Договор очерки современной теории

Принципы договора. «Общее право» договора

плане противоположность договору, с одной стороны, составляет одностороннее действие данного субъекта в отношении другого, несогласованное с последним, либо, в несколько ином ракурсе, действие, не направленное к пользе субъекта, в отношении которого данное действие совершается.

Вкомплексе, таким образом, можно согласиться с представлением, которое в отношении социального плана понятия договора проводит, например, И.Р. Макнил, когда пишет, что под договором подразумевает «отношения между сторонами к процессу запланированного ими на будущее обмена»1.

Вэтом моменте необходимо, однако, подчеркнуть, что такое представление о договоре, как и договор вообще — в представлениях, близких к современным, — является новейшим явлением в общественном развитии и социальных отношениях, которое, хотя

иотмечается как весьма распространенное (или, во всяком случае, известное, в том числе древнейшим цивилизациям — шумеро-ак- кадской, древнеегипетской, древнеримской и проч.), проявляет себя в них сколь-нибудь социально значимым образом лишь на поздних стадиях их становления, выступая в историческом масштабе их существования, в известном смысле, своего рода «предвестником» их близкого «заката», знаменуя грядущий их упадок (хотя, бесспорно,

ине составляет их непосредственной причины).

Вэтом плане крайне поверхностным является суждение, например, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, когда в первых строках своего исследования договора авторы пишут: «Договор — одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя — мести. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

1 “By contract I mean no more and no less than the relations among parties to the process of projecting exchange into the future” (Macneil I.R. The New Social Contract: An Inquiry into Modern Contractual Relations. New Haven and London., 1980. P. 4).

21

Глава 2

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств»1.

Между тем уже Г. Мэйн отмечал и подчеркивал, что полити- ко-экономисты исходят в своих исследованиях из совершенно ошибочной посылки о том, что купля-продажа, спрос и предложение, конкуренция, торговый обмен — словом, все явления, свойственные современной цивилизации, — являются для нее исконными и составляют неизбежность всякого человеческого развития2, — не говоря уже о его знаменитой «формуле», а именно: «Можем сказать, что движение прогрессивных обществ было до сих пор движени-

ем от Status к Contractus»3, т. е. «от статуса к договору», которая,

что, в свою очередь, следует подчеркнуть, лишь выразила (причем с опозданием приблизительно на столетие, если брать за основу социальный запрос, реально за ней стоявший), идею, «витавшую в воздухе» современного исследователю английского права (т. е., напомним, XIX в.): как отмечает, например, П. Стайн, «если сам Мэйн лишь осторожно говорит о том, что движение до сих пор было от статуса к договору, его последователи приняли это за общий закон правового развития»4, и далее из этого представления, уже вполне закономерно, в частности, следовал вывод, что «договор был более прогрессивен, чем статус, а значит, любая юридическая норма, если, как это оказывалось, устанавливало статус, — заклеймлялась как ретроградная»5 и т. п.

Здесь же нельзя не сделать еще одного замечания. Уже с начала XX в. специалистами признается и все более прочно утверждается мысль о том, что на ранних стадиях общественного развития не просто нет места для обмена (торговли) в современном смысле, — но сама ее идея совершенно не воспринимается в так называемых «традиционных обществах» (а по сути — обществах докапиталистических): как вполне основательно указывает, например,

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 9.

2 Maine H. Village-Communities. London, 1876. P. 192–193, 196–197.

3 Мэйн Г. Древнее право: его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям / Пер. с англ. 3-е изд. М., 2012. С. 134.

4 Stein P. Legal Evolution: The Story of an Idea. Cambridge, 1980. P. 114. 5 Ibid.

22

Принципы договора. «Общее право» договора

М.И. Кулишер: «На этой ступени развития уже одно приобретение какого-либо предмета за соответствующее вознаграждение для личного потребления даже есть аномалия, приобретение же с целью перепродажи — колоссальная несообразность»1. Интересны примеры этнографического характера, демонстрирующие такое положение вещей.

