Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

экзамен зачет учебный год 2023 / НП_Все лекции Овчаровой по налоговому 2020-1

.pdf
Скачиваний:
19
Добавлен:
23.12.2022
Размер:
4.04 Mб
Скачать

31

твердому и мягкому праву и в частности приводятся примеры, как они применяются в области налогов и сборов. Особенно в условиях цифровизации, мы столкнёмся с реалиями ____ (непонятно что она назвала), а это по сути отдельные источники толкования, поэтому естественно нам нужно изучить концепцию толкования законодательства по налогам и сборам. Надо сказать, что эта концепция, по большому счету, ничем не отличается от концепции толкования норм других отраслей законодательства.

Толкование нормы:

1. Уяснение ее смысла и содержания толкователем (то есть внутренний интеллектуальный процесс)

и

2. Разъяснение ее для адресатов (то есть выражение вовне заключений по результатам уяснения смысла и содержания нормы).

Задачи толкования

Непосредственная – уяснение воли законодателя,

Опосредованная – переход за пределы того мира

раскрытие его мысли

и д е й, п од в л и я н и е м ко т о р о г о д е й с т в о в а л

 

законодатель, и распространение юридических норм

 

на такие явления, о которых законодатель и не думал

 

и даже не мог думать. (я так поняла это ее мнение -

 

«Жизнь создает ситуации, которые не укладывались в

 

голове, когда писал эту норму, и в голове не

 

укладывалось, что ее так можно толковать и

 

применять - так складывается практика высших

 

судебных инстанций).

Толкование норм не может останавливаться на определении прямого непосредственного смысла норм, а должно обнаруживать еще и скрытое содержание – именно поэтому оно делится на два вида.

Виды толкования

1.Толкование в собственном смысле слова или изъяснения

2.Логическое развитие

Смысл нормы определяется прежде всего на основании значения слов, из которых она состоит – словесный или буквальный смысл нормы, словесная оболочка нормы, которая предполагает определение смысла закона исключительно на основании значения употребленных в нем слов - то есть словесное толкование, а затем с помощью разных других данных - цели нормы, поводов ее издания, отношение к прежнему праву и тд. Почему? Потому что буквальный смысл не всегда соответствует действительному, внутреннему смыслу. А ведь задачей толкователя является определение последнего. Определить действительный внутренний смысл - это задача реального толкования. После завершения словесного и реального толкования необходимо вывести логические последствия.

Словесное толкование

Словесное толкование характеризуется лексическим, синтаксическим, логическим и стилистическим элементами. Руководством при словесном толковании норм должны служить общие правила грамматики, стилистики, логики и филологической герменевтики, а именно:

1.Если самим автором нормы в ее тексте указано, в каком смысле употреблено какое-либо слово, то именно в таком смысле оно должно быть понимаемо (например, статья 11 НК);

2.Словам должен быть придаваем смысл, в котором они употреблялись в то время, когда было написано

соответствующее произведение (у нас понятие длящегося правонарушения до 2005 года определялось Постановлением Пленума ВС 1928 года 5 (я полагаю она имела ввиду 1929 года ), кроме того по делам о

5 Категория «длящееся преступление» раскрывается в постановлении Пленума ВС СССР от 4 марта 1929 года No 23 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям», которое было подвергнуто корректировке постановлением Пленума ВС СССР от 14 марта 1963 года No 1.

32

возмещении расходов на адвокатов применяют нормы Соборного Уложения 1649 года - ну сами понимаете да. Здесь уже нужна историко-правовая экспертиза вместе с лингвистической - вопрос какое значение придается тем или иным понятием. Как раз историки права этим и занимаются: при переводе Кодекса Юстиниана там участвовали юрист, историк и филолог. Если этим заниматься то только там и надо подходить к этому);

3.При определении значения слов нужно иметь в виду особенности локального или местного диалекта,

которым мог пользоваться автор. (тут можно привести в качестве примера оппозиционные (походу так она назвала их, но по смыслу подходит очень даже) принципы судопроизводства при разрешении публично правовых споров в Германии, которые должны были распространится на весь мир. Речь идет о полном всестороннем объективном выяснении обстоятельств дела для принятия решения. Ничего общего с инквизицией в Испании не имеет);

4. Словам должно быть придаваемо то значение, какое с ними связывается в данном кругу лиц

