Договор очерки современной теории

Теория договора. Основы законодательства о договоре

ли считать так называемое «номинальное основание» в то же время «достаточным основанием» (действительности) данного договора.

Речь идет о ситуациях следующего рода: «Предположим, состоятельный дядюшка хочет передать часть принадлежащей ему недвижимости своему племяннику. Хотя и до чрезвычайности обрадованный, услышав такие хорошие новости, племянник спрашивает, не мог бы дядюшка оформить свое обещание письменно. Чтобы развеять сомнения племянника, дядюшка составляет документ, указывая, что “за существенное основание в $1, получение которого настоящим подтверждается”, он обещает передать “Блэкакр” своему племяннику. Подразумевающееся основание в $1 никогда не выплачивалось. Дядюшка подписывает и нотариально заверяет документ, запечатывает, скрепляя собственной печатью … и надписывает поверх “Данное обещание является юридически обязывающим”. Племянник, как полагается, несет документ к поверенному и интересуется, является ли в действительности данное обещание юридически обязывающим», — и в этом моменте исследователи, действительно, точно так же задаются вопросом — «должно ли безвозмездное (т. е. “ничем не оправданное”) обещание быть юридически обязывающим, если дающий такое обещание сам того желает? А если так, посредством какого механизма?»1

Действительно, «комментаторы в целом сходятся в том, что основноеправилоестьто,чтообществодолжностимулироватьобмен, хотя теоретические обоснования, обычно этому предлагающиеся, по-своему различны. Большинство согласится, однако, с тем, что еслиэкономическиесубъектыдействуютрационально,никтонестанет производить обмен, когда ничего от него не выигрывает. “Режим юридически обязывающих обещаний” является потому основательным, что повышает вероятность взаимовыгодного обмена. Однако, выдвигая требование наличия более чем “номинального основания” для того, чтобы обещание стало юридически обязывающим, т. е. проведениеполитикивнаправлениисовершенияобъективнойматериальной сделки, «по факту», подразумевает, что только обещания

вреальных сделках служат к пользе обмена, им последующего», и

1 Siprut J. The Peppercorn Reconsidered: Why a Promise to Sell Blackacre for Nominal Consideration Is Not Binding, But Should Be (97 Nw. U.L. Rev. 1809 (2003)) // Barnett R.E. Perspectives on Contract Law. 3d ed. NY., 2005. P. 261.

61

Глава 3

далее: «такое предположение неосновательно, однако оно глубоко интегрировано в общие представления о договоре»1.

«Теория основательности договора» (“theory of consideration”, или “consideration doctrine” и т. п.) — своего рода особенная часть

втеории договора в англо-американском праве, традиционная и в сущности ставшая неотъемлемой частью в доктрине, которая изменялась со временем, в том числе исторически, и остается до сих пор не вполне ясной — даже для англо-американских юристов, а тем более — крайне трудной для понимания остальных. В этом плане, например, Р.Е. Барнетт проводит идею о том, что оптимальной к применению в современных условиях «теорией договора» должна — во всяком случае в англо-американских подходах — стать «теория выраженного согласия», в которой «доказательство согласия в сделке на передачу отчуждаемых прав… является юридически достаточным, чтобы добиться судебного решения по нарушению договора»2, и, как представляется, не в последнюю очередь, нако- нец-то избавить суды от выяснений, насколько обещание, данное в договоре одной стороной, соответствует тому, как оно было в итоге «понято» стороной, в пользу которой соответствующее обещание было дано.

Так, при сохранении общей и непреложной структуры «догово- ра-сделки» — как обмена взаимовыгодными обещаниями сторон — судебная практика, в которой (помимо, конечно, доктринальных изысканий) только и можно проследить динамику развития понятий о договоре в англо-американском праве, достаточно сменялась

всвоих приоритетах, «правовой политике», как сказали бы отечественные специалисты. Сегодня, однако, вследствие этого степень «зарегулированности» в сфере договорного права, т. е. в силу принятых подходов в его развитии в соответствующих правовых системах, — достигает таких пределов, что, при наличии альтернатив, лица стараются минимально обращаться именно к договорному праву при выборе эффективных и оптимальных форм и путей защиты по нарушенному в отношении них договору.

Для Российской Федерации, как нетрудно убедиться, в том числе по приведенным выше подходам, «модель» договора (если

1 Ibid. P. 262.

2Barnett R.E. AConsentTheory of Contract // Columbia Law Review.Vol. 86. 1986. P. 309.