Так, «известный английский путешественник Маринер в первые дни своего пребывания на южно-океанийском острове Тонга находился в большом затруднении относительно добывания съестных припасов. Когда он в беседе с владыкой острова, Финовым, затронул этот мучительный для его желудка вопрос, Финов не мог достаточно надивиться глупости белых. Он стал расспрашивать Маринера, каким образом англичане добывают себе необходимую им пищу, и когда он узнал, что всякий приобретает за деньги то, что ему потребно для него и его семейства, что обед в гостях допускается только тогда, когда этому предшествовало формальное приглашение, что приглашение обыкновенно делается только с целью и ввиду желания знакомиться, то он залился смехом, труня над скаредничеством и своекорыстием европейцев. Он объяснил затем Маринеру, что господствующий на о. Тонга обычай гораздо лучше английского: когда он почувствует голод, ему стоит только зайти в ближайшую избу, где пьют и едят, и присоединиться к обществу едоков, не дожидаясь приглашения и никого не предуведомляя»2.

Другие примеры во множестве приводят отечественные этнографы: «Если кому-нибудь из камчадалов, рассказывает Крашенинников,нужнавещь,котораяимеетсяусоседа,тоонидеткнему,хотя бы он не был знаком с ним, и сообщает ему о своем желании. Владелец, согласно господствующим обычаям, удовлетворяет просьбу. В случае нужды последний, в свою очередь, обращается с подобною же просьбою и не получает отказа. Таким образом, оканчивает путешественник, каждый легко добывает то, что ему нужно»3. Точно так же «буряты помогают друг другу в нужде, в несчастии, в сиротстве и т. п. Во всех улусных общинах безродные сироты, бедные ходят по юртам, как по своим родным жилищам, и нахо-

1 Кулишер М.И. Очерки сравнительной этнографии и культуры. 2-е изд. М., 2011. С. 194.

2 Там же.

3 Там же. С. 194–195.

23

Глава 2

дят там приют и пропитание. Они могут сами, без всякого спроса, взять, что увидят в юрте съестного, а родичи-одноулусники за это не гонят, не попрекают их»1. И если сегодня такие и подобные им истории выглядят некоторым образом экзотично, следует напомнить, что собственно отношения в обществе, в особенности в сообществах общинного типа и характера, внутри ремесленных и иных«профессиональных» (например,купеческих)цехов вплоть до конца XVII—XVIII в. в Европе и вплоть до XIX—XX вв. в России были, хотя, возможно, не в таких специфических формах, общей и распространенной практикой: даже обмен, когда и если, все-таки, производился, был строго и полностью регламентирован и мыслился равноценным, если можно так выразиться, «объективно», т. е., во всяком случае, производился строго и в полном соответствии и с позиций тех общих, т. е. разделяемых всеми, представлений данного (со)общества об эквивалентном для данного случая обмене. Последнее замечательным образом продемонстрировано и проанализировано, например, в одном из самых известных и авторитетных исследований в англо-американской юриспруденции XX в. «Взлет и падение свободы договора» П.С. Атийи2 — на примере истории Англии XVIII–XX вв.

В действительности даже развитие договора в римском праве следует относить на счет того, что в республиканском и раннем имперском Риме — вплоть до, позволим сказать, «предзакатного» периода его развития, господствовали суть капиталистические, то- варно-денежные отношения (и обмен), — пока, в конце концов, не выродились, в позднем Риме, к феодальным в сущности формам (в том числе с приходом колоната, закрепощением коллегий и другими сопутствующими процессами). Это основательно продемонстрировано зарубежными историками, а также проанализировано, например, в отечественных исследованиях, в том числе касательно причин падения Рима, когда указывается на дефекты сложившихся в системе капиталистических отношений: «В научной литературе с особенной силой подчеркивалась непродуктивность и спекулятивность римского капитализма, его неспособность оплодотворить промышленность, вдохнуть в нее жизнь и развитие и привести трудовую деятельность общества к правильной эволюции и к строй-

1 Там же. С. 195.

2 Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979.

