Договор очерки современной теории

Свобода договора

Характерное объяснение этому феномену дает, опять-таки, Р.О. Халфина: «Роль и значение договора в отношениях социалистических организаций были различны на различных этапах развития социалистического хозяйства. В период иностранной военной интервенции и гражданской войны... метод централизованного, административного управления всеми ресурсами страны был единственно возможным и правильным. Отношения организаций социалистического хозяйства строились на началах централизованного распределения. В соответствии с этим они оформлялись не договором, а административным актом... В новых условиях изменяются и методы управления хозяйством. Предприятия и тресты переходят на хозяйственный расчет... С переходом государственных социалистических предприятий на хозяйственный расчет и широким развитием хозяйственных связей социалистических организаций начинает широко применяться договор как форма, опосредующая эти отношения»1.

По сути же, «административный акт» был просто «трансформирован», «переформатирован», будучи перемещен в план непосредственных отношений между предприятиями и, соответственно, в известной логике, поименован, далее, в «договор», — в частности, отметим, на основании и следуя постановлениям ЦИК СНК2. Однако поскольку принцип централизованного распределения фактически сохранялся — вплоть до последних лет бытности Союза ССР — договор в правовой системе, как уже было сказано, ни в какой из «буржуазных» концепций существовать не мог и не существовал, поскольку сам «традиционный» для капиталистического хозяйства и буржуазного права «предмет» договора (а в конечном счете, т. е., — извлечение прибыли из договора его сторонами — в том или ином виде) попросту отсутствовал.

Точно так же, и вполне естественно, в советской форме договор не был «свободным» ни в одном из тех смыслов, в которых свобода договора определяется в «буржуазном» праве: договор был формальным, однако его «сторонам» была системно гарантирована максимальная защита от рисков — любого мыслимого в ус-

1 Там же. С. 14–15.

2 См., например, Постановление ЦИК СНК от 18 февраля 1931 г. «Об ответственности за невыполнение заказов и поставок по договорам для обобществленного сектора народного хозяйства» и др.

71

Глава 4

ловиях существовавшей системы рода и характера, — которые, в итоге, ложились на весь народно-хозяйственный комплекс в целом, не причиняя, поэтому, значительного вреда ни каждому отдельному конкретному предприятию, а также гражданам (хотя персональная ответственность руководителей предприятия, вплоть до уголовной, за существенные нарушения в связи с деятельностью соответствующего предприятия, естественно, законом предусматривалась).

Тем не менее наследие СССР — в том числе в части регулирования договорных отношений — дает определенные наработки и опыт, которые, даже в современных условиях (в том числе в условиях «рыночной экономики»), могут быть вполне востребованы, в том числе в плане развития правовой системы современной России.

Действительно, различия характера отношений между предприятиями, между предприятиями и потребителями и проч., собственно между гражданами, закономерно имеют место в любой экономике любого современного государства, — как они, точно так же, имели место в государственно-правовой системе Союза ССР, — и, например, в 60-е гг. был поставлен вопрос о необходимости создания, наряду с гражданскими кодексами, хозяйственных кодексов (союзных республик, как это было принято) в стране.

Тот факт, что этого так и не произошло, помимо прочих причин, с нашей точки зрения, может быть объяснен еще и тем, что если бы «хозяйственная часть» была выделена из гражданского права, собственно гражданское право оказалось бы на грани бессмысленности своего существования, настолько мизерна была бы та часть — в совокупном массиве общественных отношений, в сфере правового регулирования вообще, — в отношении которой, касательно положения граждан и их в сущности исключительно «личных» отношений, имело смысл вводить правовое регулирование, что гражданские кодексы были бы обречены остаться «пустой формой» — даже

вбуквальном смысле. Этого, в некотором роде, как представляется, нельзя было допустить по формальным соображениям, отчасти, не исключено, по соображениям «внешнего восприятия» правовой системы СССР, например иностранными государствами и международными организациями, для многих из которых она, отметим, составляла предмет для подражания, так и по тем соображениям, что простая логика правовой системы, постольку поскольку право

вСССР все-таки существовало (по крайней мере, на период вплоть

72

Свобода договора

до его ожидаемого при коммунизме «отмирания»), требовала существования, пусть и формально, достаточно объемного регулирования гражданских (право)отношений — пусть и без должного им социального содержания и обоснованности, т. е. «в принципе».

Так, можно сказать, «выделение» хозяйственной части из гражданского права, тем не менее, произошло косвенно — причем даже не в процессуальном праве — а через административный порядок, когда была учреждена система арбитражных судов, которые, как уже было сказано, не входили в судебную систему, но относились к органам исполнительной власти.

После 1991 г. система арбитражных судов сохранилась, однако, по Конституции РФ 1993 г., перешла в общую структуру судебной системы — как, тем не менее, самостоятельной ее части, в том числе через учреждение — наряду с Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ — и Высшего Арбитражного Суда.