частности в качестве пример можно привести: специфический язык специалистов в области бухучета,

 

налогового учета и тд);

 

5.Слова должны быть толкуемы не порознь, а в совокупной синтаксической и логической связи (понятно,

что содержание нормы нельзя устанавливать путем только лишь одного положения нормативно правового акта);

6. Словам должны быть придаваемы оттенки соответственно стилю автора

(это действительного так -

многие не могут даже договориться по поводу того стиля, в котором они будут излагать материал. Мы это

видим на примере учебников и монографий (научных трудов). Если сравнить, то видно что труды

академических институтов и исследователей, которые погружены в свою проблему и они пишут свое

произведение для узких профессионалов, занимающихся соответствующей деятельностью в той же отрасли что и они, что касается преподавателя, то он не может использовать научный стиль изложения так как он будет непонятен студентам, особенно если мы говорим о студентах начальных курсов, у них будет желание скорее закрыть учебник. У студентов нет таких же познаний как и у научных исследователей. Принцип (видимо она про принцип определенности), что каждый должен понимать, какие налоги и в каком порядке он должен платить, предполагает определенность налогообложения, а определенность налогообложения предполагает ясность изложения нормы о налоге. Нормы должна быть понятно правоприменителем без обращения к консультантам, которые являются профессионалами в сфере налогообложения. Вот что предполагал законодатель, включая статья вот это требование в основные начала законодательства о налогах и сборах в статье 3 НК РФ).

«Тут Овчарова Е.В. говорит: «позволяю себе отвлечься»…… и, как научный руководитель, дает рекомендации о написании диссертаций, докторских и тд. Говорит о положениях выносимых на защиту.

Нам это не надо, поэтому ждем продолжения лекции!»

По результатам словесного толкования устанавливается словесный смысл нормы, он может быть либо вполне ясен, либо не ясен. Неясность заключается в неполноте, неточности, двусмысленности и отсутствии разумного смысла. Неясность устраняется судейским толкованием при разрешении конкретных дел. Неясность устраняется судейским толкованием при разрешении конкретных дел.

Реальное толкование

Независимо от того, ясен либо неясен словесный смысл нормы, надо проверить, насколько он соответствует внутреннему смыслу нормы (то есть действительной воли законодателя) – это достигается далее уже в рамках реального толкования, средствами которого являются:

1.Авторитетные разъяснения (тут небольшой рассказ о ее научнике, которая являлась «мамой административной отвественности» 6 (дальше сказала что они вместе КоАП нынедействующий

писали и походу еще руководящие разъяснения Пленума ВС) , и она долгие годы читала лекции на факультете повышения квалификации в Российской академии правосудии, где повышали квалификацию судьи - это тип была обязаловка для них. И вот она (Овчарова) прежде чем идти в суд, будучи адвокатом, получала ее авторитетное разъяснение - ну это помогает.

2.Логическая связь между нормами

3.Систематическое положение норм

6 Профессор Надежда Георгиевна Салищева принимала самое активное участие в кодификации института административной ответственности в союзных республиках СССР на базе Основ законодательства СССР и союзных республик об административных правонарушениях. В постсоветской России именно Надежда Георгиевна способствовала как разработке и принятию, так и совершенствованию Кодекса РФ об административных правонарушениях в его существующем виде.

33

4.Основание нормы в 5 его видах:

a.Юридическое (то есть принципы)

b.Телеологическое (то есть цели)

c.Психологическое (то есть мотивы)

d.Историческое (то есть источники)

e.Внешнее (то есть поводы)

ИСТОЧНИКИ ЭТИХ ДАННЫХ ДЕЛЯТСЯ НА:

ВНУТРЕННИЕ

 

ВНЕШНИЕ

 

 

 

 

законодательные акты, их тексты

 

все иные источники

(им отдается предпочтение)

 

 

 

 

 

 

 

САМИ УКАЗАННЫЕ ДАННЫЕ ДЕЛЯТСЯ НА:

 

ПРЯМЫЕ

 

КОСВЕННЫЕ

 

 

 

непосредственно раскрывают смысл нормы (речь идет

 

раскрывают смысл норм после предварительной

об аутентическом толкование, казуальном толкование,

 

логической работы над ними – речь идет о

юридически обязательных разъяснениях подчиненных

 

логических и систематических элементах. Причем

органов) – это обязательные внутренние данные.

