Экзамен зачет учебный год 2023 / Лекции_Кучер
.pdf
Надо разграничивать императивные и супер-императивные.
В ГК во время реформирования термин – «нормы непосредственного применения» – есть обычные императивные нормы и есть нормы непосредственного применения (разработчики подумали, что этот термин лучше суть передает). Хотя термин суперимперативные нормы более колоритный, в доктрине он по-прежнему используется. Работа Засенковой «Супер-императивные нормы», работы «оговорка в публичном порядке».
Те нормы, которые будут применяться вне зависимости от иностранного права. Например, регламент Рим 1 говорит, что есть такие нормы, учет которых имеет более важное значение для государства (функционирование политической, социальной системы). Европа тоже знает супер-императивные нормы Интересный термин в Германии «вторгающиеся нормы»
Или в Голландии – «приоритетные нормы»
Супер-императивный нормы рос.суд должен применять. Раньше ст.1209 устанавливала нормы к форме внешнеэкономической сделки. В ходе реформы убрали условие о форме сделки по угрозой ничтожности сделки.
Оставили ст.414 КТМ – эти нормы в рос.праве считаются супер-императивными. Это примеры супер-императивных норм в случае лекс форе.
Другая ситуация – это применение супер-императивных норм иностранного права. ГК говорит, Пленум подчеркивает: суд в этом случае может применить иностранное право, а может и не применить (пункт 11 ППВС №24). В каких случаях может применить – если соблюдены 3 критерия в ст.1192, которые были так истолкованы, что даже 4 критерий добавился.
Анализ по 2 и 3 критерию – особенно 2 критерий рос.суд должен исходить из собственного понимания собственного правопорядка. В зависимости от этого решать вопрос – применять ли суперимперативную норму.
применение иностранного права может быть более ограниченным на практике. 3 критерия в ГК. Разберем их на примере.
1критерий – интересный пример 1982 года. США придали этой нормы экстерриториальный характер. Покупатель подал иск в суд страны продавца, в голландский суд. Суд: да, это супер-императивная норма, но для меня, голландского суда, это супер-императивная норма иностранного права– американского, а не моего. И поставка осуществляется голландской компанией, хоть и являющейся внучкой американской компании, поэтому суд не увидел связь и признал продавца ответственным за неисполнение договора, сказав, что для него следование предписаниям не было извинительным.
2критерий – характер нормы и ее цель. Через призму лекс форе, настолько ли важна норма, чтобы ее применять как супер-императивную? Формулировка, похожая как у нас в ППВС, используется и в швейцарском законе об мчп, хоть и в более узком смысле. Пример – решение бельгийского суда. По тунисскому праву запрещены эксклюзивные агентские договоры.
3критерий – учет практических результатов применения нормы (есть у нас в ГК, в Римской конвенции). Пример –если у приобретателя, хоть и добросовестного, ссылается на публичную норму, никакую компенсацию не получит, тогда результат применения нормы будет несправедливым.
Некоторые правопорядки отказываются от применения супер-императивных норм. Интересно написано в Регламенте Рим 1- именно той страны, где обязательство исполняется или должно быть исполнено.
Во всем мире суды применяют супер-императивную норму своего правопорядка. Как только какая-то привязка осуществляется, то //
все вышепредписания для гос.суда. а что если суд не свой? Как обеспечить применение своей суперимперативной нормы? В принципе, наверное, никак. Единственное, что мы можем сделать, если на территории РФ к нам придут за исполнением, мы можем отказать со ссылкой на нарушение правопорядка и отсутствие взаимности.
Надо учитывать, что МЧП в этом принципе национально, только своим судам мы можем предписать применение супер-императивные нормы.
Что делать в случае разбирательства спора арбитрами? У них есть только один принцип – принять исполнимое решение. Широкий критерий. Если они ее не учтут, то потом победивший в деле истец столкнется с тем, что просто откажут в приведении в исполнение решение. Поэтому суперимперативную норму примут во внимание.