24

Принципы договора. «Общее право» договора

ной дифференциации ее функций»1, и далее: «Римский капитализм республиканской эпохи представлял собою, таким образом, продукт ненормальных отношений между государством-городом и его провинциями»2 и т. д. Подчеркнем при этом еще раз, что для данного случая не принципиальны «дефекты» капитализма республиканской эпохи Рима — принципиальным является то, что в республиканском Риме были реализованы на практике капиталистические по сути отношения, — откуда и происходит в том числе римская традиция правового регулирования договора, которая, хотя и была формально унаследована в Средневековой Европе, ограничивалась — вплоть до Нового времени — в основном и исключительно научной мыслью, силившейся и не способной воспринять природу и суть того, как это возможно, чтобы польза в договоре извлекалась бы обеими сторонами.

Иными словами, договор (в современном представлении, во всяком случае) есть специфическое политэкономическое явление, которое, соответствующим образом, получает полноценное отражение в том, что называется «буржуазное право» Нового и Новейшего времени, «цивилизованном капитализме».

Фундаментальная черта, или особенность, современного понятия о договоре, в том числе по сравнению с прочими источниками права, состоит в том, что в договоре подразумевается, что в субъективных представлениях сторон, его составляющих, каждая из них извлекает из исполнения договора противоположной стороной больше, чем отдает при его исполнении со своей стороны. Это становится возможно (допустимо и обще- ственно-одобряемо) только в условиях капитализма, т. е. капиталистических форм хозяйства и отношений.

Здесь вновь необходимо вернуться к ряду исторических аспектов, в том числе к вопросам истории права и политэкономических представлений.

Так, на довоенном этапе становления Союза ССР советский юрист Е.Б. Пашуканис, решая задачи развития отечественной юриспруденции, значительную часть исследований посвятил, в том числе, характеру и особенностям «буржуазного права», в особенности

1 Петрушевский Д.М. Очерки из истории средневекового общества и государ-

ства. М., 2003. С. 146.

2 Там же. С. 147.

25

Глава 2

в сопоставлении с социалистическим проектом. Одной из важных позиций, которую проводит исследователь, является то, что, следуя проведенному им анализу, «основные черты буржуазного частного права суть в то же время наиболее характерные определяющие черты правовой надстройки вообще. Если на ранних ступенях развития эквивалентный обмен в форме возмездия и выкупа причиненного вреда порождает наиболее примитивную юридическую форму, которую мы находим в так называемых варварских “правдах”, то в будущем остатки эквивалентного обмена в сфере распределения, которые сохраняются и при социалистической организации производства (до перехода к развернутому коммунизму), заставят социалистическое общество, как это предсказывал Маркс, временно замкнуться в “узких рамках буржуазного права”. Между этими двумя крайними точками протекает развитие правовой формы, которое достигает кульминационного пункта в буржуазно-капиталистиче- ском обществе»1. И далее: «Этот процесс можно охарактеризовать также как разложение органических патриархальных отношений и замену их отношениями юридическими, т. е. отношениями формально равноправных субъектов. Разложение патриархальной семьи, где pater familias был собственником рабочей силы жены и детей, и превращение ее в семью договорную, где супруги заключают между собой имущественный контракт, а дети (как, например, на американских фермах) получают от отца заработную плату, — вот один из типичнейших примеров этой эволюции»2. То есть, с позиций Е.Б. Пашуканиса, «сфера оборота, сфера, охватываемая формулой Т-Д, Д-Т, играет ведущую роль. Торговое право по отношению к гражданскому праву выполняет ту же функцию, что гражданское право по отношению ко всем остальным областям, т. е. оно указывает ему путь развития»3.

То, что ускользает из прямого внимания исследователя, — это не собственно переход, развитие и расцвет товарно-денежных отношений при капитализме, определяющий сообразное развитие «правовой надстройки», а именно фактор извлечения прибыли — объективно либо в субъективном представлении — при осуществлении

1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государ-

ства. М., 1980. С. 37.

2 Там же.

3 Там же.

26

Принципы договора. «Общее право» договора

обмена его сторонами — в особенности, если правильно так выразиться (с хозяйственно-экономической точки зрения), непроизводственного характера, но финансово-спекулятивная либо — как вырожденная форма прибыли вообще — морально-психологического плана, т. е. по меньшей мере наличествующая «субъективно», в личных ощущениях полученной выгоды от приобретенного в обмене.

