TGP_Chepurnova / Теория государства и права_Чепурнова Н.М, Серегин А.В_Уч. пос_ЕАОИ, 2008 -465с
.pdf
Глава 9. Сущность права
§9.5. Соотношение права и закона
Большинство обывателей в повседневной жизни отождествляют понятия «права» и «закона». Связано это с тем, что университеты, в которых формировались юридические концепции, преимущественно опирались на древнеримские законы и использовали их. Кроме того, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естест- венного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал сво- им авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но предполагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и за- кон – это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиций, в итоге которой изменилось само определение природы права. В нем стали видеть выражение не спра- ведливости, а воли государства1. Данный подход повлиял на формирование доктрины «чистого права» Г. Кельзена, приравнявшего право к писаному закону государства. Ана- логичный взгляд на право обосновывал В.Д. Катков, предлагая вообще отказаться от сло- ва «право» и пользоваться вместо него словом «закон», так как в реальности эти термины идентичны. Вместе с тем в странах общего права (Великобритания, США, Австралийский Союз и т.д.) традиционно сохранялось другое отношение к закону. Классическая кон- цепция в этих государствах видит в законе (в узком смысле этого слова) только второсте- пенный источник права. Согласно данной теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, рожденному судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, – парламентом, законы заслуживают полного уважения и долж- ны в точности применяться судами, но они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exception est strictissimae interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно), должны применяться субсидиарно.
Врусском языке слово «закон» означает «правило», «предел», положенный свободе воли и действия. Иначе говоря, под словом «закон» всегда имеется в виду правило пове- дения общего значения, обязательное для всех лиц и организаций2. Юридическое слово «закон» означает «правило, постановление высшей власти». С древнейших времен и на языках других народов сложилось аналогичное смысловое значение соответствующих терминов (lex – лат., gesets – нем., law – англ.). Античные римляне буквально боготворили закон, говоря: «Dura lex sed lex» (закон суров, но это закон).
ВРоссии, напротив, к закону длительное время сохраняется достаточно пессими- стическое отношение.
Так, русский народ в своих пословицах отмечает: «Где закон, там и обида»; «Где закон, там и преступление»; «Если бы не закон, не было бы и преступника»; «Не будь за- кона, не стало б и греха»; «Закон, что паутина: шмель проскочит, а муха увязнет»; «Закон, что дышло, куда повернешь, туда и вышло»3.
Всовременной теории права под законом понимают нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодатель- ном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важ- ные общественные отношения на всей территории страны.
1Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное по-
собие. – С. 463.
2См.: там же. С. 471.
3Пословицы русского народа. Сборник В. Даля. – С. 245.
211
Общая теория права
Таким образом, можно сделать вывод, что закон представляет собой частный случай формализации права, которое существует не только в виде нормативно- правовых актов, но и проявляется в содержании юридических прецедентов, право- вых договорах, обычаях, юридической практике, религиозных догмах и т.д., если они санкционируются государственной властью в качестве образцов социально значимо- го поведения.
§9.6. Взаимодействие права и государства
Смомента начала теоретического осмысления таких феноменов социальной жизни, как право и государство, ведется научная дискуссия о соотношении данных категорий.
Представители этатистского направления считают, что государство обладает приматом над правом, которое является всего лишь, произведением государственной власти, устанавливающей юридические нормы1. Более того, оно превращается в «пустое сотрясение воздуха пустым звуком»2, если не защищается силой государства.
Сторонники естественно-правовой школы полагают, что право существует вне го- сударства, оно обусловлено природой разума и справедливости. Они верят, что при по- мощи правовых норм можно контролировать государственный аппарат, связывая его «по рукам и ногам» легальными предписаниями.
Стаким подходом не согласен Т.Н. Радько. «К сожалению, государство обладает большей долей самостоятельности по отношению к праву, чем право по отношению к государству. И это подтверждает история, когда, например, государство разрушает пра- во. Право – результат правотворческой деятельности государства, его реализация во мно- гом зависит от правоприменительной деятельности государственных органов, отражение правом общественных потребностей также зависит от своевременной правотворческой деятельности государства и т.д. Однако нельзя преувеличивать значение государства в создании и реализации права, что характерно порой для некоторых представителей юридического позитивизма»3.
Если говорить обобщенно, то единство государства и права усматривается в сле- дующем:
а) право и государство объективно являются необходимыми явлениями обществен- ной жизни, сосуществуют и развиваются на совместной (единой) основе жизненного бы- тия людей;
б) в рамках однотипного (однопорядкового) исторического развития право и госу- дарство обладают некоторой общностью своей сущности и социального назначения;
в) право и государство являются главными средствами управления делами общества, реализации политической власти;
г) право и государство обеспечивают права и свободы человека и гражданина, раз- личные общественные и личностные интересы и потребности;
д) право и государство функционируют в рамках и на основе единой социально- экономической системы, обусловлены общими политическими, духовно-нравственными, национальными и иными факторами4.