Высший Арбитражный Суд РФ, однако, просуществовал лишь до 2014 г., когда был, в сущности, «присоединен» к Верховному Суду, т. е. формально упразднен, так что его полномочия были переданы Верховному Суду РФ.

В связи с этим в правовой системе РФ, в том числе вокруг правового регулирования договоров, сложилась ситуация, заслуживающая определенного к себе внимания в данном случае.

Речь идет о том, что после 1991 г. система законодательства современной России во многом унаследовала подходы из правовой системы Союза ССР, в том числе в гражданско-правовой сфере и регулировании.

Так, в рамках гражданского законодательства договор был введен в качестве правового института — с некоторым выходом на уровень подотрасли гражданского права — в основном в системе Гражданского кодекса РФ. Хозяйственный кодекс, как известно, принят не был, хотя, время от времени, проблема необходимости его разработки и принятия в отечественной юридической науке и практике ставилась и дискутировалась. Тем не менее, как этого требует системное развитие права и законодательства, с точки зрения юридической техники, материальное право должно сопровождаться правом процессуальным, и, т. е., принятие ГК требовало принятия соответствующего ГПК, что закономерно и последовало.

73

Глава 4

Однако, наряду с Гражданским процессуальным кодексом РФ,

всилу сохранения в системе «государственного арбитража» (хотя и «переданного» от исполнительной власти в судебную систему), точно так же был принят и введен в действие Арбитражный процессуальный кодекс — не имеющий (и, по сути, насколько можно судить, не предполагавший наличия) собственного «материального» кодекса, т. е. полностью связанный с применением ГК РФ, однако ограничивающийся «сферой предпринимательской и иной экономической деятельности». Иными словами, сложилась ситуация «один кодекс — два процесса».

Крайне показательным, с нашей точки зрения, стал, в особенностиспустячутьболеедесятилетияфункционированияобозначенной системы в представленной форме, тот факт, что после объединения ВС РФ и ВАС РФ, при обсуждении актуальных вопросов деятельности суда высшей инстанции в обновленном формате с Президентом РФ, Председатель ВС РФ В. Лебедев указал, в частности, на то, что спустя около полугода после совершившегося объединения были «уже выработаны правовые позиции более чем по 30 вопросам, где были совершенно, надо сказать, противоположные взгляды на применение того или иного закона. Наша главная задача — устранить неопределенность, и эта задача нормально выполняется. Неопределенность в любой деятельности — это негативные последствия, а в суде — это ошибка, что означает ограничение прав и свобод человека»1, и т. д.

То есть за время применения одного и того же материального права, в основном в данном случае, очевидно, ГК РФ, практика в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов, действовавших в стране (повторимся, к тому моменту чуть более десятилетия), разошлась настолько, что отражала противоположные взгляды на применение того или иного закона, говоря собственными словами Председателя ВС РФ.

Возникает вопрос, насколько это можно считать «набором случайностей», либо речь, все-таки, должна идти о том, что собственно споры для своего адекватного разрешения требуют разных подходов, если речь идет об общем гражданском праве и спорах граждан

втом числе либо о «сфере предпринимательской и иной экономи-

1 См.: http://kremlin.ru/events/president/news/47847 и др.

74

Свобода договора

ческой деятельности», т. е. осуществляется «защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере» (согласно ст. 2 АПК РФ).

С нашей точки зрения, речь идет не о случайностях, но о том, что споры в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности отличаются от всех прочих в граж- данско-правовой сфере, являются, как минимум, «особенной» ее частью. Точно так же, поэтому, закономерен вопрос — должны ли различаться подходы к договорам, совершаемым в рамках «общего» гражданского права, по сравнению с тем, какие особенности должны приниматься во внимание, если речь идет о договорах, заключаемых в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

«Вариант ответа» приходит, в данном случае, во многом с неожиданной стороны. Так, например, в США уже более двух десятилетий, и все более активно, ставится вопрос о необходимости развития подходов к восприятию — в той или иной форме — коммерческогоарбитражавправовойсистеме,еготесной«интеграции» в правовую систему в целом.