 

когда мы говорим о внутренних данных, то мы всегда

 

 

учитываем логические элементы, а когда мы говорим

 

 

о систематическом элементе, то во внутренних

 

 

данных он будет как правило учитываться.

 

 

 

 

 

 

Ближайшие

Отдаленные

 

 

Разъясняют (выясняют -

Видоизменяют смысл

 

 

точно не могу

 

 

 

услышать) смысл нормы

 

 

 

 

 

Мнения и заявления авторов закона, которые

 

Здесь надо учитывать основания в 5 видах (как

содержатся во внешних источниках являются

 

правило внешние данные

– юридические принципы,

обязательными, если смысл нормы неясен при ее

 

телеологические цели, психологические мотивы,

толковании с помощью внутренних данных и только

 

исторические источники и внешние поводы) - она их

если внешние данные содержатся в доступных и

 

не назвала, но думаю может спросить .

достоверных источниках. Часто мы обращаемся к

 

 

 

пояснительным запискам! Можно также использовать

 

 

 

стенограммы заседание во время обсуждение

 

 

 

з а к о н о п р о е к т а н а п л е н а р н о м з а с е д а н и и.

 

 

 

Стенографируют общественные обсуждения по

 

 

 

законопроекту - безусловно. Потом надо понимать что

 

 

 

сейчас развивается институт гражданского общества,

 

 

 

который влияет на содержание норм законодательства,

 

 

 

впример привела положения статьи 54.1, также под

вл и я н и е м г р а ж д а н с к о г о о б щ е с т в а б ы л и сформулированы положения постановлениям Пленума о налоговых преступлениях и также институт Уполномоченного по защите прав предпринимателей при Президенте РФ и тд - эти институты активно

сейчас дают о себе знать. И если какая-то норма формируется под действием предложений, то толкование должно быть таким - как изложено в обосновании такого предложения а не таким какое ей п ы т а ют с я п р и д ат ь п р а в о ох р а н и т е л ь н ы е и л и юрисдикционные органы.

34

Предпочтение отдается прямым данным, а не косвенным. Но эти две классификации (прямые/косвенные и внешние/внутренние), соединяются – внутренние (прямые либо косвенные) и внешние (прямые либо косвенные). Обращаться к каждой следующей группе надо в случае недостаточности предыдущих.

В результате реального толкования –

Если словесный смысл ясен, то реальное толкование либо подтверждает его, либо хотя и не подтверждает его прямо, но и не дает оснований сомневаться в его правильности, либо показывает, что он не соответствует действительному смыслу нормы.

Если действительный смысл нормы шире, то применяется распространительное толкование, а если уже, то применяется ограничительное толкование.

Если словесный смысл не ясен – реальное толкование либо разъясняет его путем изъяснительного толкования, либо оказывается бессильным его разъяснить.

Причем надо иметь в виду, что при толковании как ясных, так и неясных норм могут обнаружиться пробелы и противоречия. Для устранения неясностей с целью обеспечить материальное совершенство норм предпочтение отдается тому смыслу, который является наиболее справедливым, целесообразным и гуманным, а с целью обеспечить формальное совершенство нормы из нескольких одинаково возможных смыслов нормы должен быть избран тот, при котором норма является более правильной по своей литературной форме. В случае сомнения относительно значения двусмысленного слова обычное значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное – узкому, техническое – обычному. Для устранения пробелов – то есть в отсутствие норм, в отсутствии в них разумного смысла, при неприменимом противоречии норм, при неполноте норм – используются приемы логического развития существующих норм. То есть на основе материалов, знание которых для каждого гражданина обязательно, и с помощью приемов логики, применяемых всеми людьми сознательно или бессознательно - то есть средств, которые всем известны и доступны.

ЛОГИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ

(она не обозначила его, а сразу перешла в критериям - но дума)

Критерии для выводов по результатам логического развития – достоверность и вероятность.

Достоверные

выводы достигаются в заключениях на основе:

 

1.Реального и относительного тождества;

2.Дедукции (от общего к частному) и полной индукции (от частного к общему);

3.От одной или нескольких частей целого к целому;

4.От наличности условия к наличности следствия и от отсутствия следствия к отсутствию условия (если нет обстоятельств, способных помешать наступлению следствия);

5.От отсутствия условия к отсутствию следствия и от наличности следствия к наличности условия (если известно, что следствие зависит единственно от данного условия);

6.По аналогии и по противоположности (если с достоверностью известно основание нормы, из которой оно делается).

