Договор очерки современной теории

Принципы договора. «Общее право» договора

сти, без предрассудков в отношении требования (одновременного) следования источникам как особенного, так и общего права»1. По совокупности же «общее право» договора сегодня отчасти решает, а отчасти призвано решить пресловутый вопрос исполнения договора — в тех позициях, по которым правовые системы современных государств не предлагают (не в состоянии сегодня предложить) адекватных решений — т. е. таких, которые бы, с одной стороны, не препятствовали свободному хозяйственному обороту и, с другой стороны, обеспечивали бы необходимые гарантии в вопросах исполнения договоров — для их сторон.

Таким образом, когда мы говорим, и повторимся, в данном случае, об «общем праве» договора, или «общем договорном праве», имеется в виду, что оно является общим по отношению к особенному правовому регулированию договора, которое развито в правовых системах современных государств, — но которое направлено в первую очередь и главным образом к выработке механизмов, обеспечивающих исполнение договоров, не причиняя вреда «деловым отношениям», частному (хозяйственному) обороту, выступая либо альтернативой либо дополнением к праву государств, в свою очередь гарантирующих, своими средствами, соответствующее исполнение в своей собственной юрисдикции.

Тем не менее, прежде чем пытаться определить, в чем такое «общее право» договора состоит — или может состоять, — нельзя не подчеркнуть еще раз, что острота проблемы исполнения договора — помимо известных ситуаций невозможности исполнения — имманентна вообще капиталистическому хозяйству и обороту, и в особенности обостряется в связи с присущими ему «кризисами перепроизводства», — буквальными или небуквальными, т. е. понимаемыми, в данном случае, в самом широком смысле, — когда у субъектов,ужезаключившихдоговор,однакодоего(полного)исполнения появляется возможность лучше, к своей пользе, относительно предлагаемых встречных условий в уже совершенном договоре, «продать» свое подразумевающееся действие. Это внутреннее противоречие, не имеющее, по сути, решения в рамках соответствующей «идеологии» вообще, в капиталистической системе. Поэтому, например, уже в первой половине XX в. в англо-американской док-

1 Ibid.

31

Глава 2

трине и общем праве был сформулирован и проводился принцип, согласно которому «никакой договор не может быть совершен, если уже существует подлежащий исполнению договор между сторонами касательно того же самого предмета, и может возникнуть конфликт [интересов]»1; той же природы — например, невключение свободного расторжения договора в состав понятия «свободного договора» в идеологии и практике в англо-американском праве и, с другой стороны, невозможность рассмотрения одностороннего акта, как, к примеру, дарственная, в качестве договора и т. п.

«Общее право», вместе с тем, очевидно, не может оказывать на стороны воздействия, даже в своем потенциале сопоставимого с государственным. Поэтому проблема исполнения договора в поле «общего права» решается на иных основаниях, чем это может предложить государство — с очевидными издержками, связанными с эффективностью, однако с более сообразными идее поддержания и сохранения делового оборота в целом средствами и методами. В основном, в обозначенном аспекте, речь идет о своего рода «превенции» неисполнения договора — через развитие возможностей придания «гибкости» договору — в плане морального признания сторонами невозможности полностью предвидеть все обстоятельства, могущие возникнуть в будущем, связанные либо оказывающие влияние на исполнение соответствующего договора сторонами, возможностей в том числе совместного и согласованного сторонами планирования его исполнения, отсылками к моральным нормам о «солидарности» сторон в договоре, незлоупотреблении зачастую наличествующим объективно экономическим превосходством одной из сторон над другой и проч. То есть, строго говоря, такое регулирование — и договоры в представлении, чем они, в итоге, оказываются при реализации подобного подхода, — как справедливо указывает, например, И.Р. Макнил, «не являются договором вообще

вглазах правоведов»2.

1 17 C.J.S. Contracts, # 5. Existence of Express Contract Covering Same Sub- ject-Matter: No contract may be implied where an enforceable express contract exists between the parties as to the same subject-matter and a conflict would result (Corpus Juris Secundum. A Complete Restatement of the Entire American Law as Developed by All Reported Cases. Contracts (Vol. 17). Brooklyn, N.Y., 1939. P. 321).

2 Macneil I.R. The New Social Contract: An Inquiry into Modern Contractual Relations. New Haven and London, 1980. P. xiii.

