Договор очерки современной теории

Актуальные представления о договоре

дена некая «концептуализация», позволившая бы такой обмен осуществлять адекватным образом, в том числе искать защиты в связи с теми или иными действиями контрагентов, не соответствующими первоначальным интересам и намерениям, повлекшим совершение договора между его сторонами как такового.

Наиболее точно «систематизировать» существующие различия, сложившиеся на практике, в том числе в концептуализации договора тем или иным образом, в правовых системах современности, представляется возможным через определение позиционирования договора как в основном юридического факта для данной юрисдикции, либо, напротив, как в основном правоотношения, т. е. «обязательства», связывающих, как в первом, так и во втором случае, тем не менее, его стороны, так что первое, если опять-таки рассматривать сложившуюся практику, скорее оказывается характерно и свойственно для правовых систем англо-американской традиции, второе — для континентального права (имея при этом в виду, что остальные известные, в том числе исторически, подходы, так или иначе, однако в целом же, во всяком случае в современных обстоятельствах, оказываются сводимы к тому или иному из представленных подходов, которые объективно являются сегодня наиболее последовательноикомплексноразвитымиформамивсоответствующих правовых системах, выражающими существо договора в сфере права в принципе).

Так, в зависимости от ответа на вопрос, является ли договор для данной правовой системы в данном случае — «фактом» или «правом», выстраиваются фундаментально различные концепции договора как такового, в том числе в переходе в социальные планы, структуры «социального обмена» вообще, принятые в данном обществе, и в конечном счете формируется своего рода «обратная связь», от правовой системы к социальной, которая может со временем приобретать собственное культурное в том числе, а также мо- рально-нравственное значение.

Тем не менее изначально, т. е. исторически, процесс шел в противоположном направлении: правовые системы формировавшихся в Новое время государств лишь отражали — первоначально, тем или иным образом — имеющийся опыт из потребностей нормального развития и функционирования социально-экономического взаимодействия в данном обществе, на данном этапе его становле-

11

Глава 1

ния, постепенно «обновляя» регулирование сообразно развитию соответствующих потребностей и по мере их проявления, т. е., в том числе, и под определенным «давлением» с их стороны.

Так, кроме того, в формальном (юридическом) плане, в зависимости от того, в какой части представления о договоре, собственно договор оказывались восприняты в данной юрисдикции, т. е. правовой системе в целом (например, как «факт» либо как «право» и т. п.), выстраивалось сообразное этому представление о свободе договора — и ее пределах, — и, т. е., таким образом, определялись пределы вмешательства третьих лиц (любой природы) в «договорное регулирование» вообще и проч.

Например, в системах, где договор в основном был воспринят

вконструкции факта, юридическое значение могла иметь (т. е. требовать юридического разрешения) только проблема действительного встречного удовлетворения его сторон; если же в правовой системе договор был воспринят в основном через структуры (формирования) правоотношения — соответствующим образом вполне могло подразумеваться достаточно деятельное участие в том числе третьих лиц в связи с его реализацией (исполнением): фактом оказывалось, следуя общей для данного подхода логике, только сообразное исчерпание договора, т. е. прекращение договорных отношений — тем или иным образом, на тех или иных основаниях и(или) под условиям и т. п. Общим, тем не менее, для двух обозначенных

вцелом подходов оказывалось то, что, исключительно (и только)

втой части, в которой данный договор представлял собой — для даннойюрисдикции—юридическийфакт,толькоимоглаидтиречь о свободе договора в принципе: иными словами, сфера свободы договора исчерпывалась сферой (и в объеме) его признания в данной юрисдикции как юридического факта, а по сути, следовательно, его «действительностью».