Что касается вероятных выводов - они достигаются в заключениях от условия к следствию и обратно, в остальных случаях кроме перечисленных выше (достоверные), и по аналогии и противоположности, если основание нормы неизвестно с достоверностью.

Преимущество отдается достоверным выводам, а не вероятным, либо при отсутствии достоверных – наиболее вероятным. А также общими принципами, а не специальными нормами.

Классификация толкования по основаниям и видам

Основа классификации – может быть субъект, а также объект или предмет толкования. Когда мы говорим об объекте или предмете - мы можем выделять статутное толкование - разъяснение смыла понятие/термина. Когда мы говорим о субъекте толкования, то здесь мы выделяем:

35

Официальное (легальное) - проводимое компетентными органами и ДЛ в рамках их компетенции. Оно подразделяется на:

Аутентичное толкование – дается субъектами законодательной власти;

Неаутентичное – субъектами, не наделенными з/д властью – Президент, Счётная палата, ЦБ РФ;

Дискреционное толкование (или его еще называют нормативным - этот термин введен КС РФ по делу Газпромнефти7) - дается субъектами исполнительной власти - финансовые органы - ФНС России. **Пометка от Овчаровой - нормативным оно является тогда, когда оно рассчитано на неопределённый круг лиц и на неоднократное применение.

Судебное толкование - дается субъектами судебной властью. По своему статусу решения КС

обязательны для всех субъектов, включая органы законодательной власти. КС формулирует свои правовые позиции, принципы права, которые выше нормы права в соотвествии со статьей 6 ФКЗ о КС.8 (фраза очень непонятная (я пересушивала много раз но смысла не прибавилось) поэтому я бы не стала ее целиком заучивать - главное что в стать 6 закреплена обязательность решений КС).

**Пометка от Овчаровой - Если мы говорим о применение нормы в конкретном случае, то мы говорим о казуальном толковании, а если это толкование рассчитано на неоднократное применение и неопределённый круг лиц, то это уже нормативное толкование, которое тот же самый КС, если им занимаются высшие и кассационные инстанции, но понимаем, что высшие это только Президиум - надзор это только Президиум ВС, все остальное кассация. Есть еще руководящие разъяснение Пленума ВС. (походу чуток сбилась мысль лектора - поэтому получилось крайне непонятно, но далее по тексту

она (мысль) вернётся в нужное русло) . Вот это все нормативное толкование которое дается в судебном

практике, причем КС именовал его применительно к Постановлениям Президиума еще ВАС РФ по конкретным делам, которые разворачивались в практику по аналогичным делам - обязательное толкование - это позиция КС. Это как раз то что называется нормативным толкованием а не казуальным, потому что казуальным толкованием можно назвать то, что идет до кассации, все что после, когда практика считается сложившейся, и когда суды смотрят на сложившуюся практику во всех аналогичных случаях) - нормативное толкование. Применительно к Постановлениям Пленума ВАС - КС обозначил обязательное толкование в тех случаях когда практика считается сложившейся 9. (Я бы лучше сосочку глянула, если вы не поняли - там она как то лучше выразила свою мысль).

Неофициальное - лицами, не наделёнными публично-властной компетенцией. Речь идет о казуальном толковании в рамках обычая или в рамках делового оборота; о доктринальном (научном) толковании в

7 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2015 г. N 6-П город Санкт-Петербург " по делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации " и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества "Газпром нефть»" - я так понимаю это оно!

8 Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"

Статья 6. Обязательность решений Конституционного Суда Российской Федерации

Решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

9 С прошлогодних лекций может быть более понятно было объяснено:

Практика считается сложившейся, когда спор рассмотрен судом кассационной инстанции либо если дело дошло до высшей судебной инстанции (что мало вероятно) и спор рассмотрен (т.е. если возникли противоречия между кассациями, то в дело вступает высшая судебная инстанция).

Судебные акты нормативного толкования, т.е. постановления высших судебных инстанции как по конкретным делам, так и акты обобщения судебной практики, т.е. постановления Пленума. Поскольку они носят общий характер, распространяются на неопределенный круг лиц.