1См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I. – С. 25.
2Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. – С. 340.
3Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. – С. 205.
4См.: Шепелев В.И. Соотношение государства и права как общественных феноменов / В.Я. Люба- шиц, М.Б. Смоленский, В.И. Шепелев. Теория государства и права. – Ростов-н/Д, 2002. – С. 246.
212
Глава 9. Сущность права
Таким образом, говоря словами Р. Йеринга, следует отметить, что «право есть не только четкая мысль, но живая сила. Вот почему богиня справедливости, держа в одной руке весы для взвешивания права, в другой держит меч для его защиты. Меч без весов бу- дет голой силой. Весы без меча – бессилием права. Меч и весы идут рука об руку, и идеал права достигается только там, где сила, с которой богиня справедливости осуществляет право, равна ловкости и умению, с которыми она управляет весами». Поэтому нет права без государства, а государства без права, в противном случае речь должна идти о пре- ступных сообществах, племенных объединениях и т.п.1
1 Йеринг Р. Борьба за право. – СПб., 1904. – С. 3.
213
Общая теория права
Практические задания
Вопросы для обсуждения
1.Понятие и признаки права.
2.Многообразие подходов к пониманию права.
3.Сущность права.
4.Принципы права: понятие и виды.
5.Функцииправавсистемесоциальногорегулирования: понятиеивиды.
6.Понятиемеханизмаправовогорегулирования:
–стадии и основные элементы механизма правового регулирования;
–правовые средства: понятие, признаки, виды.
7.Методы, способыитипыправовогорегулирования.
Контрольные вопросы
1.Чем объясняется многообразие подходов к пониманию сущности и социальной при- роды права?
2.Какое место занимает право в системе надстройки общества?
3.Каким образом в праве проявляются личностные, групповые, классовые, религиоз- ные, расовые, национальные, интернациональные и общечеловеческие начала?
4.Каким образом в праве проявляются социально-экономические интересы?
5.В чем заключается творческая роль права?
6.Каким образом соотносятся понятия «право» и «закон»?
7.Изложите суть основных концепций правопонимания.
8.В чем заключается социальная ценность права?
9.В чем заключается инструментальная ценность права?
10.В чем заключается гуманистическая ценность права?
11.В каком соотношении находятся право и государство?
12.Какие существуют принципы права?
13.Каков механизм действия принципов права?
14.Каково значение принципов права для правотворческой и правореализационной деятельности?
15.Каким образом проявляется статика и динамика права?
16.Каковы функции права в системе социального регулирования?
17.Дайте определение права.
18.Что такое механизм правового регулирования?
19.Охарактеризуйте стадии механизма правового регулирования.
20.Из каких элементов состоит механизм правового регулирования?
21.Какова роль норм права в процессе правового регулирования?
22.Какова роль юридических факторов в процессе правового регулирования?
23.Какова роль правоприменения в процессе правового регулирования?
24.Какова роль правовых отношений в процессе правового регулирования?
25.Какова роль актов реализации прав и обязанностей в процессе правового регулиро- вания?
26.Охарактеризуйте методы, способы и типы правового регулирования?
214
Глава 9. Сущность права
Задание для самостоятельной работы
1. Заполнить таблицу: |
Что собой |
Чем обеспечивается |
|
Виды социальных норм |
|||
представляют нормы |
реализация норм |
||
Нормы морали |
|||
|
|
||
Нормы обычаев |
|
|
|
Корпоративные нормы |
|
|
|
Религиозные нормы |
|
|
|
Нормы права |
|
|
2. Заполнить таблицу сравнительного анализа норм права и норм морали:
Признак Нормы морали Нормы права Время возникновения Процесс формирования Сфера регулирования Степень определенности формулировок Особенности реализации
3.Внести в Словарь следующие юридические термины: Право. Нормативность права. Общеобязательность права. Формальная определенность права. Интеллектуально- волевой характер права. Санкционированность государством. Процедурность права. Принципы права. Функции права. Регулятивная функция права. Охранительная функция права.
4.Законспектировать следующие источники:
–Бобылев П.И. Механизм правового воздействия на общественные отношения // Государство и право. – 1999. – № 5.
–Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный ас- пект // Правоведение. – 1996. – № 1.
–Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: вопросы теории и практики // Правоведение. – 1996. – № 1.
5.Используя учебник Матузова Н.И. и Малько А.В. «Теория государства и права» (М.: Юристъ, 2004), ответить на следующие вопросы:
–Что понимается под правовыми стимулами и ограничениями?