32

Принципы договора. «Общее право» договора

Тем не менее «общее право» договора заслуживает своего внимания, в том числе в современных обстоятельствах и условиях, когда специалистами во всяком случае отмечается некоторый кризис договорного права — по различным основаниям и в различных правовых системах. Остановимся, поэтому, вкратце на том, как данная проблема представляется в разработке представителей так называемого «бизнес-сообщества», кого, что вполне закономерно, больше интересует даже не факт заключения договора как такового, но как достичь целей, которые поставлены при заключении данного договора, — целей, для достижения которых договор собственно только-то и заключался. Иными словами, проблема им видится

вправильном определении, если можно так выразиться, «фокуса сделки» (“point of dealing”, или “point of the deal”), в зависимости от установления которого и должен быть сформулирован договор, который предполагается заключить.

Так, специалисты, преподающие сегодня в университетских бизнес-школах, подчеркивают, что проблема, с которой отнюдь не редко сталкиваются современные бизнесмены, — это вопрос о том, как получается, что договор, прекрасно выглядевший на бумаге, заканчивается провалом? Ответом служит, что, как показывает опыт, корень проблемы во многом кроется в том, что неправильно видеть подписание договора его целью как такового: составление и подписание договора — лишь начало, и зачастую предстоит пройти еще долгий и сложный путь, прежде чем станет возможным получить из него нечто полезное, представляющее ценность, — т. е. какие-то результаты: «Если сделка есть цель сама по себе — например, переговоры ведутся только по цене предмета, буквально являющегося продуктом, товаром, вроде фьючерсов на свиную грудинку; если все существенные аспекты сделки эффективно осуществлены передачей нескольких электронных битов, посланных по проводам; либо если социальная среда, в которой ведутся переговоры, настолько строго урегулирована законом либо традицией, что обязательства сторон кристально ясны, — тогда проблема исполнения в действительности не возникает»1.

Сдругой стороны, как отмечается далее, «если смысл состоит

всоздании стратегического партнерства, большинство согласится с

1 Ertel D., Gordon M. The Point of the Deal: How to Negotiate when “yes” is not enough. Boston, Massachusetts, 2007. P. 1–2.

33

Глава 2

тем, что получение подписи на листе бумаги — возможно, не самый существенный вопрос переговоров. Если стороны не установили эффективного механизма управления, выложив прочные позиции на стол, уделив внимание тому, как они собираются совместно работать, прояснив свои обязательства, которые готовы принять, — с тем, чтобы убедиться о достигнутом в связи с этим взаимопонимании, а также принимая готовность столкнуться с неизбежными неожиданностями впредь, — им будет уготован провал»1.

Последнее, необходимо отметить, есть, точно так же, «азбучная истина» для дипломатии и межгосударственных отношений, при составлении международных договоров в том числе, эмпирически подтвержденная на протяжении столетий и продолжающая находить себе все новые и новые подтверждения2.

Точно так же, отнюдь не случайно в правоведении, несмотря на альтернативные теории3, все-таки господствующей остается волевая теория договора: договор есть продукт волевого решения субъектов, его составляющих, требующий волевых усилий сторон для своего исполнения с той, естественной же, оговоркой, что со-

1 Ibid. P. 1–2.

2 Здесь, очевидно, достаточно указать на самый актуальный сегодня пример — попытки разрешения, в том числе международными усилиями, украинского кризиса, с 2014 г. вплоть до настоящего времени, в том числе так называемые «Минские соглашения», которые, несмотря на свое подтверждение Резолюцией СБ ООН, практически не исполняются (либо исполняются лишь в малой части заявленного).

3 Ср.,например,санализом,которыйдаютМ.И.БрагинскийиВ.В.Витрянский: «Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется, помимо прочего, тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований. В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов — первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 13).

34

Принципы договора. «Общее право» договора

ответствующие обязательства принимаются на себя сторонами добровольно,нонепринужденноникоимобразом,и,внесколькоином ракурсе (что, однако, не менее важно), — не злонамеренно1.

Памятуя, тем не менее, слова Е.Б. Пашуканиса касательно того,

что торговое право по отношению к гражданскому праву выполняет ту же функцию, что гражданское право по отношению ко всем остальным областям, т. е. оно указывает ему путь развития2,

обратимся к еще нескольким позициям, которые современное биз- нес-сообщество выработало применительно к целям достижения эффективности договора.

Так, специалисты справедливо указывают: «Если переговоры — не (само)цель, но начало процесса (реализации) приобретения ценностей для обеих сторон, — тогда вопрос, пытаться ли «выиграть» либо сотрудничать, создавать либо ориентироваться на возможность последующего вчинения искового требования контрагенту, становится значительно менее важным. Нельзя «выиграть» исполнение. Быть более предусмотрительным или более маневренным за столом переговоров, чем противоположная сторона, точно так же может быть бесполезным, если, в желании приобрести себе пользу, вам предстоит работать совместно, после подписания договора»3. И далее: «Нет смысла в “победах” на переговорах, если они не могут быть практически реализованы. Зачем приводить кого-то к согласию в сделке, если он не (с)может ее исполнить? Какая польза в покупателях, которых подвели к тому, чтобы купить больше, чем им требуется, а следовательно, им же долгое время не потребуется делать покупки снова»4 и т. п. Простая, в сущности, логика бизнес-сообщества демонстрирует в данном случае и пределы и