Когда есть супер-императивная норма, коллизионность снимается. Интересны 2 подхода-какие нормы могут быть супер-императивны
1.Романский подход (Италия, Франция) – в судах супер-императивные нормы чаще встречаются, более широкий круг императивных норм. Например, решение суда 2007 года. Для нас с вами, хотя бы не далеки от романской системы, для нас странно – у нас субподрядчик может предъявлять требование к заказчику только, если это предусмотрено договором. На практике редко используется у нас.
Второй пример – Европейская директива дает защиту агенту. Поэтому англ.компания пыталась взыскать убытки по Директиве.
2.Германский подход - германский подход противоположен романскому. Верховный суд Германии не применил супер-императивную норму.
Наша доктрина: если не любая, то какая? Примеры на слайде. Видели такую 169, 421 ГК РФ. Суперимперативные – либо те, которые указаны как супер-императивные или те, из который вытекает такой характер.
интересна позиция Пиленко. В каких-то обстоятельствах дела норма может показаться императивной. В практическом применении –ранее форма внешнеэкономической сделки считалась суперимперативной. Сейчас даже императивная норма такая пропала.
Два рос.лица заключают договор купли-продажи. Подчинили договор иностранному англ праву, но расчеты производят между собой на территории РФ – на территории РФ расчеты в иностранной валюте невозможны, ибо нормы валютного законодательства супер-императивны Другой пример – нормы закона об иностранных инвестициях. Различаются по широте применения.
Супер-императивной будет норма, которая «имеет целью защиту …»например, иностранцы не имеют права покупать участки в приграничных территориях – эта норма супер - императивна.
Другой пример – обстоятельства, препятствующие заключению брака. Негативные условия (=условия, препятствующие заключению брака) будут по праву страны лекс фори – российский правопорядок.
Ст.414 КТМ – даже если договор перевозки подчинен иностранному праву, то ответственность за просрочку будет регулироваться КТМ.
Теперь негативный порядок. последствие применения норм – полигамный брак противоречит, но взыскание алиментов не противоречит, нацелено на защиту более слабой стороны в браке. Даже если мы брак не признали, а другое государство признало, то нам отказать в защите было бы как-то некрасиво. О похожей ситуации говорит и ст.6 ГГУ…Не применяется норма, если ее применение ведет к результату..
если иностранную норму не будем применять, то получится вакуум. Итальянская система идет больше через позитивное, германское-через негативное.
Приведение в исполнение: приведение в исполнение этого решения будет противоречить основам правопорядка и нравственности той страны, где приводится решение. Основание для отказа – именно
то, что приведение в исполнение, не само решение, а приведение в исполнение. Например, ВАС в 2008 году пытался сделать примерный перечень оснований для отказа.
ущерб суверенитету или безопасности – у нас есть такое в ГПК другое определение ВАС в 2011 году – если исполнение решения будет противоречить международным обязательствам, то это основание для отказа.
редко отказывают в исполнении решения в практике иностранных судов. Иностранные суды очень редко отказывают.
Российские суды грешат тебе, что расширительно толкуют. Поэтому наш правопорядок часто критикуют, пока что ситуация никак не изменилась.
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ ЛИЧНЫЙ СТАТУТ
ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА
МЧП не было в римском праве. Когда иностранцам начинают предоставлять права, тогда Личный закон – это как раз самый классический пример личного (национального) статута. Право страны наибольшой связи со страной – родовая рана.
какие правоотношения регулируются личным законом?
1 – самое главное – гражданское состояние лица, приобретение, прекращение правоспособности будет зависеть от закона иностранца или принципа благоприятствования (ст.1196 ГК) 2-дееспособность (ст.1197 ГК) - приобретение, прекращение правоспособности будет зависеть от личного закона иностранца 2 элемент объема личного статута (Пленум 24 подчеркивает) – полномочие лица на совершение
сделок от имени юр.лица без доверенности. Комбинация личного закона представляемого и представителя.
