Договор очерки современной теории

Теория договора. Основы законодательства о договоре

системе. И если касательно момента в основном, можно сказать, присутствует некоторая ясность: как правило, это — момент, когда и если у одной из сторон возникает требование к другой стороне

вчасти (не)исполнения договора, между ними составленного, касательно формы такой легализации речь идет о том, в какую юридическую конструкцию, общую для данной правовой системы (или особенную для данного вида договора), помещается данный договор, и что следует в том случае, если данный договор с достаточной точностью не может «уложиться» в действующую «модель» договора, принятую в данной правовой системе — в предельном варианте своего рода «прокрустово ложе» для соответствующего источника права.

Сдругой стороны, та или иная теория договора, лежащая в основе «модели» договора, оформляющей действительные договоры

вданной правовой системе, надо отметить, не является некой «самоцелью» (хотя зачастую может ею оказываться фактически, если

взаконодательстве, на ее основе, например, установлены соответствующие формальные требования, простое несоответствие которым делает ничтожными все усилия сторон получить разрешение спора из договора), и ее значение во всяком случае не должно исчерпываться ею самой, но служить средством для достижения других целей — целей, с этой точки зрения, прежде всего социальных, а также служить решению вопросов практической юриспруденции.

То есть в плане проблематики договора его «доктрина» в правоведении должна быть непротиворечивой — ни внутренне, ни в отношении правовой системы вообще, и служить, во-первых, в социальном плане, адекватному обмену благами, т. е. так, чтобы стороны обмена были, во всяком случае в целом, удовлетворены его результатом, в том числе в существующем социальном контексте; во-вторых, в смысле формального регулирования, если это представляется необходимым, сообразно текущим потребностям, — определять сферу «свободы договора» в правовой системе, в том числе, в этом случае, определять договор в ряду и в соотношении с другими источниками права (т. е. своего рода «общее» и «особенное» в представлении договора по отношению к прочим источникам права); назначение договора как «факта» и как «права» — с точки зрения обеспечения социальной функции, подразумеваемой за договором, в том числе в вопросах этики и логики при разрешении

41

Глава 3

споров из договора; а также, насколько это необходимо, вопросы юридической техники, специфической для общей проблематики правового регулирования договора, и проч.

Если, тем не менее, взглянуть на реализованные в законодательстве и правовых системах современных государств подходы к правовому регулированию договора, можно легко убедиться, что они оказываются настолько различными — на уровне, когда проведена «детализация» действующих общих принципов и норм, — что порой не представляется возможным выделить в них даже совершенно скромную по масштабу, но все же некую «общую» часть, — хотя бы и считается, что собственно понятие договора в них (даже для различных правовых семей) в целом одно и то же.

Например, за неимением законодательного в доктринальном источнике (англо-)американского права, договор определяется как «соглашение, которое создает обязательство. Его существенными условиями являются компетентность сторон, предмет, юридическое содержание, взаимность согласия, взаимность обязательства»1. Отмечая далее, что полное и окончательное определение понятия «договор», вероятно, не будет сформулировано никогда, — в том числе постольку, поскольку это представляется нецелесообразным, — делается утверждение, что «в гражданском праве определение договора не отличается существенно от определения общего права, и “договор” определяется как соглашение, заключенное с согласия сторон, в отношении определенного объекта, который вследствие этого может становиться также и предметом, — юридическое содержание которого, как может быть установлено, состоит в том, чтобы осуществить либо воздержаться от осуществления определенного действия»2.

Вместе с тем принципиальное отличие подхода в «общем праве» (т. е. в англо-американской семье) по сравнению с «гражданским правом» (т. е. континентальной семьей) усматривается в том

1 C.J.S. Contracts, # 1. A contract is an agreement which creates an obligation. Its essentials are competent parties, subject matter, a legal consideration, mutuality of agreement, and mutuality of obligation (Corpus Juris Secundum. A Complete Restatement of the Entire American Law as Developed by All Reported Cases. Contracts (Vol. 17). Brooklyn, N.Y., 1939. P. 310).