–Какие существуют виды правовых стимулов? Охарактеризуйте каждый из них.
–Приведите примеры правовых ограничений.
–Что понимается под правовыми презумпциями и каково их назначение в меха- низме правового регулирования? Перечислите виды правовых презумпций.
–Что понимается под правовыми фикциями и каково их назначение в механизме правового регулирования?
–Что понимается под правовыми аксиомами и каково их назначение в механизме правового регулирования?
6.Написать реферат по одной из предложенных ниже тем:
1)Правовое регулирование и правовое воздействие.
2)Роль норм права, юридических фактов, правоприменения, правоотношений, ак- тов реализации прав и обязанностей в процессе правового регулирования.
3)Механизм правового регулирования: понятие, стадии, элементы.
4)Методы, способы и типы правового регулирования.
215
Общая теория права
5)Правовые режимы: общая характеристика.
6)Правовые стимулы и ограничения в механизме правового регулирования.
7)Соотношение поощрений и наказаний в праве.
8)Правовые презумпции в механизме правового регулирования.
9)Правовые фикции в механизме правового регулирования.
10)Правовые аксиомы в механизме правового регулирования.
11)Эффективность правового регулирования, ее критерии и факторы обеспечения.
7.Внести в Словарь следующие юридические термины: Правовое регулирование. Ме- ханизм правового регулирования. Запрещение. Дозволение. Обязывание. Общедоз- волительный тип правового регулирования. Разрешительный тип правового регули- рования. Императивный метод правового регулирования. Диспозитивный метод правового регулирования. Правовой режим. Правовые стимулы. Правовые ограни- чения. Льготы. Поощрения. Привилегии. Иммунитеты. Правовые аксиомы. Право- вые фикции. Правовые презумпции.
216
Глава 10. Основные теории происхождения права
Глава 10. Основные теории происхождения права
§10.1. Теория примирения
Примирительная теория происхождения государства является одной из самых по- пулярных в Европе и Северной Америке. Ее сторонники (Г. Берман, Э. Аннерс и др.) счи- тают, что право возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упоря- дочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судеб- ной власти исполняли наиболее уважаемые представители рода. Каждый отдельный ин- дивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду1.
Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в инте- ресах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила определялась числом, а не умением. Поэтому было крайне не выгодно терять людей в результате внут- ренних конфликтов2.
Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более вы- годную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мес- ти, уносившая жизнь многих людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между раз- личными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вра- жда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.
Таким образом, именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают привер- женцы этой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д.3
Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телес- ное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т.д. – все это давало повод для кровной мести, а когда она была заменена денежными взы- сканиями, то для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила смерть в результате умысла или явилась следствием несчастного случая. Однако посте- пенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла система правовых норм. Из поко- ления в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме про- возглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государ- ственных органов4.
1См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 308.
2См.: там же.
3См.: Аннерс Э. История европейского права. – М., 1994. – С. 14.
4См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 309.
217
Общая теория права
Вместе с тем теория примирения не учитывает ряд следующих обстоятельств:
1)право существует не только для примирения, но и для регулирования обществен- ной жизни;
2)разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но гораздо эффективнее их не до- пускать. В определенной мере человеческий разум позволял это делать. В Спарте, напри- мер, с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях, с тем чтобы в слу- чае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка како- го пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со сто- роны государства;
3)у людей, помимо личных, есть множество общих интересов (оборона, строительст- во дорог, оросительных систем и т.д.), реализация которых возможна лишь при умелом управлении и организации коллективных и единоличных органов власти.
Исходя из этого, можно сделать вывод, что примирительная теория возникнове- ния права, хотя и имеет ряд рациональных оснований, не может претендовать на универ- сальность и исключительную достоверность в объяснении причин, порождающих юри- дические нормы.
§10.2. Регулятивная теория
По мнению идеологов регулятивной теории возникновения права, юридические нормы устанавливаются для поддержания единого порядка для всей страны1.
Так, в доисторическую эпоху развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распре- деление территории при вынужденном переселении народа (заключение своего рода до- говора между племенами), определение порядка использования водоема (например, ус- тановление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, за- преты инцестов и др. Зачаточное развитие производства не позволяло пока отойти от со- бирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в опреде- ленных местах или на определенных животных (растения). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.
Постепенно с развитием производства возникла необходимость регламентировать не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производст- во. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы монориального (крепостного) права. В частности, суще- ствовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины под- гребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появились и правила сотрудни- чества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь сосед- ней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фор- тификационных) вынудило фараона, князя определять правила участия в них (поголов- ное или подворовое)2.
Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, начинают регулироваться меры весов, устанавли-
1См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 311.
2См.: там же.
218
Глава 10. Основные теории происхождения права
ваются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других орудий производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, ло- ции, норм цехового (гильдейского) права.
