «иррациональному» выбору — в том смысле, когда оценивает вероятность наступления того или иного события в будущем с точки зрения вы-

53

Глава 3

год и затрат, которые это может принести в случае принятия того или иного решения человеком сегодня.

Вкратце характеризуя «рациональный» выбор, экономисты утверждают, что он состоит в должной оценке вероятностей наступления каждого из альтернативных событий, и, следовательно, выбора более вероятного, с учетом предпочтений в предполагаемом исходе.

То есть, если человеку предложен выбор: ничего предварительно не вкладывая либо он может сыграть, чтобы выиграть $1000 с вероятностью 85%, либо просто получить $800, — подавляющее большинство предпочтет второй вариант, хотя, с точки зрения оценки математического ожидания, «рациональный», т. е. «правильный» выбор — это сыграть на $1000 в первой из предложенных альтернатив. Если же сформулировать задачу так, что у человека изымают $800, т. е. с вероятностью 100%, либо предлагают сделать ставку в $1000, с вероятностью проигрыша 85%, то же большинство предпочтет сыграть, хотя в этом случае «рациональный» выбор — отдать $800, поскольку в рамках оценки математического ожидания, игра на $1000 — «худший» исход из двух предложенных альтернатив. Вывод, который делают экономисты, несмотря на то, что «рационально» задача — одна и та же, человек, как правило, сделает выбор, если не стоит вопрос риск своими вложениями, — в пользу гарантированного, пусть и меньшего в абсолютном выражении приобретения; если же человеку предложено рискнуть, вложившись, хотя и с малым шансом не проиграть, либо же просто потерять, но меньшее, как правило, предпочтение будет отдано тому, чтобы пойти на риск, — и, т. е., личный психологический фактор в действительности, что подтверждено множеством экспериментов, крайне существенен, — склоняя, однако, человека делать «иррациональный» выбор, — и, как правило, выбирать «худший», при прочих равных, вариант поведения при принятии решения1.

Этим и иными такого же рода свойствами человеческой психологии на практике часто пользуются успешные бизнесмены, в том числе при заключении сделок и договоров разного рода, а равно — успешные политики, при «лоббировании», например, в собственном интересе.

1Подробнее см., например: Choices, Values, and Frames / Ed. D. Kahneman, A. Tversky. Cambridge, 2000.

54

Теория договора. Основы законодательства о договоре

В качестве иллюстративного примера специалисты приводят действие «эффекта формулировки», когда простым переформулированием одной и той же альтернативы, от лица, которому предлагается «выбор», может быть получен искомый вариант, в том числе «выраженного согласия», на то или иное предполагаемое решение: «Предположим, что США готовится к тому, что разразится [эпидемия] необычного азиатского заболевания, которое, как ожидается, убьет 600 человек. Предложены две альтернативные программы борьбы с данным заболеванием. Допустим, что точный научный прогноз результатов действия программ следующий: если будет принята программа A, 200 человек удастся спасти (72%); если будет принята программа B, с вероятностью в одну треть 600 человек будут спасены, а с вероятностью две трети — никто [из 600] не спасется (28%). Какую программу вы бы предпочли?»1. Большинство испытуемых в предложенной задаче выбрали гарантированное спасение 200 человек — шансу, с вероятностью в одну треть, «выиграть» жизни всех 600.

Далее исследователи переформулируют ту же самую задачу следующим образом, предлагая, для тех же «начальных условий» следующие программы: «Если будет принята программа C, 400 человек погибнет (22%). Если будет принята программа D, с вероятностью в одну треть не погибнет никто и с вероятностью две трети погибнет 600 человек (78%)»2, так что вполне ясно, что во втором случае формулировок программа C полностью эквивалентна программе A из первого варианта, а программа D — находится в полном соответствии с программой B.

Во второй «версии изложения», однако, как свидетельствуют данные эксперимента, испытуемые отдали предпочтение программе D, подтверждая «общее правило», что если речь идет о «спасении жизни», выбор делается в пользу гарантированного результата, когда о «потерянных жизнях» предпочтение отдается риску, чтобы не потерять ни одной, даже если шансы невелики3.

Нетнеобходимостиговорить,чтокакопытныйбизнесмен,таки опытный политик либо просто опытный и обученный специалист в экономической теории и др. — в большинстве случаев «контактов»

1 Ibid. P. 4–5.

2 Ibid. P. 5.

3 Ibid.

55

Глава 3

в обыденной жизни, с обычными людьми имеют преимущества по крайней мере в том, чтобы подвести человека к выгодному для них решению, не оставив, тем не менее, у данного человека сомнения, что сделанный им выбор — его собственный, рациональный и «правильный».