1 В этом плане, например, в дипломатической сфере и вопросах международных отношений, договору, как форме, в числе прочего, может быть противопоставлен ультиматум, т. е. «на языке дипломатов последнее слово или окончательное предложение, непринятие которого знаменует разрыв между двумя государствами» (Павленков Ф. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка. СПб., 1907) и др., — существо которых в том, что, в отличие от договора, одна сторона налагает свою волю противоположной, не связывая себя при этом не злонамеренностью как в своем волевом изъявлении, так и последующем действии в том числе.

2 См. выше.

3 Ertel D., Gordon M. Op. cit. P. 2.

4 Ibid. P. 3.

35

Глава 2

смыслы развития правового регулирования в сфере договора государствами, в их правовых системах, и, точно так же, пределы, например, в части дипломатических усилий в межгосударственных отношениях, и многое другое, о чем, в принципе, следует задуматься в том числе современным правоведам.

Более того, в бизнесе вполне проанализированы и возможные причины последующего неисполнения заключаемых договоров, а именно (в числе прочего): контрагент никогда не намеревался исполнять; обе стороны намеревались исполнять, однако имели различные представления о том, что это означает; положения ясны, однако оказалось, что у стороны отсутствуют материальные (ресурсные) возможности требуемого исполнения; положения ясны, однако изменились обстоятельства; положения ясны, однако требований, обозначенных договором, установлено в недостаточном объеме и др.1

Проблема урегулирования вопросов в связи и по ходу (не)исполнения договора — в бизнесе, как и в юриспруденции — очевидно, является одной из ключевых. Тем не менее юриспруденция в обозначенном плане способна предложить сегодня (а возможно, в силу своей природы вообще) весьма ограниченный объем инструментов, особенного же рода, свойства и качества, — так что вполне понятно, что, как отмечается специалистами (и что уже упомина-

лось выше), деловыелюдималоприбегаюткдоговорномуправупри разрешении споров, отдавая вместо этого предпочтение опоре на доверие и различные внеправовые «санкции» при проведении своих сделок2. Иными словами, в современных условиях в особенности — после того, как юристы констатировали «смерть договора» в 70-х годах XX в., но внезапно, в 90-х годах возникли невиданные прежде по своей масштабности процессы так называемой «глобализации», в вопросах договора его (потенциальные) стороны вновь демонстрируют склонность все более к некоторому самостоятельному разрешению возникающих между ними разногласий по договору, ими составленному, — в предельном случае предпочитая рассма-

1 Подробнее см.: Ertel D., Gordon M. Op. cit. P. 4–6.

2 Gava J., Greene J. Do we need a hybrid law of contract? Why Hugh Collins is wrong and why it matters // Cambridge Law Journal. 63(3). Nov. 2004. P. 605; (см.

Введение, сн. 2)

36

Принципы договора. «Общее право» договора

триватьвозможностьобращениякарбитражузаразрешениемспора между ними.

Тем не менее государство и право сегодня должны проявлять адекватную реакцию на обозначенные процессы, — не позволяя себе ни самоустраняться, ни ультимативно довлеть в договорах, касательство к которым они имеют, однако, лишь косвенно, — и, если можно так выразиться, в разряде «третьего лица». Речь, следовательно, должна идти о том, что в данной государственно-право- вой системе определено базовое для нее представление о договоре, а также соответствующим образом представлено правовое регулирование, ему сообразное. В этом плане не будет преувеличением утверждать, существенная часть правовых систем современных государств сегодня испытывает кризис различной степени тяжести.

37

Г л а в а 3 ТЕОРИЯ ДОГОВОРА.

ОСНОВЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ДОГОВОРЕ

Государство, даже если оно вновь учреждается, никогда не видит и не ставит перед собой целей, по достижении которых оно прекратится, исчерпав себя таким образом: любое государство стоит на фикции своего вечного существования, а любые отдельные конкретные вопросы, регулированием которых оно при этом занимается, — лишь преходящее. Можно спорить и доказывать, что объективно, исторически («эмпирически»), — это совершенно неверно, но идея вечности государства — его непреложная идеологическая основа, универсальный принцип.

Договор, даже если он оказывается бессрочным, никогда не связан такого рода idee fixe, напротив, договор должен быть исчерпан и, следовательно, прекращен — по своему исполнению, т. е. по достижении целей, которые были поставлены при составлении его сторонами. Собственно, стороны договора могут одновременно выступать сторонами в целом ряде прочих договоров — с любыми прочими субъектами, по самым разнообразным предметам, никак не связаннымимежду собой, а также с данным договоромнепосредственно.