По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая, социальная) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит при- чина появления права1.
Вместе с тем регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В ее под- тексте просматривается тезис о том, что с помощью права можно разрешить все социаль- ные противоречия и проблемы. Но право до сих пор не может обуздать политику, воен- ную или экономическую целесообразность – об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии, Ираке и т.д.; политические перевороты в Грузии, на Украине и других государствах мира.
Кроме того, данная концепция упускает из виду главную потребность в праве, свя- занную с охраной общества от преступных посягательств.
§10.3. Теологическая теория
Теологическая (божественная) теория происхождения права исходит из того, что право создано Богом (Богами) для регулирования жизни людей. Божество дарует людям обязательные предписания (заветы) через пророков и августейших правителей.
Представления о сакральной природе права можно встретить во многих древней- ших источниках права, таких как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману и т.д. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даро- вать справедливость и достойное управление людям земли.
Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы (А. Августин, Ф. Аквинский, И. Златоуст, митрополит Илларион и др.) впервые заговорили о праве как о высшей ценности, дарованной небесами.
Вместе с тем и у этой доктрины имеются свои недостатки.
Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Иегуа, Христа, Аллаха, Будду и т.д.). Поэтому она ограничивает рациональное исследование во- проса о происхождении права рамками веры.
Во-вторых, у народов мира не существует единой универсальной концепции Бога. Более того, одни религиозные учения призывают бороться с другими. Так, иудаизм, хри- стианство и ислам обязывают своих адептов бороться с язычниками. Более того, мусуль- манин, изменивший религию, в соответствии с Кораном обречен на смерть.
В-третьих, эта теория требует признания посредника (пророка) между Богом и людьми, который мог бы толковать сакральные нормы, что позволяет лицу, интерпрети- рующему божественные законы, избежать ответственности за правотворчество и право- применение2.
1См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 312.
2См.: там же. С. 313–315.
219
Общая теория права
§10.4. Теория естественного права
Теория естественного права возникла задолго до н.э. Создателями ранних концеп- ций естественно-правовой доктрины являлись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон и др. В XVII–XVIII вв. к теории естественного права возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Христиан Томазия, Дома, Христиан Вольф, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др. Эти мыслители полагали, что природное (естественное) право представляет закон спра- ведливого разума, на котором строится мироздание интеллектуальных сообществ людей.
Вместе с тем отношение естественного права к праву положительному сторонни- ками данного учения понималось двояко: с одной стороны, естественное право лежало в основе положительного, а с другой – оно служило критерием для оценки писаных юри- дических норм, являясь инструментарием для его совершенствования.
Апологетам естественной школы права не удалось установить единую систему природным правил поведения.
Всякий представитель естественно-правового учения отталкивался от своих «акси- ом» и строил собственную структуру юридических стереотипов. Иначе и быть не могло. Индивид отнюдь не представляет собой простейшего элемента в области общежития, наподобие прямой линии в геометрии. Моральная природа человека не есть нечто изна- чальное и неизменное, раз и навсегда предопределяющее закономерный уклад социаль- ной жизни. «Она сама испытывает на себе непрестанное воздействие общественного про- цесса и является продуктом его не менее, чем источником. Отсюда – невозможность ак- сиоматического определения моральной природы индивида и неизбежное разногласие представителей школы естественного права по этому основному вопросу»1.
Так как в действительности исходной аксиомы не было, то представители естест- венно-правовой школы выдавали за аксиоматические такие определения моральной природы человека, которые черпали не из абстрактного содержания теоретического ра- зума, а из конкретного содержания общественной идеологии, формировавшейся под влиянием условий времени, места и социальной среды.
Таким образом, что рождение права в рамках природного разума человека незави- симо от культуры, военных угроз, географического положения и т.д. является весьма спорным.
§10.5. Историческая школа
Основателями исторической школы происхождения права считают немецких уче-
ных правоведов Г. Гуго (1764–1844), К. Савиньи (1779–1861) и Г. Пухту (1798–1846).
Теоретики исторической доктрины права критиковали тезис естественно- правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью ор- ганов законодательной власти. Они утверждали, что действующее право не сводится к совокупности законов2. «Историческая школа принимает, что содержание закона дано всею совокупностью прошедшего времени народа, однако не произвольно, так, чтобы оно могло быть то или другое, напротив, оно проистекало из внутреннего существа са- мой нации и ее истории, – пишет К. Савиньи, – а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы постичь, обновлять и сохранять в свежести это по внутренней необходимости данное содержание»3.
1Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. – СПб., 2001. – С. 213.
2См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 317–318.
3Неволин К. Энциклопедия законоведения. Т. 1. – Киев, 1840. – С. 395.
220