Специалистами отмечается, что «арбитраж становится все более и более схожим с судопроизводством, так что его потенциал как эффективного и экономичного процесса, альтернативного гражданскому судопроизводству, сегодня не достигается. Арбитраж может пасть жертвой своего собственного успеха. Его рост в последние три десятилетия, пестуемый решениями Верховного Суда [США], придал бизнесменам и юристам уверенности, чтобы использовать его в наиболее сложных и важных делах. Однако эти дела — слишком сложны для парадигмы арбитража, которая сформировалась в иные, давние времена, когда стороны могли представить свой спор — просто и бы- стро—арбитру,которыймогвникнутьвдело,неприбегаякдлитель- ным процедурам и процессу вообще, и с быстротой же давал окон-

75

Глава 4

чательное и обязывающее для сторон решение»1, тогда как сегодня ситуация принципиально изменилась. «Спорящие стороны сегодня хотят получить защиту по тщательно детализированным арбитражным соглашениям, проведения предварительных слушаний, мотивировок, и, в отдельных случаях, по крайней мере, права обжаловать решение в случае юридической ошибки. Они также хотят иметь дело с высокопрофессиональными арбитрами, слушаниями, подобными тому, как их проводит суд, обоснования решения»2 и т. д.

В указанной связи, с нашей точки зрения, можно сделать вывод, что существовавшее, а также сложившееся к сегодняшнему дню в правовой системе РФ положение арбитражных судов, их функции

иполномочия во многом соответствуют оптимальному подходу, позволяющему необходимую дифференциацию «общего» гражданского права — с соответствующем ему «традиционным» гражданским процессом — и интегрированного с ними в качестве своего рода «особенной части» арбитражного судопроизводства. Для России, тем не менее, как и для других систем континентального права, возникает вопрос: каким должно быть «материальное право» — к арбитражному процессу, интегрированному в судебную систему и правовую систему в целом. Ответом, во многом очевидным

изакономерным, является то, что «материальное право» для арбитражного процесса составляют собственно договоры, свободно заключаемые их сторонами. В этом смысле «хозяйственный» либо «предпринимательский» кодекс, как «выделенная часть» гражданского права — действительно, пожалуй, не лучший путь, коль скоро речь должна идти о продвижении «свободы договора» в тех сферах, где она более всего уместна, т. е. в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, осуществляемой соответствующими «предприятиями» и «организациями».

Действительно, воплощение свободы договора — одно из самых мощных «предприятий» западной юриспруденции Новейшего времени и, отметим, более всего связанное и обусловленное развитием капитализма и свободного рынка, требовавшего соответствую-

1 Chernick R., Rylaarsdam W.F., Stipanowich T.J., Ware S.J. The Future of Commercial Arbitration // Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Vol. 9. Iss. 2 [2009]. Art. 6. P. 416.

2 Ibid. P. 417. См. также: Macneil I.R. American Arbitration Law: Reformation — Nationalization — Internationalization. N.Y., 1992 и др.

76

Свобода договора

щихправовыхформ.Вэтомпланедоговор,безусловно,заслуживает того, чтобы занять отдельное, особенное место в правовой системе современного государства — хотя бы в качестве «памятника» самому себе, поскольку, если тщательным образом подходить к оценке сферы действия свободы договора, в любой современной правовой системе она оказывается крайне незначительной.

Фундаментальным критерием, ее отличающим, обосабливающимвпринципе,являетсяпроверкадействительностивозможности не заключать данный договор у данного субъекта — т. е. действительности свободной воли, как ведущей субъекта к действию загра-

нью необходимости.

В сферу свободы договора, следовательно, могут быть отнесены существенные группы вопросов коммерческого и предпринимательского права, заключение договора на торгах, проведение игр и пари и др., а также приобретение негосударственных услуг, если гарантировано приобретение аналогичных государственных (и/или муниципальных) услуг, оказываемых безвозмездно, и проч.

Так, граждане (физические лица) в современных государствах,

врамках большинства современных правовых систем, все время, так или иначе, заключают договоры — в основном, однако, с «экономически сильным» контрагентом либо под давлением необходимости — начиная с покупок «бытовых» товаров, заканчивая необходимостью приобретения коммунальных услуг в городах либо оформления трудовых отношений и проч. Заключение договора для современного человека становится насущной необходимостью — поскольку альтернатив зачастую не существует в принципе. Для предпринимателей и иных лиц, занятых экономической деятельностью, возможность не заключать тот или иной договор, в принципе, всегда присутствует (возможно, за редким исключением, причем

ввопросах, как правило, не связанных непосредственно с целями извлечения прибыли, для такого рода деятельности свойственных). «Фокусы» свободы договора, таким образом, в первом и во втором случаях также оказываются различны: для граждан он связан скорее с принципом доходности, условно говоря, «домохозяйства»; для организаций, занятых предпринимательской или иной экономической деятельностью — и принципом прибыльности соответствующего предприятия.

77

Глава 4

По этим причинам, точно так же, в рамках «общего» гражданского права, в гражданском процессе договор скорее должен следовать модели «договора-(право)отношения», в том числе быть в полном подчинении нормам действующего законодательства. В сфере, связанной с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, договоры в сущности «дискретны» и должны признаваться в модели «договора-сделки» в данной правовой системе — по меньшей мере по соображениям стимулирования хозяйственно-экономической и предпринимательской активности соответствующих субъектов в рамках данной юрисдикции, — коль скоро соответствующий род деятельности разрешен и, в конечном счете, служит общественным интересам уже потому, что доходы и прибыли предприятий облагаются налогами, устанавливаемыми государством.