Судебные акты казуального толкования - толкование по конкретным делам (разъяснения обязательные для конкретной

группы лиц) судами 1-ой и апелляционной инстанции, когда судебная практика не считается сложившейся.

36

рамках концепций учёных; обыденном (обывательском) толковании гражданами как членами гражданского общества.

Приемы толкования или анализа

Тут мы выделяем:

Грамматическое – уяснение морфологической и синтаксической структуры текста автора, выявление значения отдельных слов и терминов, союзов, предлогов, знаков препинания, грамматического смысла всего предложения.

Систематическое – уяснение содержания и смысла правовых норм исходя из места, которое они занимают в данном НПА, в правовом институте, отрасли права и всей системе права в целом. Особенно это касается бланкетных и отсылочных норм.

Логическое - предполагает использование логики для уяснения смысла нормы, которая может не совпадать с ее буквальным изложением из-за несовершенства изложения законодателем. Виды логического толкования:

o

Буквальное: истинный смысл совпадает с буквальным;

o

Ограничительное: истинный смысл уже буквального;

o

Расширительное: истинный смысл шире буквального.

Историческое – уяснение содержания смысла правовых норм, исходя из воли законодателя в конкретном времени и при конкретных обстоятельствах, которые обуславливают принятие акта и/или его применение.

Пример: послание Президента Федеральному Собранию о …. (и дальше зафонил микрофон и ничего больше не было слышно) .. прямо противоположный вектор нашу судебную практику по налоговым спорам.

3.

Аналогия в налоговом праве

Аналогия, как логический способ выработки суждения, который активно применяется в налоговом праве. Причем! аналогия в налоговом праве имеет различное значение:

37

1

2

3

4

используется в

используется при

является основанием

является средством

качестве средства

выявлении смысла

для использования

преодоления

законодательной

правовых норм

правоприменительно

пробелов

техники, как

(аналогичные

й практики при

 

механизма отсылки к

налогоплательщики,

разрешении

 

сопоставимые сделки,

конкретного спора,

 

другим нормам

 

(Обычно пени и

схожие экономические

тем самым

 

штрафы взыскиваются

результаты - это то чем

обеспечивая

 

в том же самом

изобилует наш НК)

единообразие

 

порядке что и суммы

 

правоприменительной

 

налоговой недоимки в

 

административной и

 

соотвествии со ст 136

 

судебной практики по

 

НК), а также как

 

налоговым спорам

 

средство

 

 

 

формулирования

 

 

 

определенного

 

 

 

правила

 

 

 

(когда мы говорим о

 

 

 

применении

 

 

 

расчетного метода для

 

 

 

определения суммы

 

 

 

налога по данному

 

 

 

налогоплательщику –

 

 

 

пп. 7 п. 1 ст. 31 НК

 

 

 

 

 

 

 

Цель аналогии – сохранение системности в праве, исходя из универсальности воли законодателя. Поэтому, как правило, аналогия в налоговом праве определяется как способ преодоления пробела. Заключается этот способ в установлении единого правового регулирования схожих отношений, одно из которых не имеет должной правовой регламентации в налоговом законодательстве.

По аналогии происходит уяснение смысла и содержания закона/его нормы при сопоставлении его/ее с другими нормами либо нормативными актами, по духу и содержанию сходными с рассматриваемыми, но изложенными более подробно и определенно.

Различают фактическую и правовую аналогии

ФАКТИЧЕСКАЯ не связана с правовой неопределенностью, а обусловлена необходимостью сопоставления обстоятельств, определением критериев их сравнения для установления юридического факта, с которым закон связывает возникновение, изменение и прекращение налоговых правоотношений – пример: аналогия в расчетном методе (п. 7 ч. 1 ст. 31 НК). Многие понятия налогового законодательства являются оценочными и именно поэтому определяются на основе субъективизма правоприменителя. Пределы этого субъективизма ограничиваются:

или реальным способом – путем перечисления признаков определяемого предмета и критериев оценки их схожести - качественных, количественных, специфических;

или номинальным способом – путем определения термина, которым обозначается предмет;

или путем сочетания как первого, так и второго способов.

Фактическая аналогия является основанием для применения правоприменительной, административной или судебной практики. Эта практика выражается в актах нормативного толкования федеральных органов исполнительной власти либо обязательное толкование кассационных и высших судебных инстанций, когда она считается сложившейся.