Наконец, таким образом, мы подходим к проблеме определения юридической формы, в которую должен быть обличен договор — в данном обществе, государстве, правовой системе — чтобы максимальным образом отражать и учитывать все существенные представления о должном его регулировании.

Как справедливо указывает Р.Е. Барнетт, «мы обращаемся к юридической теории, чтобы она объяснила нам, когда применение правового принуждения против индивидуума морально оправданно. Мы обращаемся к теории договора, в особенности, чтобы она объяснила нам, какие межличностные обязательства закон должен привести в исполнение»1. Далее, однако, не без сожаления, исследователь отмечает,чтотеориядоговоравнастоящеевремянепредлагаетудовлетворительного ответа на поставленный таким образом вопрос.

Между тем «теории — это инструменты для решения проблем. Мыоцениваемдостоинстваотдельнойтеориипоееспособностиразрешить проблемы, которые сами только и ставят вопрос о необходимости соответствующей теории. Мы не оцениваем, однако, отдельную теорию в вакууме. Ни от какой теории, ни в одной дисциплине, от физики до биологии и философии, нельзя ожидать, что она решит каждую проблему, поднимаемую в данной дисциплине. Напротив, мы сравниваем конкурирующие теории, чтобы убедиться, какая из них справляется с решением проблем наилучшим образом»2.

Так, в ряду существующих теорий договора Р.Е. Барнетт выделяет как минимум пять — наиболее распространенных, которые, в свою очередь, могут быть сгруппированы — как имеющие свое основание в связи со сторонами договора (например, волевая теория), либо в связи с материальным правом (теория экономической эффективности или теория справедливости договора), либо же в связи с процессом (теория основательности договора)3 и др.

1Barnett R.E. AConsentTheory of Contract // Columbia Law Review.Vol. 86. 1986. P. 269.

2 Ibid. P. 269–270.

3 Ibid. P. 271.

56

Теория договора. Основы законодательства о договоре

Как справедливо в свое время было подмечено, «в праве есть много такого, что принято как “право ради права”, для его собственных нужд, и продолжает таковым оставаться просто в силу того, что было таким образом заведено»1, и в этом смысле любая теория договора мыслится, в том числе в контексте ситуации «право ради права», т. е. обеспечивая своим существованием в том числе осмысленный, а при необходимости — управляемый динамизм в правовой системе — в данном случае в сфере и в развитие правового регулирования договора.

В этом же плане характерна позиция О.У. Холмса, когда он указывал, в частности, на то, что «следует помнить — при появлении любого неоднозначного дела — с определенными аналогиями ему, с одной стороны, и другими аналогиями — с другой, что то, что в действительности лежит перед нами, есть конфликт между двумя социальными пожеланиями, каждое из которых стремится распространить свое господство в данном деле и которые не могут одновременно быть реализованными. Социальный вопрос — какое из пожеланий есть сильнейшее в точке конфликта. Юридический — может быть уже, поскольку одно либо другое пожелание уже получило отражение в предыдущих решениях в том объеме, что логика требует признать его решающее значение и в лежащем перед нами деле. Однако если бы это в точности так и было, собственно данное дело не являлось бы неоднозначным. Если, однако, уже есть сомнение — простой инструмент логики оказывается неудовлетворителен, — т. е., даже будучи завуалировано либо подсознательно, судья призван в данном случае реализовать свою суверенную прерогативу выбора»2. Это верно, с учетом положения и роли судьи в англоамериканском праве. То же самое — однако в иных лицах — имеет место, тем не менее, в любых других правовых системах, когда объективные социальные потребности диктуют соответствующие направления правового развития.

Теория договора, следовательно, есть комбинированное выражение социальной потребности соответствующего характера в праве, которое, в свою очередь, устанавливает, каким должен быть, что

1 Leflar R.A. Wigmore and Evidence: A Review // Missouri Law Review. Vol. 6. 1941. P. 43.

2 Holmes O.W. Law in Science and Science in Law // Harvard Law Review. Vol. XII. N 7 (1899). P. 459.

57

Глава 3

должен представлять собой договор, чтобы иметь защиту в данной правовой системе.

Вопрос отнюдь не праздный и требующий точного общего решения — в данной, соответствующей, юрисдикции.

Исторически, между тем, сложились две — в известном смысле «полярные» — «модели» договора, реализованные в различных по своей структуре правовых системах, и, т. е., действующие в соответствующих юрисдикциях.