2 Corpus Juris Secundum. A Complete Restatement of the Entire American Law as Developed byAll Reported Cases. Contracts (Vol. 17). P. 312.

42

Теория договора. Основы законодательства о договоре

(что особо подчеркивается), что понятие договора в англо-амери- канском праве «включает соглашения и вред, возникающий в силу их нарушения»1: действительно, в континентальном праве, несмотря на существующие вариации в регулировании в различных правовых системах, проблема исполнения во многом обосабливается от собственно договора, его требующего, т. е. существует как бы «параллельно» заключенному договору.

Здесь, очевидно, уместно остановиться подробнее на собственно «конструкциях» («моделях») договора, в целом свойственных в данном случае двум основным семьям «буржуазного права», т. е. англо-американскому и континентальному праву соответственно. Общим в них является то, что правовое регулирование договора в них связано с представлением о свободе договора, которая, однако, понимается несколько различно — несмотря на то, что и в той и в другой правовой семье, когда говорят о представлениях о договоре вообще, первое, на что ссылаются, говоря о его происхождении в современных формах, — это определение, предложенное Ф.К. фон Савиньи, как-то: соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические отношения в форме выражения общей воли.

Вангло-американском праве не смогли, однако, понять «конструкции» общей воли и заменили ее обменом обещаниями двух сторон соответственно, о действиях каждой из них в пользу противоположной. Стороны свободны давать любые обещания — если бы оно только удовлетворило противоположную, и установленные таким образом обещания впредь считаются равноценными друг другу. Договор, составленный таким образом, прекращается по исполнении либо в судебном порядке, когда одна сторона, исполнившая в целом или в части свое обещание, требует встречного исполнения — в объеме предоставленного исполнения со своей стороны.

Вконтинентальном праве, например, в правовой системе ФРГ, свобода договора — право, гарантированное Основным законом ФРГ, — рассматривается в четырех компонентах: свобода заключать договор (как альтернатива — не заключать договор); свобода выбора контрагента; свобода устанавливать содержание договора; свобода прекращения договора (отказа от договора или права выходаиздоговорастороной).Всечетыре«свободы»напрактикекрайне

1 Ibid. P. 310.

43

Глава 3

существенно ограничиваются законодательством — как формально, так и по существу.

В части свободы заключать или не заключать договор во многом смежным образом со свободой выбора контрагента, ограничения существуют, например, для монополий — будь то «законной» либо «фактической»: монополия обязана по закону заключить договор по предмету того, в чем она является монополией; свобода заключать договор (и выбирать контрагента) может быть также ограничена существованием предыдущего договора между данными сторонами, когда одна из сторон, по истечении предыдущего договора, имеет право требовать заключить с ней также «следующий» договор и т. п.

Кроме того, законодательно определены основания, когда договор (сделка) будет признан ничтожным, а именно: вследствие ненадлежащей формы; вследствие недопустимого содержания; вследствие нарушения прямого законодательного запрета; вследствие нарушения добрых нравов и др.

Договор прекращается, если стороны полностью представили исполнение либо если кредитор принял исполнение должника — в одностороннем договоре. В части нарушения обязанности исполнения, вместе с тем, проводится различие нарушения обязанности исполнения вообще и в части «аккуратности» исполнения. В двусторонних договорах при наличии определенных законом условий кредитор получает право на отказ от договора, причем право требовать возмещения вреда вместо исполнения сохраняется вне зависимости от факта отказа от договора. В двусторонних договорах кредитор может воспользоваться правом выхода из договора — не всегда по факту нарушения обязательства, но по «важной причине», что, однако, может быть замещено правом расторжения договора.

На сей счет в законодательстве имеются детальные предписания — также как по всем прочим вопросам правового регулирования договора. Тем не менее вопросы исполнения договора, в принципе, действительно заведены параллельно договору как таковому и обеспечиваются своим порядком, в том числе независимо от того, является ли договор «действующим» либо был «расторгнут», либо одна из сторон воспользовалась «правом выхода из договора» и проч.