62

Теория договора. Основы законодательства о договоре

уместно говорить о таковой вообще) в правовой системе носит смешанный характер, — т. е., действительно, являясь отчасти «догово- ром-сделкой», и отчасти «договором-(право)отношением». Судебная практика по спорам из договоров — точно так же, во многом противоречива и неоднозначна, лишь добавляя, по сути, неопределенности — в том числе в плане выбора общей модели. Один из ключевых вопросов, ответ на который в теории дал бы «вектор» в движении развития института договора в направлении модели «до- говора-сделки» либо «договора-отношения», это: следует ли считать договор частным случаем сделки либо, напротив, сделку рассматривать как частный случай договора. Предоставим будущему определиться в предложенном выборе.

63

Г л а в а 4 СВОБОДА ДОГОВОРА

Договор — изъявление воли его сторон в отношении друг друга (и в котором, следует добавить, обе так или иначе заинтересованы), так что, строго говоря, ни к кому более не относящаяся форма.

Тем не менее ни в какой социальной системе точного разграничения «общественного» и «личного» никогда установить не представлялось возможным: социальная система обусловлена естественно, природой, в том числе биологической природой человека; «правовая надстройка», в свою очередь, обусловлена социальной системой, составляющей ее основу, и т. д.

Формально, однако, соответствующую границу общество всегда пытается определить — в предельных случаях доходя до полного отрицания «личного» либо полностью же отрицая «общественное».

Несмотря на это, на практике, так или иначе, всегда проявляют себя «сфера личного» — даже, казалось бы, в полностью, в том числе «формально», «идеологически» коллективистских системах, а равно «сфера общественного» — даже, казалось бы, в полностью,

втом числе «формально», «идеологически» индивидуалистических системах.

«Свободадоговора»—всоциально-правовомизмерении—это,

всущности, та «серая зона» в общественных отношениях, которая не может быть объективно присовокуплена ни к «сфере личного», ни к «сфере общественного», — поскольку, с одной стороны, подразумевает неизбежное (объективное материальное) взаимодействие лиц, и, с другой стороны, подразумевает, точно так же (объективно материально), что общество не властно данное взаимодействие будь то полностью «пресечь», будь то поставить под полный же свой контроль.

64

Свобода договора

Тем не менее о «свободе договора» имеет смысл в принципе говорить только с точки зрения данной государственно-правовой системы как некоторой ее объективной материальной (и, поэтому, определенной) опоры — в современных обстоятельствах во всяком случае.

Вряду принятых в юриспруденции понятий об источниках права, а именно «обычае», «законе», «договоре», «судебном решении», только закон и договор составляют конкуренцию друг другу с точки зрения «философии отношения», принципа регулирования, закладывающегося в их основе. Речь идет о том, что «закон» выражает отношения власти-подчинения — “sedet imperium humeris”(т. е. принцип «пристало повелевать»), и, таким образом, императивен по своей природе; договор действует по принципу «равный над рав-

ным власти не имеет» — “par in parem non habet imperium”, и, т. е.,

диспозитивен по своей природе.

Всоциально-правовой системе эти принципы регулярно входят если не в противоречие, во всяком случае в известную конкуренцию или «смешение». Действительно, закон может прямо устанавливать «принцип формального равенства» либо «автономию» субъектов права в том или ином вопросе, так что будет применяться только по решению сторон для данного случая, как это прямо в нем порой

идекларируется; договор, в свою очередь, является императивным для его сторон — в том смысле, что, в силу их предшествующего заключению договора согласия, договор должен быть ими исполнен — и т. п. Поэтому на практике, в правовой системе, как правило, создаются и реализуются (должны быть созданы и реализованы) подходы и «механизмы», чтобы некоторым образом разграничить в ее рамках «закон» и «договор» — по «сфере действия».

Вэтом плане можно говорить о трех способах, «формах» такого разграничения, а именно: если принимается, что «сферы действия» закона и договора «пересекаются», следовательно, должна существовать некая их «сфера совместного ведения», в которой, однако, напрактике,втомчислеюридико-технически,«господство»отдает- ся тому или другому. То есть, следовательно, если, как это принято, закон «господствует» над договором, можно говорить о «законном договоре»; если же договору отдается «господство» над законом, — о «договорном законе». Наконец, третий вариант — когда и если договор и закон разделены и не пересекаются, то подразумевается, что

65

Глава 4

договор «не вмешивается» в законодательное регулирование, а, соответственно, закон «не вмешивается» в договорное регулирование. Последнее, очевидно, может быть реализовано лишь с той известной оговоркой, что если договор не вмешивается в законодательное регулирование вообще — закон не вмешивается лишь во «внутреннее» договорное регулирование, т. е. «внутренние дела» сторон в договоре. Природа такой оговорки вполне понятна: отдельный договор, в отличие от закона, касается лишь ограниченного числа лиц и по ограниченному предмету в связи между ними по данному договору, в том числе исчерпывается со временем в принципе; закон «вечен» — в том же смысле, что и государство: он касается всех на подвластной территории (юрисдикции), и, по общему правилу, распространяется на неограниченный во времени (как и по лицам) круг вопросов любого характера, если таковые имеют «общую» (общественную) значимость.