Собственно «свобода договора» — в первом и во втором случаях, как можно отметить, точно так же, как в прочих аспектах, проявляется различным образом. Гражданам, заключающим договоры, право стремится предоставить «свободу от» рисков и давления контрагента; предприятиям — «свободу для» предпринимательства и деловой активности. Парадоксально, но в правовой системе современной России — в отличие, можно сказать, от всех прочих, даже наиболее в данном вопросе преуспевших, — представлен потенциал именно для такого определения положения договора, который, однако, до сих пор отнюдь не реализован в полном объеме и с максимальной эффективностью.

78

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Впредставленной работе мы постарались показать, что современный договор — в основном продукт развития капиталистических отношений, одно из средств и способов их оформления, призванный обеспечить ту функцию в социальных связях, которая в «докапиталистическом» обществе не существует либо крайне слабо развита.

Вэтом плане следует попытаться заглянуть также и в будущее договора, а именно: обозначить роль договора в условиях глобализации — и по ее завершении, о чем все более настойчиво сегодня звучат голоса, в том числе со стороны специалистов самых различных гуманитарных дисциплин.

Действительно,в90-егодыXXв.,внезапным,напервыйвзгляд, взлетом идеи глобализации, когда неожиданно стали оживать прежде представлявшиеся изжившими себя взгляды и понятия, в том числе идеология «гражданского общества», «верховенства права», а главное — «свободного рынка», laissez-faire, — стали возвращаться

вобиход также и подходы «раннего капитализма» в развитии правового регулирования, в том числе юридические доктрины XIX в.

Наиболее последовательные адепты глобализации — среди правоведов — утверждали: «Ни одна система не может быть совершенной, и все недостатки в юридических подходах, известные с девятнадцатого века, вполне могут быть откорректированы без внесения каких-либо фундаментальных изменений в систему в целом»1, — не учитывая, однако, того, что за период с XIX в. до конца XX — начала XXI в. эти системы (в том числе правовые системы),

вдействительности претерпевали фундаментальные изменения, внезапно обратившиеся вспять к рубежу тысячелетий — в силу, в известном роде, простого стечения обстоятельств.

Принципиальным моментом в проявившемся «реверсе» стало падение Союза ССР, — и последовавший ему уход от «биполярного мира», «победа в холодной войне», которую праздновали «развитые капиталистические страны» того периода, ринувшись на освоение внезапно обретенных необъятных ресурсов и огромных рынков

1 The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. F.H. Buckley. Durham and London., 1999. P. 26.

79

постсоветских государств, бывших стран «социалистического лагеря», а кроме того, и тех государств «третьего мира», которые, без возможности «следования по пути социализма», исчерпанной с уходом Советского Союза, — в совокупности возделали почву для того, чтобы идеология «свободного договора» (наряду с другими проявлениями ранних форм капитализма) ощутила предчувствие своего «возрождения».

Так, подобно юристам XIX в., правоведы конца XX в. подняли на знамя идеологию «свободного договора»: ее абсолютизация настолько завладела отдельными умами, что, вместо того чтобы очертить сферу свободы договора в правовой системе, «договор» вновь стали пытаться распространить на все сферы и отношения — так что если к концу 70-х годов XX в. почти общепризнанной в среде юристов стала позиция, что «свободный договор… «мертв по прибытии» в качестве организующего принципа для сложных современных обществ. Сам принцип обозначался как нечувствительный к различиям благосостояния, статуса, положения и силы, что представляло собственно возможность реализации свободы в договоре мифом — для слабых и малообеспеченных. В юридической литературе он подвергался атакам за то, что игнорирует крупные концентрации благ, нарушая, таким образом, функционирование свободного рынка и попирая права потребителей и трудящихся»1 и т. д., — исследователи и юристы, на рубеже XX–XXI вв., стали «с воодушевлением указывать на узость и «классовый подход» ведущих правоведов по данному вопросу»2. В разработку пошли концепции, каким образом «свобода договора», как она складывалась во второй половине XX в., могла бы вновь быть расширена на все те сферы общественных отношений, которые, в силу общей социальной практики, оказались ею либо не затронуты, либо затронуты крайне незначительно, — в силу господства, на соответствующих исторических этапах, иных представлений и понятий об общественной пользе и благе, экономике, морали и проч.: например, обсуждалось, к каким договорного рода формам могли бы быть сведены (а по сути, трансформированы) деликты и вопросы защиты

1 The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. F.H. Buckley. Durham and London, 1999. P. 25.

2 Ibid.

80