38

Целью ПРАВОВОЙ АНАЛОГИИ является устранение правовой неопределенности . Она дает возможность применять уже существующие правовые конструкции в отношениях, которые не имеют должной правовой регламентации.

Правила применения правовой аналогии,

которые применяются как последовательные этапы преодоления обнаруженных пробелов:

Сначала правоприменитель должен воспользоваться аналогией закона, то есть правилом нормы, регулирующей сходные отношения.

1

Прежде всего, правоприменитель должен установить наличие пробела, который будет преодолеваться с помощью аналогии закона (так как были попытки применить аналогию закона, когда спорная ситуация прямо законом урегулирована).

2

Норма права, с помощью которой будет устраняться пробел, должна быть определена правильно. Поиск нормы, применяемой по аналогии, должен проходить в базовом для отрасли законодательном акте – для налогового права это НК, который состоит хотя и из связанных, но достаточно автономных частей и глав. Поэтому изначально норму, которая будет применяться по аналогии, необходимо искать в той части и в той главе, где имеется пробел. Применение нормы из другой части и другой главы возможно только после констатации того, что отсутствует норма, которая могла бы применяться по аналогии в той части и в той главе, где обнаружен пробел. Здесь надо учитывать позицию Министерства финансов РФ, которое исходит из полной правовой регламентации налоговых отношений и которая заключается в том, что применение нормы одной главы НК РФ к отношениям, регулируемым другой главой НК РФ, возможно только при прямом указании закона – эта позиция изложена в целом ряде писем Минфина, выпущенные в разные года (в качестве примера можно привести Письмо от 13

апреля 2006 года № 03-03-02/84 …… и 12 августа 2009 года № 03-04-06-01/212).

3

Выбор нормы происходит на основе правоотношения, которое она регулирует. Аналогию закона можно проводить в связи со схожестью урегулированного и не урегулированного отношения по критериям, составляющим содержание отношений (не факт что их именно 5, просто она их подряда называла, не деля на пункты):

1.Субъекты, особенности их взаимоотношений;

2.Объектам;

3.Обстоятельствам, в которых складываются отношения;

4.Компетенция;

5.Права и обязанности субъектов, их взаимной корреспонденции и порядку реализации

Мы также учитываем конструкции – то есть элементы юридического состава налогов. Например: были и продолжают попытки применения правил, которые предназначены для отсылки расходов принимаемых или не принимаемых для уменьшения налогооблагаемых доходов для определения налога на прибыль, применять также для оценки правомерности принятия к вычету к налогу на добавленную стоимость (не оч понятные пример ) - этот подход не учитывает то обстоятельство, что правило экономической оправданности и документальной подтвержденности расходов при исчислении налога на прибыль не может быть основанием для выхода (вывода) о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС из-за равных конструкций или элементов юридического состава данных налогов.

В тоже время, если мы говорим о необходимости обеспечить налогоплательщику право на получение информации и право на защиту на всем протяжении налогового контроля в отношение него, если уж налоговой законодатель не различает налоговый контроль и юрисдикционное производство (а это действительно так), то мы должны придерживаться каких-то единообразных подходов во взаимоотношении с налогоплательщиком независимо от того, на какой стадии осуществляется налоговый контроль в отношении него. Поэтому если налогоплательщику предоставляется возможность участвовать в рассмотрении возражения на акт налоговой проверки, если он их подавал и иных материалов проверки или если он не подавал их, то материалы налоговой проверки, то такая же возможность очного участия должна быть ему предоставлена при рассмотрении его апелляционной жалобы в вышестоящем налоговым органе, но к сожалению когда применяется в первом случае очная, во втором заочная процедура - это не логично и стремление решить этот вопрос по аналогии не увенчался

39

успехом. Изначально было Постановление Президиума ВАС 21 сентября 2010 №4292/10. А затем внесли изменения в НК. Но с другой стороны есть и другой пример, когда допущены существенные нарушения при рассмотрении материалов налогового контроля, то есть налогоплательщику не обеспечили ознакомление сл всеми материалами и на участие на участие в рассмотрении материалов налогового контроля и он заявил о соответствующих нарушениях, то вышестоящий налоговый орган устраняет эти нарушения, рассматривая апелляционную жалобу по правилам, которые установлены для рассмотрения материалов налогового контроля в нижестоящем налоговом органе. Этот вопрос решен в ПП ВАС №57 от 13 июля 2015г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а потом поправки внесли в НК.