Инымисловами,«буржуазноеправо»отличаетсяотвсехпрочих его форм тем, что в нем заложен принцип, заменяющий собой «традиционный» принцип эквивалентного обмена, который на определенном этапе хозяйственно-экономического развития оказывается для него тормозом, причем прямо и непосредственно определенным и носящим императивный характер, т. е. юридически довлеющим, — а именно, требованием существования пользы для обеих сторон, составляющих договор (в том числе пусть лишь в качестве фикции), и при условии того, что остальные источники права, за исключением договора, ставятся в положение если не как морально «запретных», либо «ретроградных» и подозреваемых, в силу самого своего существования, в имплицитно заложенных в них «попытках ревизионизма», «возврата к архаике», то во всяком случае долженствующих быть подчиненными «свободе договора» — как моральной идее и юридическому принципу.

В этом моменте правоведение сталкивается с еще одним существеннейшим вопросом в связи с договором и его положением в общественных отношениях, а также в связи с правовым регулированием, — своего рода парадоксом, — а именно: постольку поскольку, как это принято считать в правоведении, говоря словами Е.Б. Пашуканиса, «регулирование общественных отношений при известных условиях принимает правовой характер»1, причем основной предпосылкой правового регулирования в принципе выступает «противоположность частных интересов. Это в одно и то же время логическая предпосылка юридической формы и реальная причина развития юридической надстройки»2, — в связи с договором во всей своей полноте встает вопрос определения, в какой связи должно быть поставлено «согласие» сторон как непреложная часть «состава» договора — с обособленностью и противоположностью интересов, порождающих юридический момент в регулировании

1 Там же. С. 71.

2 Там же. С. 73.

27

Глава 2

общественных отношений, то есть фактором отсутствии согласия, — и именно им.

Более того, добавляет к парадоксу еще и то, что, как справедливо отметил тот же Е.Б. Пашуканис (следуя в русле логики своих предшественников1), «нормальноене фиксируется сначала как таковое — оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено»2, и далее, что в особенности важно в данном случае, в частности подчеркивается, что «первоначальное значение слова “pactum” есть вовсе не значение договора вообще, но pax’а, мира, т. е. полюбовного окончания вражды; “мировая” (Vertrag) полагает конец “немиролю-

бию” (Unvertraeglichkeit)»3.

Всвете сказанного нет необходимости особенно обосновывать, что юриспруденция XIX в. — как в континентальной Европе, так и

вангло-американских системах (в особенности в Англии, как своего рода «локомотива капитализма» того периода) — столкнулась с колоссальным комплексом вопросов, требовавших порой незамедлительного решения. Такие решения, к чести юристов и правоведов, работавших в тот период, так или иначе были определены и найдены — однако за исключением общего принципа, известного из Римского права, а именно того, что «договоры должны соблюдаться» — “Pacta sunt servanda”— вряд ли, очевидно, было мыслимо предложить нечто его превосходящее либо подобное какой-то альтернативе, — ни в точности, ни в объеме.

Вэтом плане, кроме того, особенную роль, вполне естественно и закономерно, приобрело своего рода «общее право договора» — в том числе в силу стремления максимально ограничивать государ- ственно-правовое «вмешательство» в отношения, вытекающие из договора, его сторон, idee fixe свободы договора — со второй половины XIX в. в особенности. Вместе с тем к 70-м годам XX в. англо-американские правоведы в особенности стали ставить вопрос об исчерпании подходов, реализовывавших свободу договора в пра-

1 Со ссылками на: Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. Спб., 1873. С. 288; Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Спб., 1875. Ч. 1. С. 118.

2 Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 159.

3 Там же.