Соответствующим образом, в юридическом плане, договор, «входя» в ту или иную данную правовую систему, тем или иным образом, становился основанием для возникновения соответствующих прав и обязанностей его сторон в данной юрисдикции; отличие

вотношении к этому в различных юрисдикциях выражалось — и выражается, по сути, до сих пор либо через требование от сторон исполнения установленных обязанностей из договора, по факту признания его действительным для данной юрисдикции и в объеме

12

Актуальные представления о договоре

такого «признания», либо через заявление одной из сторон требования прекращения заключенного ею договора; через возмещение по неисполненным обязательствам, и, т. е., в силу признанной, таким образом, обязанности соответствующей из сторон в отношении противоположной и в ее объеме.

С этой точки зрения вполне совершенным, как это ни удивительно, оказывается определение договора в действующем ГК РФ, а именното,что,согласноп.1ст.420,«договоромпризнаетсясоглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Решающим моментом, повторимся,являетсямомент«введения»договоравправовуюсистему, его «признания» в данной юрисдикции, — а именно, в конечном счете, ориентирована ли данная — та или иная правовая система — на требование исполнения признанного действующим договора (с момента его признания, как правило, совпадающего в данном случае с моментом его заключения, и во всяком случае не позднее того) либо на требование возмещения вследствие неисполнения договора, признанного действительным, по заявлению одной из сторон, и в объеме наличествующего — в соответствующий момент — объективного (материального) встречного удовлетворения (в отсутствие которого, очевидно, собственно вопрос какого-либо «возмещения» возникать, что вполне понятно, не мог бы в принципе).

Совершенно замечательной и крайне характерной в этом плане является позиция, например, С.С. Занковского в его анализе предпринимательского договора, а именно: принимая, вслед за ГК РФ, как собственно представление о договоре (как, соглашении двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей), так и его положение в правовой системе (т. е. принимая за «точку вхождения», — как, в своем роде, «точку вменения», — договора в правовую систему (в данном случае применительно к РФ) по сути момент заключения его сторонами), «ключевым словом здесь служит соглашение, которое и дает жизнь договору; пока оно не достигнуто сторонами, никакой договор возникнуть не может. На практике, правда, договором называют лишь соглашение, направленное на установление прав и обязанностей; что касается их изменения или прекращения, то никому и в голову не придет обозначить это как договор: действия сторон такого рода именуют обычно дополнительными

13

Глава 1

соглашениями к договору»1. И далее: «Приведенное в ГК понимание договора обладает, по крайней мере, одним достоинством и одним недостатком. К первому относится его необыкновенная живучесть, которой не повредила смена идеологий и правящих режимов: Г.Ф. Шершеневич в самом начале прошлого века определял договор так же, как это делается сейчас, не говоря о более ранних источниках. Недостаток как продолжение достоинства заключается в том, что эта живучесть объясняется слишком общим характером данного определения договора. Соглашением ведь является всякий договор, где бы он ни возник — между работодателем и работником в сфере трудового права, между лицами, вступающими в брак, в сфере семейного права и т. п. Единственное, что позволяет обнаружить в этом определении следы цивилистики, так это указание на гражданские права и обязанности, которые возникают, изменяются или прекращаются соответственно соглашению между лицами»2. Речь, между тем, здесь в принципе идет (должна идти) не только и не столько о проблеме «отраслевой принадлежности» договора: в конечном счете, для договора вообще не принципиально, идет ли речь об исключительно «гражданских» правах и обязанностях, правах и обязанностях в частном праве либо публичном праве, международном (будь то частное или публичное) праве и др., — речь идет о том, что в данной правовой системе, в соответствующей юрисдикции, по факту заключения договора (внашемслучае)возникаютюридическизначимыеотношения,т.е. определенное субъективное право и соответствующая ему юридическая обязанность. Другой вопрос, возвращаясь к уже обозначенной выше проблеме в целом, какова будет, для данной правовой системы, та самая «точка вменения», — т. е. момент «введения» договора в данную правовую систему, юрисдикцию, — определяемая будь то по общему правилу, будь то по-разному для различных либо по особенным вопросам, — от которой, по существу, далее и «ведется отсчет» действия договора в данной правовой системе в отношении соответствующих лиц — вплоть до его прекращения и

1 Занковский С.С. Предпринимательские договоры / Отв. ред. В.В. Лаптев. М., 2004. С. 1.