В силу того, что в различных правовых системах реализуются различные (в рамках представленных способов) подходы к «разграничению» закона и договора, «свобода договора» в них приобретает существенно различные комплексы «состава», хотя в каждом случае, так или иначе, но речь действительно, в сущности, идет именно о свободе договора — в данной правовой системе, в существующем контексте, в том числе историко-культурного плана и характера.

Например, в рамках обозначенных «исходных» представлений концепция свободного договора как «законного договора» реализована в правовой системе ФРГ, где, к настоящему времени, все основные и принципиальные ограничения свободы договора связаны и вытекают из идеологии государственных гарантий в пользу «морально-» или «экономически-слабой» стороны, реализующиеся

вправовом регулировании (в основном в материальном праве непосредственно) через последовательное проведение политики, как можно сказать, «справедливого распределения рисков» — любого возможного рода и характера — между сторонами договора; «договорный закон» — в правовых системах англо-американской семьи,

восновном Англии, был реализован так, что в практике доходило до того, что суды единственным и исключительным источником для разрешения исков из данного договора видели только и исключительно текст самого данного договора, удостоверенного подписями его сторон, — и нет необходимости говорить, что со временем такая

66

Свобода договора

практика стала по различным причинам ограничиваться, «зарегулироваться»,посколькустановилисьочевидными«несправедливость» ряда договоров, «неэффективность» других, наконец, даже в таком системном вопросе, что по обращении в суд договор прекращается, а стороне, ищущей за его нарушение, присуждается возмещение в определенном размере, по ее исполнению, — появилась возможность требовать исполнения договора, а не только возмещения по неисполненному1 — и т. д.

Постольку поскольку обозначенных вопросов мы уже касались

вцелом выше, имеет смысл, тем не менее, подробнее остановиться на известном из истории опыте, когда достаточно последовательно, хотя и самобытно, в правовой системе, было реализовано «разделение» договора и закона, а именно — опыте Союза ССР в обозначенном подходе.

Действительно, при любом варианте сравнительно-правового сопоставления можно вполне основательно прийти к выводу, что «разделение» закона и договора было наиболее последовательно реализовано, как это представляется, в правовой системе СССР, где, с одной стороны, в системе (управления) плановой экономики, т. е. народно-хозяйственном комплексе страны в целом, между предприятиямиустанавливалисьнеобходимыехозяйственные связи

вмодели «договора-отношения», так что, помимо прочего, в правовой системе была определена специальная система арбитражных судов, не входивших в систему судов общей юрисдикции, но находящихся в ведении исполнительной власти — при Совете Министров СССР, Советах Министров союзных республик, автономных республик, исполкомов СНД, либо ведомственного подчинения и т. д. Полностью обособленно, кроме того, причем, что вполне понятно, в модели «договора-сделки», получали регулирование договоры во «внешних» (международных) отношениях государства, в том числе в торгово-экономической сфере международных отноше-

1 Например, Restatement, Second, Contracts #1 определяет договор как «обещание или ряд обещаний, за нарушение которых закон дает возмещение либо исполнение которых закон определенным образом признает обязательным» (“A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as duty” // Restatement of the Law Second. Contracts 2d.AsAdopted and Promulgated by theAmerican Law Institute at Washington, D.C. May 17, 1979. St. Paul., 1981. Pamphlet 1. P. 5).

67

Глава 4

ний — с учетом существовавшей, в соответствующий период, государственной монополии во внешней торговле.

В теории господствовало следующее представление о договоре — обозначенное в ставшей классической на многие годы работе Р.О. Халфиной «Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве» 1954 г.: в СССР «договор применяется в основном в области правового регулирования имущественных отношений», причем «весь имущественный оборот в

СССР имеет своей основой социалистическую систему хозяйства

исоциалистическую собственность», поэтому «несмотря на значительные особенности имущественных отношений между социалистическими организациями, отношений социалистических организаций с гражданами и отношений между гражданами, все эти виды отношений объединяются общими признаками, предопределяющими единство договора как института советского социалистического гражданского права»1.

Вместе с тем вполне закономерно, как это и было принято в теории, отличия — при составлении договоров — существовали,

ибыло принято считать, что «можно указать следующие основные группы общественных отношений, регулируемых договором: 1. Имущественные отношения между социалистическими организациями»2; далее: «2. Отношения, возникающие при непосредственном удовлетворении социалистическими организациями материальных и культурных потребностей граждан. Советская торговля ...