44

Теория договора. Основы законодательства о договоре

Ещеоднимотличием—науровне«моделей»договора—вкон- тинентальном и англо-американском праве является то, что в континентальном праве договор может быть, помимо двустороннего, и односторонним, и многосторонним. Англо-американская модель, как и англо-американское право вообще, ориентирована на двусторонний договор, о чем, по идее, даже нет нужды специально указывать: односторонний договор присутствует в системе лишь с точки зрения полноты классификации, так что термин «односторонний» зачастую применяется судами, чтобы выразить отсутствие взаимности, т. е. порока в части существенных условий договора для данного случая1. С этой точки зрения континентальная «модель» договора может быть охарактеризована еще одним, достаточно существенным, признаком, а именно — недостаточным вниманием к принципу взаимной выгоды для сторон из договора, ими составленного: польза для каждой из сторон, хотя и не отрицается, и не порицается — либо оценивается как-то еще, — специального внимания ее непременному достижению через договор для обеих сторон в правовой системе по сути не уделяется — т. е. условие взаимной выгоды, пользы не рассматривается в качестве существенного условия договора вообще. В этом плане стоит отметить, что данная «модель» как таковая открывает возможности для того, что одна из сторон, составляющих договор, решает свои собственные задачи, реализует свой, пусть и законный, интерес, однако не исключено, за счет другой стороны, — и, в системе в целом, постоянно и «точечно» приходится, так или иначе, вносить исправления в такого рода положение вещей, что вполне прочитывается при анализе законодательного массива, в сфере регулирования договора в данном случае, например в правовой системе ФРГ, а также других системах континентального права.

Например, согласно действующему российскому законодательству (п. 1 ст. 50 ГК РФ) «юридическими лицами могут быть организации,преследующиеизвлечениеприбыливкачествеосновнойцели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)». Фактически, следовательно, если коммерческая организация

1 Ibid. P. 327.

45

Глава 3

действует, не ставя основной своей целью извлечение прибыли, — она не может сохраняться далее в данном качестве, а значит, обязана, по закону, и действовать соответствующим образом. Вопрос, за счет чего такая прибыль коммерческой организацией извлекается, не составляет особенного предмета регулирования (по крайней мере,

всфере договора — основной правовой формы, в которую облекаются соответствующие действия). То есть коммерческая организация может заключать договор, преследуя свою собственную цель, так что если ее контрагентом выступает физическое лицо либо некоммерческая организация, закон, в сущности, не интересует, не составляют ли действительного ущерба для указанных лиц, например, договоры, заключаемые ими с коммерческими организациями по определенным предметам с другой стороны и т. п.

Вэтом моменте вновь уместно обратиться к значению теории договора для данной правовой системы — как вообще, так и в особенности: актуальная теория договора должна определить «фокус» развития правового регулирования договора — через предварительно определенное его социальное значение, роль и функции в общественных отношениях, в данном социальном контексте, для существующих обстоятельств и с учетом целей общественного развития, моральных представлений и ценностей данного общества, на данном этапе его (в том числе исторического) развития. И, повторимся, в современных подходах в правовом регулировании договора в различных правовых системах сегодня накоплены целые комплексы актуальных проблем, требующих своего комплексного же решения, поскольку дальнейшие «точечные» действия законодателя (либо в рамках судебной системы), как складывается впечатление, лишь будут привносить дополнительный хаос и усугублять неопределенность в соответствующих правовых системах.

А постольку, поскольку «фундаментальная» проблема теории договора, в том числе представлений о «модели» договора, в современном российском праве состоит в отсутствии, как таковой, такой общей теории в принципе — в том числе в отсутствии большого стремления к ее разработке в современном отечественном правоведении, — уместно рассмотреть, в каком «фокусе», с учетом современных обстоятельств, ее следовало бы ориентировать, в том числе

всопоставлении с проблематикой, имеющейся в указанной связи в иных правовых системах, «буржуазном праве» вообще.