2 Там же; со ссылкой на: ШершеневичГ.Ф. Учебник русского гражданского пра-

ва (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 304.

14

Актуальные представления о договоре

определения последствий такого прекращения, если таковые подразумеваются либо иным образом определены.

Тем не менее проблема «двойственности» (или даже «многопонятийности» представления1) в природе договора, — т. е. его проявлений и как «факта», и как «права» и т. п., в соответствующих условиях и обстоятельствах, надо сказать, вполне закономерно привлекала к себе внимание исследователей, — в разное время, в различных правовых системах, — и так или иначе получала свои, те или иные, решения, более или менее длительно практиковавшиеся, в том числе в сфере правоприменения непосредственно (т. е. при разрешении споров из договора).

В этом плане известный интерес представляет собой разработка указанной проблематики, например, И.Р. Макнилом, к настоящему времени, как вполне сегодня принято считать, рассматривающегося основоположником собственной «школы» так называемого «договора-отношения» (relational contract law) в англо-американском правоведении.

Так, основной вопрос, вокруг которого выстраивает свою концепцию И.Р. Макнил, состоит в том, что базовая конструкция «договора как сделки», т. е. с исключением аспектов «договора как (право) отношения», лежащая в основе «классического» договорного права — как это по большей части, вплоть до последнего времени, было принято в англо-американской традиции, а также, отметим, как это во многом свойственно современному российскому праву, — оказывается объективно неудовлетворительной: в связи с развитием хозяйственных отношений — как в плане роста их многообразия, так и в плане «углубления специализации» в самых различных их аспектах, и проч., усложнения социальных связей вообще, и др. В своем подходе, таким образом, И.Р. Макнил ориентируется на решение задачи, как было бы сделать возможным «преобразование» «договора-сдел- ки»в«договор-отношение»,вюридико-техническомпланевтомчис- ле (а скорее — главным образом), в рамках действующих правовых

1 Вопрос «многопонятийного представления о договоре» — в указанной постановке — анализируется, например, М.И. Брагинским и В.В. Витрянским (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 13–19) и др.

15

Глава 1

систем (главным образом, очевидно, в англо-американской традиции, с учетом ее сформировавшихся особенностей)1.

Исходной позицией, отталкиваясь от которой в своем последующем анализе исследователь выстраивает «формы преобразования» «договора-сделки»в«договор-(право)отношение»,выступаетмодель «дискретной» правовой системы, в которой события, лица, их действия единичны и независимы друг от друга — за пределами акта единичного же обмена некими благами того или иного рода и характера, — и, то есть, не имеют «истории» и не порождают «последствий», в том числе для третьих лиц, в юрисдикции в целом — если вообще уместно о таковой говорить в принципе, в заявленном контексте: «По-настоящему “дискретная” сделка будет полностью отделена не только от всех существующих отношений, но точно так же от всех отношений в прошлом и будущем. Коротко говоря, она сможет возникнуть, если вообще сможет, только между совершенно незнакомыми людьми, случайно сведенными между собой (не состоящими в объединившей бы их общей социальной структуре, поскольку такая связь составляет, по крайней мере рудиментарно, некие отношения помимо сделки). Более того, каждая из сторон должна быть полностью уверена, что никогда впредь не увидится с другой и не будет иметь никаких других дел. Такое событие может иметь в виду только товарный обмен, коль скоро даже деньги, доступные для одного и приемлемые для другого, подразумевают некий род общей для них социальной структуры. Кроме того, все должно происходить быстро, чтобы между сторонами не развилось какое-то подобие отношения, влияющего на сделку, так что лишило бы ее свойств дискретности»2. Соответствующим образом, в позиции И.Р. Макнила, в действительности существуют экономические и правовые системы, которые ориентированы и в которых доминируют такого рода «дискретные» сделки: «Такого рода “дискретные” сделки нередки в современных технологических обществах. Они были и остаются высокопродуктивной экономической “техникой” как в плане достижения распределениятоваров,такивпланестимулированияихпроизводства»3,адо-

1 Подробнее см., например: Macneil I.R. Contracts:Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law // Northwestern University Law Review. Vol. 72, N 6 (1978). P. 854–905.