осуществляется в форме договора купли-продажи. Жилищные нужды трудящихся... удовлетворяются органами жилищного хозяйства, предоставляющими принадлежащие государству жилые помещения гражданам на основании договора жилищного найма, регулирующего отношения сторон»3 и т. д. Наконец, «3. Договор — одна из форм распоряжения гражданами СССР их личной собственностью... Осуществляя свое право личной собственности, граждане,

1 Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 5.

2 Там же. С. 6. — При этом подчеркнем еще раз, как это и обосновывалось в теории соответствующим образом: «Отношения, связанные с поставкой государственными организациями товаров для экспорта, не облекаются в форму договора»

(Халфина Р.О. Указ. соч. С. 6).

3 Там же. С. 6–7.

68

Свобода договора

как правило, вступают в договорные отношения с социалистическими организациями, призванными удовлетворять их потребности. Однако в ряде случаев в этой связи возникают отношения и между гражданами. Но договорные отношения между гражданами СССР

по распоряжению их личной собственностью представляют собой гораздо более узкий круг отношений»1. Помимо всего обозначенного, логика требовала выделения еще одной группы общественных отношений, регулируемых договором, а именно: «4. ... наряду с социалистической системой хозяйства... допускается законом мелкое частноехозяйствоединоличныхкрестьяникустарей,основанноена личном труде и исключающее эксплуатацию чужого труда. В связи с ведением этого мелкого частного хозяйства единоличные крестьяне и кустари вступают в разрешенные законом договоры, реализуя продукцию своего хозяйства или выполняя определенные работы. Удельный вес мелкого частного хозяйства единоличных крестьян и кустарей в экономике СССР совершенно ничтожен»2.

Особенностью советской (социалистической) модели договора было то, что, в отличие от любой из «буржуазных», договор не был связан с извлечением материальной прибыли лицом, которое его непосредственно заключает, никоим образом, более того, извлечение личной материальной выгоды, прибыли, в том числе из договора, было в известных случаях прямо запрещено законом и преследовалось. В этом, в частности, получал отражение общий экономический принцип, на котором развивался СССР, его народно-хозяй- ственный комплекс, а именно: принцип доходностиэкономики, — а не ее прибыльности, как это свойственно капиталистическим формам хозяйства.

Так,когда,например,Р.О.Халфинаписала:«Гражданско-право- вой договор — основная правовая форма, в которой осуществляются отношения распределения продукции и обмена товаров и услуг в СССР. Договор представляет собой правовую форму, посредством которой осуществляются движение продукции социалистического хозяйства, обслуживание граждан, распоряжение гражданами и личной собственностью»3, — необходимо понимать, что договор, в сущности, носил технический характер, и применялся для оформле-

1 Там же. С. 7.

2 Там же. С. 7–8.

3 Там же. С. 6.

69

Глава 4

ния«движения»товаровиуслуг,ценынакоторыебылисточностью зафиксированы государством, а деньги — как в «классической» экономической теории — выполняли функцию «всеобщего эквивалента», не являясь «товаром», но лишь средством для осуществления сложных форм обмена в экономике страны. В сущности, государство было единственным «продавцом» — и единственным же «покупателем» — в производстве; граждане — «конечными потребителями», связанными, однако, и вполне естественно, обязанностью трудиться, с той оговоркой, что труд в СССР существовал в конструкции «право-обязанности», имея в виду, что род занятий, профессию (а также место работы) человек мог выбирать свободно, в том числе искать получения соответствующего профессионального образования (как известно, бесплатно, однако на конкурсной основе для определенных видов профессионального обучения) и т. д.

В этом плане становится понятным, что ни в какой близкой к какой-либо из «буржуазных» концепций договора в рамках правовой системы СССР в принципе не существовало и не могло существовать: те договоры, которые заключались во «внутреннем контуре» хозяйственно-экономической системы страны (имея в виду, что, напомним, внешняя торговля составляла государственную монополию, и полученные извне ценности определенным образом и процедурой, соответственно, переводились и распределялись во «внутренний контур» экономики), не имели ничего общего с «буржуазными»формами,посколькувыполнялисовершенноинуюэкономическую функцию, социальную роль (повторимся, поскольку экономика в целом ориентировалась на доход, а не на прибыль).

Таким образом, в существовавшей системе, даже в части отношений между гражданами, последние по большей части оказывались исчерпаны, как бы сказали сейчас, «личными неимущественными отношениями», тогда как большинство имущественных отношений граждан находилось в поле, где их «контрагентом» выступало, в конечном счете, государство.

Отношения между предприятиями (т. е. «имущественные отношения между социалистическими организациями») составляли, пожалуй, наиболее существенный пласт в совокупности массива договоров — с тех пор, как они в принципе стали фигурировать в правовой системе (и, можно сказать, вплоть до периода после 1985 г. — по известным причинам).

70