Правило Познера (08.45)

Поэтому правила Познера – это советы судье, как действовать в условиях неполноты информации, повышая уровень оптимальности. Почему это делает судья? Познер работает в англосаксонской правовой системе общего права, где основная часть законов происходит не из законодательных органов, а из судебной системы. Закон появляется там, где был конфликт. Появление этого закона возникает на реальном затруднении. Поэтому судья в англосаксонских обществах является законодателем. Он не только принимает решения, он объясняет свою философскую позицию, как он видит мир, почему он видит этот конфликт так, а не иначе, и почему он пришел к такому решению. Потому что для применения этого закона в качестве прецедента будет важно, изменилось видение мира или нет. Если можно применить такое видение мира к другому случаю, то надо применить тот же самый закон. Поэтому фактически Познер исследует законодательный процесс, но в особой форме, когда судья принимает решения. Упомянем два случая, о которых говорит Познер. Он говорит: «Конфликт обычно касается некоторых активов, то есть распределения прав собственности на какое-то спорное имущество. И тогда судья, если он понимает, для кого это имущество представляет большую ценность, должен отдать его именно тому. Если судья этого не понимает, то он должен отдать тому, чтобы в этом случае можно было легче исправить ошибку судьи». Это два правила Познера. В работах по экономической теории права он ввел норму, что делать, когда информация доступна частично или недоступна вовсе. Поэтому эта теория прекрасна, потому что она исходит изначально из реального мира с многочисленными ограничениями, но она применяет эти ограничения и к субъекту.

Несовершенство конструирования закона

на основании континентального права (12.00)

Теперь поговорим не о решении судьи, а о конструировании закона. В наших условиях, условиях континентального права, основная правовая норма появляется не из решения суда (хотя бывает, что и из решения суда). В принципе, с позиции ограниченной рациональности это совсем парадоксальная ситуация. Мы предполагаем, что депутаты парламента заранее знают, какие в мире возникнут конфликтные ситуации, как они должны быть решены, и могут смоделировать закон по еще не происшедшим трудностям, который бы эти трудности решил. Проще говоря, мы их наделяем колоссальной предсказательной мощью, уже вводя такую систему континентального права законодательным органом, который заранее производит формы законов, а не берет их из реальных конфликтов.

Ошибки принятия законов

первого и второго рода (13.33)

А как работают такие законодательные органы? Экономическая теория права утверждает, что принятие законов происходит в пространстве между ошибкой первого рода и ошибкой второго рода. Что такое ошибка первого рода? Существует очень много вариантов исследования ошибок первого и второго рода, но если говорить совсем просто, то, если вы делаете закон, допуская, что виновный не будет наказан, лишь бы не был наказан невиновный, то это ошибка первого рода. А ошибка второго рода, когда вы делаете такой жесткий закон, что виновный обязательно будет наказан, но с большой вероятностью невиновный тоже будет наказан. Понятно, почему в пространстве между ошибками первого и второго рода происходит вся эта деятельность. Но крайне маловероятно, что вы точно попадете в расчет этой нормы так, чтобы закон был не чрезмерно мягкий и не чрезмерно жесткий, скорее всего, это будет либо ошибка первого, либо ошибка второго рода. При этом вы на разных предпосылках строите деятельность парламента и в зависимости от этого получаете больше ошибок первого рода или больше ошибок второго рода. Например, если вы исходите, как Государственная Дума в России и в 90-е годы, из того, что люди, которые являются объектами закона, в целом разумные и добросовестные, то есть не обладают свойствами ограниченной рациональности и оппортунистического поведения, то вы, скорее всего, впадете в ошибку первого рода. У вас виновный будет уходить от наказания. И мы знаем, какое количество людей создали капиталы на уклонении от мягкого или плохо прописанного закона. Но с другой стороны, если вы предполагаете, что люди не так хороши, что они склонны к оппортунистическому поведению и не очень разумны, и поэтому начинаете вводить жесткое законодательство, впадая в ошибку второго рода, то вы не просто наказываете невиновных, вы фактически совершаете ошибку другого рода – вы считаете, что тот, кто применяет этот закон, в отличие от объектов закона, является умным и честным. При ошибке второго рода гражданин предполагается неумным и нечестным, а автор и правоприменитель – умным и честным. Это тоже неверно с позиции теории. Поэтому вы получаете довольно серьезные отрицательные экстерналии.

Модель Саха в обосновании

разумности смертной казни (17.18)

Приведем пример конкретного спора, который имеет прямое отношение к российским реалиям и приводится в теории преступления и наказания и в экономической теории права. Некоторые из этих вопросов решаются на основе моделей. Существует модель Саха. Это американский экономист, который обосновал разумность применения смертной казни. Он доказал, что одна смертная казнь спасает от 5 до 15 жизней в стране. При этом модель Саха учитывает такое обстоятельство, как возможность судебной ошибки. А возможность оппортунистического поведения суда и следствия не учитывается, и это не случайно. Дело в том, что США имеет очень мало опыта злонамеренного поведения суда и следствия, а Европа имеет много такого опыта, потому что США, все-таки, в течение двухсот с лишним лет существовали в условиях демократического государства, не имели феодальной традиции и т. д. Европа прошла гораздо более сложную историю, некоторые страны прошли тоталитарные режимы и понимают, что само уничтожение невиновного может быть целью или средством защиты. В ошибке второго рода при применении смертной казни надо учитывать наличие оппортунистического поведения и ограниченной рациональности со стороны людей, которые применяют нормы закона или санкцию, потому что у них могут быть свои интересы для того, чтобы уничтожить человека и вместе с ним определенную информацию.