2 Ibid. P. 856.

3 Ibid. P. 857.

16

Актуальные представления о договоре

говорноеправовтакихсистемах,соответствующимобразом,должно упрочивать такие практикуемые подходы, в том числе утверждая формальным образом такую «дискретность» и последовательно ее проводя, — что, по сути, по мнению И.Р. Макнила, и как это традиционно принято считать, было реализовано в свое время в рамках «классического» договорного права, которое принято относить как происходящее из английского права XIX в. главным образом.

Вместе с тем в современных условиях «развитые экономики требуют большей специализации и планирования, чем это может быть достигнуто, ограничиваясь механизмами непосредственного обмена в “дискретных» сделках”4, а значит и «система договорного права, обеспечивающая “дискретные” договоры-сделки, таким образом, должна добавить себе две цели на перспективу: повышение дискретности и повышение точности предоставления»5, имея в виду под последним то, что договор, в соответствующих случаях, заключается «как если бы» был исполнен непосредственно в момент своего заключения, — так что последующее исполнение по нему должно в точности соответствовать подразумевавшемуся в момент его заключения результату. Требование «точности предоставления» в будущем, коль скоро искомое предоставление физически невозможно

внастоящем и(или) непосредственно при заключении «договорасделки», с учетом подразумевающейся заинтересованности обеих сторон в исполнении составленного между ними договора, порождает,

впредставлении И.Р. Макнила, «договор-отношение», действующий вплотьдотого,покасоответствующиеотношениянебудутпрекращены: «многие долгосрочные договорные отношения, как с самого начала ожидается,должныбытьпрекращены.Примерамиявляютсянебольшое партнерство, не рассчитанное на вовлечение новых членов, либо брак, неприносящийпотомства»6:отношениямогутпрекратиться,например, по «невозможности исполнения», о последствиях чего для их сторон, в частности,решаетсуд,либо,еслиони«протекаютожидаемымобразом, правовая система будет обращаться с их прекращением так же, как она относится к прекращению всех прочих (право)отношений»7.

4 Ibid.

5 Ibid. P. 862.

6 Ibid. P. 899.

7 Ibid. P. 900.

17

Глава 1

В этом моменте мы, в сущности, приходим к вполне обычной, но уже для «не-дискретных» правовых систем (например, семьи континентального права, а также, во многом, в том числе современной России), практике обращения с договором, в котором вполне проявляется его «двойственная природа» — «договора-сделки» и «договора-(право)отношения». Это хорошо может быть проиллюстрировано, например, подходами в современном немецком праве, в том числе в анализе договора купли-продажи как модели обязательственного договора, как его описывают специалисты, и в точности урегулированного законодательством1.

Так, по договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь покупателю и обеспечить ему право собственности на эту вещь—покупательобязануплатитьусловленнуюпокупнуюцену,но важно другое: «Закон дает понять, что процесс купли-продажи еще не заканчивается посредством заключения договора купли-продажи. Этот договор лишь обосновывает взаимные притязания покупателя и продавца, но данные притязания все еще остаются нереализованными. В рамках договора купли-продажи купленная вещь еще не передана покупателю, также продавцом не осуществлена передача права собственностивпользупокупателя,ещенепроизведенапокупателем выплата покупной цены. Все это еще должно произойти»2.

Соответствующим образом «заключение договора купли-про- дажи представляет собой лишь первую фазу общего процесса … Обоснованные договором купли-продажи обязательственные притязания — во второй фазе — требуют исполнения. Тем самым возникает вопрос об оформлении фазы исполнения»3. И далее, по совокупности (повторимся, в немецком праве, в данном случае), «с юридической точки зрения весь процесс купли-продажи распадается на три договора: один договор купли-продажи, который обосновывает только обязательственные правопритязания, и два договора о передаче права собственности, которые реализуют эти правопритязания. Один из этих договоров заключается с целью передачи права собственности на купленную вещь, а другой — с це-

1 Подробнее см., например: Шапп Я. Система германского гражданского права.