То есть эффективное применение налоговых норм, в которых используется аналогия, возможно только в случае ограничения усмотрения правоприменителя при выборе признаков подобия – достигается это путем закрепления признаков подобия сравненных объектов в соответствующей норме, а в определенных случаях следует также ограничивать усмотрение при определении степени подобия сравниваемых объектов.

4

В случае необнаружения в налоговом законодательстве норм, которые могли бы быть применены по аналогии к неурегулируемому схожему отношению, можно обращаться к нормам ДРУГИХ ОТРАСЛЕЙ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА (то есть прибегать к межотраслевой аналогии). К межотраслевой аналогии прибегаем после того, как придем к выводу о невозможности применения отраслевой аналогии. Пример: когда для целей возврата излишне уплаченного налога в судебном порядке, КС применил по аналогии статью 200 ГК о сроке

исковой давности, в то время как надо было применить статью 79 НК (порядок возврата излишне

взысканного

налога), и можно было воспользоваться этой нормой. По другому пути пошел ВАС, который в двух

 

Постановлениях Президиума подошёл правильно к устранению пробела (2006 и 2010 годов). И там и там речь

шла о возможности обращаться с иском о возврате излишне

уплаченного налога, но только почему то КС

применил норму ГК.

 

От аналогии закона как именно межотраслевой аналогии надо отличать субсидиарное применение норм других отраслей права, на которые дается отсылка в налоговом законодательстве – речь идет о п. 1 ст. 11 НК: институты, понятия и термины, использованные в НК, применяются в том значении, в котором они используются в соответствующих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено в НК. В результате пробелов нет . При этом цель субсидиарного применения норм – не перегружать нормативно-правовые акты и гармонизировать родственные отрасли права. Такого субсидиарного применения не хватало в ФЗ «О страховых взносах».

5

Завершающим этапом рассматриваемой нами правовой аналогии, когда обнаруживается надлежащая норма в других отраслях законодательства, является применение АНАЛОГИИ ПРАВА.

Если норму найти не удалось ни в налоговом, ни в других отраслях законодательства, то в этом случае необходимо применять аналогию права. Под аналогией права понимают способ преодоления пробела на основании отраслевых и общеправовых принципов. Правовые принципы являются наиболее абстрактными нормами, которые не направлены для регулирования отдельно взятых отношений. Конституционный суд отмечал, что пределы детализации абстрактных норм принципов определяется с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций. Это определение КС от 4 декабря 2003

года № 441-0.

Пробелы и необходимость их преодоления возникают в рамках конкретного отношения , поэтому установление какого-либо подобия неурегулированного отношения происходить не может, поскольку отсутствует предмет сравнения.Поэтому Аналогия права является традиционным названием одного из способов преодоления пробелов, причем применяемого в крайнем случае, когда иные способы просто не применимы (несмотря на то, что сам механизм аналогии при использовании данного способа не применяется). Отсутствие нормы, которая

регулировала бы схожие отношения, вызывает необходимость

выработки нового правила поведения , пример

которого отсутствует в действующем законодательстве.

 

 

Васьковский в своем учении

о цивилистической методологии толкования гражданских законов писал, что

аналогия права заключается в

выявлении норм из общих принципов , когда правоприменитель ставит себя на

место законодателя. Причем для ВС РФ это обычная практика, принимать постановления пленума о любых вопросах связанных с введением в действие нового регулирования, сразу после вступления в силу или через небольшой период времени, как только выявились первые пробелы, которые требуют такого исполнения в разъяснениях пленума ВС. Неважно, это ФЗ о внесении изменений в закон или это КАС.

40

Использование принципов при преодолении пробелов объясняются той ролью, которую они играют в системе

права. Принципы права являются системообразующими единицами как права в целом , так и отдельно взятой отрасли.

функции принципов:

во-первых, в том, что на основе принципов права устанавливается характер и особенности регулирования отношений, во-вторых, с помощью принципов права можно выявить действительный смысл нормы права.

Например принципы необходимости обеспечения участия лица в процедуре вынесения в отношении него акта , влекущего для него правовые последствия, то есть решения о привлечении либо отказа о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства, либо о проведении на предприятие органа

налогового контроля (подчеркнутое очень не слышно, поэтому при возможности не говорите).