3 элемент –необходимость получения согласия. В вопросах согласия и последствия его отсутствия – нам важен личный закон лица. Важно не право, применимое к сделке, (сделка может регулироваться англ.правом), будет необходимость получения согласия, именно применяться личный закон лица, дающего согласие на сделку.
4 элемент – личные неимущественные права 5 элемент – семейные права. Закон лица, НАД которым устанавливается опека и попечительство.
Способ восстановить неполную дееспособность лица, тоже по его личному закону должно быть иногда наследуется имущество по закону страны наследодателя, гражданином которой он являлся, у нас иной подход используется. По праву страны последнего места жительства используется. Если рос.гражданин умирает за рубежом и он там проживал последнее время, то с точки зрения рос.права движимое имущество будет наследоваться по праву страны, где он проживал. Другие страны будут говорить: нет, пусть по его личному закону.
Теперь мы применяем применимое право. Есть 2 опции:
1.Может быть законом страны гражданства
2.Закон постоянного места жительства –где он постоянно живет, неважно какое у него гражданство (США).
3.Смешанный подход – если все им будут пользоваться, то все станет. К своим гражданам – закон гражданства, а к иностранцам –закон места жительства. Такой подход в РФ (1195 ГК). Иностранец постоянно живет в РФ? Если да, то забывает про его гражданство и применяем закон РФ. Сказано «если иностранец имеет место жительства» - даже не постоянное, а место жительство просто сказано. То есть постоянное или преимущественное.
По какому критерию разные страны применяют подход?
Разный подход в странах эмиграции и иммиграции. В США большой поток въезжающих лиц – логично применять свой личный закон к тем лицам, которые постоянно проживают на территории США. В таких странах в основном подход лекс домицилия. В странах, из которых уезжают, подход лекс патрия. Гдето по крови/где-то по территории/где-то смесь – это вопрос конституционного права.
Лекс домицилия – это уже чисто гражданского права. Место постоянного или преимущественного проживания по ГК РФ.
Что такое место жительства? Вопрос спорный, разные правопорядки подходят по-разному.
Во Франции местом жительством считается, где длительное проживание, но не длительное по времени, где намерение обзаведение (дети в школу пошли, нашли работу) – еще больше оценочные критерии. обе страны закон определяют по гражданству А для Англии важно определение постоянного места жительства. Очень оценочный критерий,
который в зоне усмотрения суда остается. Он все равно англ.лицо с точки зрения лекс домицилия. Например, уехали в командировку на несколько лет, то для целей англ права место жительства будет
– то, откуда он, а не где он живет.
И если лицо приехало в Англию, то англ.право будет право постоянного места жительства для такого лица. Похоже на англ.подход с обзаведением. Презюмируется их желание вернуться. Лицам, приехавшим в Англию, сейчас отказывают –мол вы все равно вернетесь.
Содержание правоспособности зависит не от личного закона, а от права той страны, где находится лицо. здесь есть национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. У нас национальный режим - у нас в Конституции иностранцы несут те же обязанности и права за исключением случаев, предусмотренных законом. Этот подход и в уставе ООО, и в Декларации прав человека закреплен. На слайде некоторые исключения – вопросы миграции, осуществления трудовой деятельности. Иностранцы нельзя владеть на праве собственности некоторыми объектами на территории РФ.
Личный закон устанавливает дееспособность. В разных странах в разном возрасте наступает полная дееспособность.
Если иностранец приехал на территорию РФ и длительное время здесь проживает и ему исполнилось 18 лет, а он из США, где дееспособность с 21 года в его штате, то он не будет считаться в РФ дееспособным. То же самое если россиянин уедет в США (только если он не уедет туда на постоянное место жительства), надо ждать 21 года? А если приехал временно, то в полной дееспособности отказать не могут.
Важно и для определения дееспособности малолетних. У нас есть несколько порогов (с 6 до 14, с 14 до 16). Это не универсальное деление. В Германии, наиболее близком для нас правопорядке, деление иное – смотри слайд.
Во Франции «забубенное» регулирование – большую роль играют обычаи, семейный совет