Государство и право служат обеспечению общественных интересов в целом, общим целям, обеспечивая порядок в общественных отношениях, защиту моральных ценностей, на которых зиждется данное общество, — и, т. е., действуют, в конечном счете, в общественном же интересе. Договор служит частным целям и обеспечению частных интересов сторон, его составляющих.

В этом плане, с точки зрения теории права в том числе, было бы неправильно говорить о «договорном праве» — в системе права, системе законодательства, правовой системе. Корректным оказывает-

38

Теория договора. Основы законодательства о договоре

ся говорить о правовом регулировании договора, которое предлагает данная правовая система, — в крайнем случае институте договора, в ней определенном и существующем.

Вместе с тем с XIX в., несмотря на сохраняющийся философский фундамент договора Нового времени, а именно что договор заключается по согласию и к пользе обеих (каждой из) сторон, произошли глубокие изменения идеологии договора вообще, в том числе отразившиеся в части подходов к правовому регулированию в указанной связи в особенности.

Ключевой переменой в идеологии договора стало то, что от idee fixe свободы договора, т. е. ничем, в том числе законом, не ограниченной, что, как принято считать, было известным образом реализовано в «классическом» договорном праве Англии второй половины XIX в., — к настоящему времени от той «классической» свободы в действительности осталось крайне мало, даже в современном английском праве: и то, что не было ограничено в силу довлеющих требований общественной морали, было ограничено развитием других отраслей права.

Справедливости ради, надо отметить, что, например, в праве современной ФРГ, со времен принятия ГГУ, в конце XIX в., столь «радикальных», «видимых» изменений в отношении договора, казалось бы, не произошло, однако, надо понимать, что эта система изначально иначе «заводила» договор в свои структуры, а высокая степень абстрактности (и, одновременно, строгой формальности), ей присущая, позволила, при сохранении первоначальных форм, достаточным образом реализовывать их средствами различное (и изменяющееся) социальное содержание, хотя, точно так же, собственно сфера гражданского права была ограничена развитием иных, в том числе не известных прежде юриспруденции отраслей.

Если же взглянуть на современную Россию, картина, на первый взгляд, покажется полностью противоположной: после и по сравнению с подходом к договору, существовавшему в практике Союза ССР, современное российское право осуществило прямотаки «прорыв» к проведению идеи «свободы договора» в праве, но, тем не менее, хотя по сравнению с современными подходами традиционных систем «буржуазного права» (Англии, ФРГ, а также, например, США и др.) по целому ряду аспектов «свобода договора» в России выше в целом и значительно выше в отдельных ча-

39

Глава 3

стях, той «классической» свободы договора, существовавшей «на заре» ее проведения в юридическую практику (во второй половине XIX в. — как в англо-американском, так и в континентальном праве Европы и Северной Америки, странах Британского Содружества и др.), конечно же, не достигнуто (и, очевидно, достигнуто не будет в принципе). При этом, с другой стороны, никакой стабильности в судебной практике, неких «общих» подходов при разрешении споров из договоров, точно так же, вплоть до настоящего времени, к сожалению, выработано и достигнуто не было, — что, до сих пор, делает обращение в суд своего рода «лотереей» (совершенно неуместным образом, отметим).

В данном случае речь, однако, не столько об этом, сколько о том, что основной вопрос, на который сегодня должны ответить правовые системы большинства современных государств, каковы оптимальные формы (и пределы) правового регулирования договора в существующих условиях, начиная с того, что данная система понимает под договором, и заканчивая тем, какие гарантии в связи с исполнением договора она готова предоставить его сторонам. Иными словами, вопрос сводится к действительности договора

в данной судебной системе.

Другой аспект обозначенного вопроса — на какие ограничения договора вообще (в том числе безоговорочно) идет государство — по соображениям охраны общественных интересов, гарантом которых оно выступает, каким-то иным соображениям и основаниям, и каким образом, соответственно, это должно получить свое законодательное выражение.

Государство не может запретить субъектам права составлять договоры (или их «подобия», с точки зрения принятых в данной правовой системе форм) так, как они находят это для себя нужным, на том простом основании, что фактически не может этого полностью контролировать никоим образом. Однако точно так же, оно и не предоставляет защиты по таким договорам, т. е. тем, которые не соответствуют определенным, к ним для соответствующих случаев предъявляемым требованиям.

В этом плане, и с юридико-технической точки зрения в том числе, комплексный вопрос отношения к договору в данной правовой системе сводится, по сути, к тому, в какой момент и в какой форме осуществляется легализация данного договора в данной правовой

40