28

Принципы договора. «Общее право» договора

вовой системе: делались утверждения о «смерти договора», подкрепленные анализом существовавшего положения вещей и оценок соответствующих перспектив, так что достаточно уверенно делались прогнозы о том, что договор, в конечном счете, будет поглощен («похоронен») деликтом1, — «круг замкнется», и, как в связи с этим высказывался П.С. Атийя, «в современном мире происходит много того, что наталкивает на мысль… будто великая эпоха экономической свободы [XIX в.] представляет собой скорее отклонение, нежели норму в общественном развитии»2, а «индивидуализм как основа социальной структуры оказывается в действительности не более чем кратковременной переходной формой по ходу социального переустройства в Англии девятнадцатого века. Им про- сто-напросто была заполнена лакуна — в силу отсутствия чего-ли- бо иного — на период между коллапсом одной формы социальной организации и вплоть до развития на ее месте другой, неизмеримо более сложной»3. Таким образом, договор, как это традиционно и было свойственно ему на большей части этапов общественного развития, оказался «выдавлен» и маргинализован — либо «изменился до неузнаваемости» — в правовых системах второй половины XX в.,включая«советскийпроект»,—сохранившись,темнеменее, во многом в поле, условно говоря, «общего права договора», — и, т. е., в основном в рамках так называемого lex mercatoria, обычаях и обыкновениях делового оборота, отчасти — в международном частном праве и др., а также международном праве и отношениях вообще4. Сегодня, тем не менее, с новой остротой встает вопрос выбора

1 Gilmore G. The Death of Contract. Ohio, 1974.

2 Atiyah P.S. Op. cit. 1979. P. 61.

3 Ibid. P. 256.

4 Несмотря на то, что в 90-х годах XX в., в основном по причинам падения

СССР и краха общественно-экономической модели, на которой он основывался, в том числе как «антикапиталистический» проект, отмечается «реанимация» договора, в том числе интереса к нему, некоторый рост его значения в социальной практике не повлек за собой соответствующей реакции законодательства, — за исключением той общей правовой реформы, которой был подвергнут практически весь законодательный массив постсоветских и постсоциалистических стран, с идеей их «возвращения в цивилизованный мир капитализма». Тем не менее, если в бывших социалистических странах так или иначе были восприняты модели правового регулирования, в том числе договора, действовавшие, к тому времени, в развитых капиталистических странах Европы и США, в самих этих странах подходы к правовому

29

Глава 2

форм прежде всего в части «принуждения» к исполнению договора, в чем кроется самобытный парадокс «договорного права» в принципе, а равно и наибольшая доля накопившихся — за приблизительно столетие — противоречий, в том числе в практикуемых подходах и их допустимости с точки зрения «классических» для капитализма представлений о договоре.

Действительно, через узкое «горлышко» в песочных часах, отсчитывающих жизнь отдельного договора, через принцип pacta sunt servanda, по одну сторону которого находится ситуация, когда договор уже заключен, т. е. достигнуто согласие сторон, и ничто еще не предвещает, что он будет нарушен, а по другую сторону — определенно зафиксировано нарушение, т. е. проявившееся отсутствие согласия, когда далее следует решить, каким образом это нарушение должно быть устранено, а «согласие» восстановлено, — т. е. некоторым образом, в том или ином виде, прямо или через возмещение, достигнуто исполнение договора, — происходит формирование некоторого «общего права», сконцентрированного на комплексном урегулировании обозначенной проблемы. И, когда мы говорим, в данном случае, об «общем праве», в основном имеется в виду концепция, известная из истории (традиции) европейского права, близкая к той, как в современном звучании была переосмыслена и предложена Х.П. Гленном, на базе почти утраченной в большинстве современных представлений идее о ius commune, — а именно такой, что «право является общим в сопоставлении с тем правом, которое общим не является, которое является особенным, а также тем, что общее право живет в постоянном диалектическом взаимодействии — с неизбежным интеллектуальным напряжением — с ius particulare»1. Соответственно «общее право, понимаемое таким образом, не подразумевает, как это происходит в правовой системе государства, непротиворечивого поля юридических смыслов, но, скорее, наоборот — полное противоречий поле юридических смыслов, в котором различия преодолеваются в постоянной деятельно-

регулированию договора, сложившиеся с конца XIX в. и лишь ограничивавшиеся в связи с реализацией проектов «государства всеобщего благоденствия» и проч., принципиальных изменений не претерпели — однако лишь еще менее стали соответствовать потребностям оборота в современной капиталистической экономике, о чем, с соответствующего периода, ставят вопрос в том числе и правоведы.

1 Glenn H.P. On Common Laws. Oxford, 2005. P. vii.

30