Это — уже упоминавшиеся модели «договора-сделки» и «до- говора-(право)отношения», в целом свойственные «дискретным» и «не-дискретным» правовым системам соответственно. Первая считается «классической» капиталистической моделью договора, теория которой развивается главным образом в связи с процессом — в первую очередь, т. е. это — «процессуальная» модель; вторая, напротив, — полностью обусловленная действующим в данной правовой системе законодательством, т. е. «материально-правовая» модель. «Классическая» («процессуальная») модель договора была наиболее ярко отражена и реализована в английском праве, в особенности конца XIX в. «Материально-правовая» модель договора наиболее последовательно была реализована в немецком праве — точно так же, с конца XIX в., в целом сохраняясь до настоящего времени, — т. е. в современном праве ФРГ.

Остановимся на существенных характеристиках каждой из обозначенных моделей договора.

В немецком праве договор является «микро-законом». И, парадоксально, обладает всеми основными признаками закона. Действительно: он даже принимается «коллегиально» и выражает «общую волю» лиц, его принимающих; действует в отношении определенного — хотя и крайне узкого — круга лиц (а именно тех, кто его «принимал»); в отношении определенного предмета; в течение определенного времени, с момента заключения, — и выходит из силы соответствующим решением лиц, его принимавших, — в том числе еще одним или несколькими договорами, связанными с определением исчерпания первого, и, т. е., его прекращением — либо иным, однако принципиально схожим образом, как это принято в отношении закона в данной «макро-»правовой системе; споры из договора решаются так же, как и любые другие споры субъектов права — в данной «макро-»правовой системе, причем основной

58

Теория договора. Основы законодательства о договоре

критерий, чтобы спор был принят к рассмотрению в суде, — факт нарушения договора, возникший в период его действия, со стороны лиц, которые им связаны — по сути императивно, и т. д. Более того, на основании договора могут приниматься своего рода «подзаконные акты» (а точнее, проводя здесь некоторую «аналогию», «под-договорные» акты, в том числе известные, например, в отечественном праве как дополнительные соглашения либо протоколы к договору и проч.), направленные на его исполнение.

Однако, в отличие от закона, в данной правовой системе (т. е. системах, где реализуется представленная «модель» вообще), договор — в ее «общей» иерархии нормативных правовых актов — занимает самую низкую, в действительности, ступень, поскольку подчиняется, строго говоря, всем действующим законам, а также и подзаконным нормативным актам, издаваемым в государстве, и др.

Вэтом смысле правы М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, когда пишут, что «регулирующая роль договора сближает его с законом

инормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт — волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон — для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех

икаждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров, — грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон»1 и т. д.

Вэтом подходе, отметим, может быть, тем не менее, утрачено главное, а именно то, что в договоре в принципе речь идет о не-

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 13.

59

Глава 3

котором обмене, когда каждая из сторон оказывается что-то должна противоположной — в объективном материальном выражении. Проблема, с другой стороны, снимается тем, что представленный договор, т. е. «договор-отношение», — это форма распределения рисков между сторонами для данного случая, основания которой во множестве заложены в законодательстве вообще, нормы которого, в том числе, имеют, по общему правилу, приоритет над любыми установлениями данного договора.

В английском праве «классический» договор — это «дого- вор-сделка» — через обмен «обещаниями» сторон. Обещания могут быть любого характера, коль скоро они удовлетворяют противоположную сторону. Нарушение обещания стороной — основание искать возмещения и, одновременно, прекращения данного договора.

Самая существенная трудность для данной модели — поиск соответствий в том, что подразумевала данная сторона, давая обещание, и как это обещание поняла противоположная сторона, в пользу которой, т. е., данное обещание и было дано. Разрешению обозначенной трудности, насколько можно судить, послужила в свое время «теория основательности договора», суть которой можно свести к тому, что в договоре прямо заявляется (хотя и может лишь косвенно подразумеваться), как данная сторона оценивает данное ей противоположной стороной обещание (в том числе, например, в какую сумму в денежном выражении она его оценивает), одновременно подтверждая, таким образом, что впредь считает себя связанной данным договором в данном виде.

Так, в представленной модели предполагается, что каждая сторона связывает себя «обещанием», данным в пользу противоположной стороны, и каждая же из сторон дает свою «оценку» данного в ее пользу обещания по данному договору (подтверждает его принятие). Эти «оценки» могут быть различны, в том числе в прямом денежном выражении, если таковые были указаны, — однако считаются равными друг другу постольку, поскольку стороны — и каждая из них — удовлетворены предложением противоположной ей стороны (под условием, повторимся, своего собственного действия, из собственного своего данного в договоре «обещания»).

Принципиальный вопрос, которым задается современная англо-американская доктрина в этой связи, в том числе, — можно

60