И принципы непосредственного исследования доказательств. Вот эти принципы решения о привлечении либо отказа о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства, или непосредственного исследования доказательств были основанием сначала для признания недействительным решения налоговых органов при внесении которых эти принципы не были соблюдены, то есть достаточно было после рассмотрения материалов налогового контроля вместе с возражениями прислать еще какието дополнительные документы. Если налогоплательщика не вызывал руководитель инспекции либо его заместитель в присутствии проверяющих для рассмотрения данного конкретного документа, этого было достаточно для того, чтобы признать недействительным решение налогового органа , которое принималось по результатам анализа всех материалов налогового контроля. Только по формальному основанию существенного нарушения или нарушения существенных условий при рассмотрении материалов налоговой проверки. Ну потом были внесены коррективы сначала по руководящим разъяснениям ПП ВАС , связанные с применением части первой НК, а потом были внесены изменения в законодательство и такого рода нарушения теперь не являются основанием для исправления ошибки вышестоящего налогового органа . просто вышестоящий налоговый орган рассматривает материалы налогового контроля по правилам установленным для рассмотрения по материалам контроля в вышестоящем налогом органе, если на существенные нарушения либо на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налогового контроля налогоплательщик указывает в адресованной жалобе либо в жалобе вышестоящего налогового органа . если налогоплательщик этого не указывает , он лишается права ссылаться на это нарушение в суде, потому что это считается злоупотребление правом с учетом обязательного досудебного порядка урегулирования налоговых споров. Если вы считаете, что ваше процессуальное право нарушено, то заявите об этом на стадии досудебного урегулирования споров и вы считаете, что налоговый орган устранит это нарушение, а если вы специально раскрываете это в суде, то, по сути, делаете злоупотребление правом, в правоприменительной практике так. Все это свидетельствует о том, что норма о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки это норма п 14 ст. 101 НК РФ не является вполне определенной, что было отмечено и ВАС сначала в ПП по конкретному делу от 16 июня 2009 года №391/9, а потом в постановлении Пленума ВАС от 30 июня 2013 года № 57, ну а потом эта позиция была воспринята уже законодателем.

Далее при устранении пробела в определении момента уплаты налога КС руководствовался принципами правового государства, равенства всех перед законом и принудительного прекращения права собственности только на основании решения суда. И он сформулировал правовую позицию о том, что если в процессе платы налога в бюджет участвуют разные субъекты не только налогоплательщик, но и налоговый агент и кредитные организации и при наличии добросовестности каждый субъект отвечает за надлежащее исполнение именно тех обязанностей, которые возложены на него, а при отсутствии добросовестности, его умыслом охватывалось, что происходило после формального исполнения налогового обязательства, вопрос решается иначе.

Когда например, в банк предоставляет платежное поручение, формальным НАЛОГОВЫМ ….. (11:35 вообще не понимаю слово) считается налогоплательщиком, налог считается уплаченным, но фактически налогоплательщик понимает, что этот налог в бюджет никогда не попадет, потому что банк проблемный и корреспондентский счет у него пустой. При отсутствии нормы о злоупотреблении налогоплательщиком правом и правовых последствий такого злоупотребления в налоговом праве широко применялся принцип добросовестности налогоплательщика, на котором и основана целая судебная доктрина обоснованности налоговой выгоды. Причем, обратите внимание, применение указанного принципа устраняла этот пробел более 10 лет, то есть ПП ВАС об оценке возможности налоговой выгоды датированной 12 октября 2006 года, а норма ст. 54. 1 о пределах реализации субъективных прав налогоплательщиков вступила в силу с 19 августа 2017 года. В результате была основана презумпция добросовестности налогоплательщика и обоснованности налоговой выгоды, пока не доказано иное. Презумпция добросовестности была сформулированы КС, а налоговой выгоды ВАС.

Принципы права являются эталонами, которые позволяют не только оценивать существующие нормы на соответствие принципам при преодолении пробелов, но и определять дальнейшее развитие зак-ва, так как на их основе формулируются нормы, устанавливающие определенные правила поведения. Вот я вам привела пример с принципом добросовестности и обоснованности налоговой выгоды. Поэтому роль принципов была существенной при формировании нового налогового законодательства в 90 е года и в начале нового тысячелетия, когда отсутствовала четкая система норм, а существующие нормы не охватывали весь комплекс отношений,