46

Теория договора. Основы законодательства о договоре

В этом плане следует, тем не менее, вновь начать с того, что в договоре — как социальном явлении вообще — можно выделить три аспекта: моральный («общественный»), экономический («личный») — и, наконец, юридический, их комплексно отражающий, в том числе та конкретная юридическая форма, в которой получает выражение баланс первого и второго, свойственный данной социальной системе, обусловленный, однако, помимо всего прочего, юридико-техническими особенностями, связанными с функционированием данной конкретной (конкретно-исторической) правовой системы в целом.

Моральное обоснование договора находится в поле представлений о справедливости, господствующих в данном обществе, на данный момент его исторического развития, т. е. в рамках действующего социального контекста.

Экономическое обоснование договора связано с подходом к распределению рисков, коль скоро исполнение договора — вопрос будущего. Каждая сторона, таким образом, составляя договор, руководствуется своим личным представлением о снижении для себя рисков — того или иного характера, тем или иным способом, — в своей собственной же «системе ценностей» и руководствуясь своими собственными же «понятиями о жизни» вообще.

Точка в соотношении морального и экономического аспектов договора ставится юридической формой, в которую договор должен быть обличен, если стороны хотят получить по нему защиту в данной правовой системе.

Соответствующим образом теория договора в юриспруденции отражает его (договора) действительное социальное содержание, т. е. свойственную для договора «концепцию» — в действующем историко-культурном контексте данной правовой системы, в данном обществе в целом, в свою очередь создавая основу для развития его (договора) правового регулирования, «договорного права» в том числе.

Если конкретизировать «составы» морального и экономического аспектов договора, можно сделать некоторые общие утверждения, которые в целом, как представляется, будут верными — если не для всех, то для многих и даже большинства правовых систем современности.

47

Глава 3

Во-первых, в моральном плане, касательно представлений о справедливости, с тех пор как Аристотель произвел ее «деление» на «арифметическую» и «геометрическую», — т. е., в сущности, эквивалентность обмена и пропорциональность распределения, — к такому пониманию за более чем две тысячи лет мало что было конструктивно прибавлено.

Например, в сравнительно современных отечественных философских словарях можно встретить такого рода определение: «Справедливость — категория морально-правового и социаль- но-политического сознания, понятие о должном, связанное с исторически меняющимися представлениями о неотъемлемых правах человека. Справедливость подразумевает требование соответствия между практической ролью человека или социальной группы в жизни общества и их социальным положением, между их правами и обязанностями, деянием и воздаянием, трудом и вознаграждением, преступлением и наказанием, заслугами людей и их общественным признанием. Несоответствие в этих соотношениях оценивается как несправедливость»1 и т. п.

В сфере права «принцип» отражения представлений о справедливости вполне описан, например, отечественным правоведом Л.С. Явичем, когда он указывает: «... проблема права и справедливости… предполагает трактовку справедливости не как внешнего по отношению к правовой действительности фактора, а как специаль- но-юридического принципа права, выражающего некоторые свойства, стороны самой юридической формы… Можно полагать, что справедливость в этом случае не превращается в свойство права, а тем более не должна трактоваться в качестве его сущности. Она есть именно принцип правовой системы, без наличия которого право не только теряет свое нравственное основание, но и оказывается дисгармоничным, несбалансированным»2.

Примечательно, тем не менее, что когда и если речь идет о договоре, хотя, строго говоря, казалось бы, здесь должна «сыграть» только «арифметическая справедливость» Аристотеля, в действительности фактор «геометрической справедливости» также оказывается чрезвычайно существенным.

1 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1987. С. 454. 2 Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 158.