М., 2006. С. 85–113.

2 Там же. С. 86.

3 Там же.

18

Актуальные представления о договоре

лью передачи права собственности на денежные знаки»1, так что в момент перехода права собственности на купленную вещь или на денежные знаки погашаются притязания — «покупатель и продавец утрачивают свои притязания из договора купли-продажи, но становятся собственниками купленной вещи и денежных знаков»2.

Впланерассматриваемойнамипроблематикинетрудноотметить, что в принципе «новаторский», без всякой иронии, для англо-амери- канского правоведения подход И.Р. Макнила был, как свидетельствует опыт, в предельном объеме и точных формах, т. е. вполне, реализован (например, в немецком праве, а также в других правовых системах со- временности),тогдакакпо-прежнемуостаетсявомногомчуждымдля стран своего происхождения, где лишь сравнительно недавно стало лишь намечаться некоторое движение в отступление от модели «дискретной» правовой системы, практиковавшейся без существенных проблем и существовавшей достаточно длительное время в принципе (счет, в действительности, идет на многие столетия), а также «классического» договорного права, сформировавшегося в XIX в. — в пользу внедрения других форм регулирования в том числе.

Вместе с тем та «полярность», которая просматривается в отношении к договору — как «факту» или как «праву», «договору-сдел- ке» и «договору-отношению» — обусловлена, в сущности, не более чем прилагаемой к нему «точкой вменения», т. е. моментом, в котором данный договор «вводится» в данную правовую систему (юрисдикцию), причем с учетом многообразия договоров, различной их сложности и особенностей — в большинстве современных правовых систем некоторым образом предусмотрено различное отношение к различного рода договорам, в том числе через установление «точки вменения» и форм, ориентированных на разрешение вопросов в связи с их исполнением. С другой стороны, понятным и верным остается суждение, хотя и не слишком информативное, однако в таком роде, что «договор и есть договор», т. е. некий самобытный, особенный, источник права — для его сторон, во всяком случае.

1 Там же. С. 88.

2 Там же. С. 90.

19

Г л а в а 2

ПРИНЦИПЫ ДОГОВОРА. «ОБЩЕЕ ПРАВО» ДОГОВОРА

Если принять, что договор есть согласие между субъектами произвести обмен (действиями) в пользу друг друга, можно выделить следующее.

Во-первых, собственно достижению согласия предшествуют некоторыепереговорыпопредмету,интересующемукаждуюизсторон в другой, — и, т. е. договору, очевидно, предшествуют переговоры: в этом плане, в отличие от других языков, это особенно хорошо усматривается в русском языке, когда «договориться» до чего-либо вполне определенно означает, в том числе, условиться с кем-то о чем-либо, а существительное «договор» воспринимается лишь про- изводнымотсоответствующегоглагола1,—вотличиеоттехязыков, в которых «договор», так или иначе, этимологически, как правило (скажем, для современных европейских языков), выводится из идеи «установления связи» (будь то лат. conventio или contraho, либо — в англ. compact или нем. Vertrag и проч.).

Во-вторых, единожды договорившись, каждому следует выполнить в будущем то, о чем была договоренность, — и, т. е., речь идето действиях, которыеещенебыли,нодолжныбытьсовершены субъектами, составившими договор, и которые, как это было прежде между ними условлено, договорившиеся субъекты согласны предпринять в будущем.

Наконец, в заключенном между ними договоре, к пользе противоположной стороны, речь идет об обмене (действиями). В этом

1 См., например, толковый словарь В. Даля, в котором «договор» — уговор, взаимное соглашение — проходит в разделе «договаривать», но никак не самостоятельно (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1955.

С. 450).

20