48

Теория договора. Основы законодательства о договоре

Действительно, «арифметическая справедливость» — это собственно равноценный, и, в этом смысле, буквально, «эквивалентный» подразумевающийся в договоре объективный материальный обмен, — т. е. самый фундамент договора вообще. Однако в любом обществе,которое,вконечномсчете,толькоипризнаетлибонепризнает данный договор, «легитимирует» его, — свою роль приобретают факторы, определяющие для него параметры «геометрической справедливости» — будь то общие, будь то для данного конкретного случая и соответствующего единичного договора, а именно: например, действительно ли стороны действовали своей волей и в своем интересе, действительно ли предмет соглашения допустим морально, в представлениях данного общества, наконец, не является ли предполагаемый обмен, пусть и с учетом его добровольности с обеих сторон, тем не менее «чрезмерно» неравноценным с общих позиций, для данного социального контекста в целом, и проч.

Кроме того, «геометрическая справедливость» в особенности проявляет себя в моральной («общественной») оценке договора, — что, отметим, зачастую получает отражение в развитии правового регулирования договора в данной правовой системе, как показывает опыт, — в плане того, если составленный договор односторонним образом подвергает рискам, в силу вероятности своего неисполнения, одну из сторон, которая (первой) передает другой некоторые материальные ценности либо оказывает услугу, — тогда как встречное исполнение, ожидаемое в будущем, может, в том числе с высокой вероятностью, не поступить вообще.

Так, возможно это и небесспорно, однако, до известной степени, как кажется, «моральное оправдание» ростовщичества (в том числе законное его, в конце концов, разрешение как вида деятельности для большинства правовых систем) можно «обосновать» тем, что лицо, дающее, например, другому денежную ссуду (без залога и поручителей), полностью несет риск в договоре, а именно — никогда не получить назад своих денег, — поэтому-то и ссудный процент, как правило назначаемый в связи с требованием возврата ссуженной денежной суммы в будущем, может объясняться как своего рода некоторое «текущее» возмещение, компенсация «рисков», которые несет сторона, передавшая другой деньги, — с момента такой передачи вплоть до того, пока эти деньги не будут полностью возвращены. В этом плане приписываемое Аристотелю выражение «деньги

49

Глава 3

не рождают денег» в своем роде характеризует не более чем иную «точку вменения», принятую при взгляде, к примеру, на ростовщичество — в том числе в той или иной правовой системе, в том или ином вопросе.

Несколько иного рода, однако, — но, точно так же в плане представлений о «геометрической справедливости», — находится вопрос, когда одна из сторон в договоре «заведомо», в общей («общественной») оценке, будет подвергать противоположную сторону риску понесения потерь либо иного вреда — будь то непропорционально, будь то вследствие полного на нее переложения, по договору, всех (в том числе своих собственных) рисков наступления вероятного ущерба вследствие исполнения договора (либо по ходу такого исполнения). Как правило, современные правовые системы так или иначе отражают возможную реакцию в указанных обстоятельствах и т. д.

Комплексный пример отношения общества к проблеме распределения рисков по договору: когда одна из сторон несет риски не только и не столько в силу неисполнения (невозможности исполнения) договора противоположной стороной, так что теряет, в силу уже предоставленного своего исполнения, но сколько если собственно риски связаны с исполнением, которое само по себе представляет (может представлять) угрозу не просто благополучию, но порой жизни и здоровью соответствующего лица, — характерно представлен,кудивлению,ванглийскомправеНовоговремени,когда, отметим, уже входили в полную силу «классические» подходы к договору эпохи капитализма, отрицавшие порой весь предшествующий опыт и ценности.

Это отношение к отдельным категориям лиц, в силу своего положения и(или) рода деятельности требующих особой защиты, — по сути, в данном случае, в общественном интересе, в том числе в плане развития соответствующего регулирования. Речь идет, как уже было сказано, в качестве одного из известных примеров, о моряках — и той особенной защите по договорам, которые с ними заключались, а также «обещаниям награды», которую они могли получить, — во всяком случае, — постольку, поскольку английские суды ее последовательно проводили и осуществляли, в том числе вопреки параллельно складывавшимся (не в последнюю очередь

50