Экзамен зачет учебный год 2023 / Лекции_Кучер

кобратной отсылке доктрина всегда относилась отрицательно, а судебная практика признавала, что приводило к тупиковым ситуациям. в середине 20 века уже даже на законодательном уровне было негативное отношение к обратной отсылке – на примере Римской конвенции 1980 года - это видно: принимаются материально-правовые нормы. Мы отослали к российскому материальному праву или

кроссийскому праву целиком, включая коллизионное урегулирование? Отсылка полностью к правовой системе, как мы ранее и сказали, значит, включая и коллизионные нормы. И римская конвенция впервые закрепила, что отсылка к применимому праву другой страны считается отсылкой

кматериальному праву, а не к коллизионному праву.

Далее следуя римской конвенции, вся Европа стала негативно относится (это видно в типовом законе ЮНСИТРАЛ). Статья 1190 ГК –дошло и до нас это-отсылка именно к материальному праву, а не к коллизионному праву. Есть исключение – ст.1190 об этом говорит (про положение физ.лица). если правопорядок отсылает обратно к нашему правопорядку, то мы эту отсылку будем принимать – если путем даже обратной отсылки вернулось к нам, ну и пусть, будем принимать рос.право. не факт, что это правильный подход, но вот такое единственное исключение у нас есть. На практике стороны часто подстраховываются и по инерции и на всякий случай пишут в договоре «применяется право немецкое, за исключением коллизионных норм».

когда у нас выбрано уже применимое материальное право, но если оно будет правом, иным, чем право страны суда, то для судьи оно будет иностранным. Проблема установления содержания это права у судьи. Как вот мне, как судье, установить содержание немецкого права?

Проблема разрешается двумя разными способами:

1.АНГЛО-АМЕРИКАНСКИЙ ПОДХОД: иностранное право – это одно из фактических обстоятельств дела. Поэтому содержание иностранного права доказывается как вопрос факта. А вопросы факта доказывают стороны. Судья не устанавливает самостоятельно факты. Факты должны доказать стороны, это бремя сторон. Стороны должны доказать еще и содержание иностранного права – с точки зрения этих правовых систем, иностранное право это не право, это факт, доказывают стороны это. Судья применяет не как право, а оценивает именно как фактическое обстоятельство.

Вывод: если была сделана ошибкам в иностранном праве Кипрским судом, это решение по вопросу факта, на основании этой ошибки решение может быть оспорено только в апелляции. В кассации и надзоре оспаривание происходит не по факту, а по праву. Вопрос установления содержания права – вопрос 1 инстанции. Если стороны не доказали, то самый жесткий подход в Англии: суд просто откажет в иске, в США и Японии более мягкий подход – не применяется иностранное право, применяется право лекс форе. В Кипре - в отзыве на исковое заявление будем оспаривать то, что представила сторона.

2.ЕВРОПЕЙСКИЙ ПОДХОД: иностранное право для европейских судей это не вопрос факта, а вопрос права. А суд в праве должен разбираться сам, факты предоставляются сторонами. Конечно, стороны делают ссылки на законы. В конечном счете, правильно разобраться в праве это задача всегда судьи. Континентальный судья применяет право также, как он бы применял и свое собственное право – он должен в нем разобраться досконально. Если будет противоречить решение этому праву, то это основание для оспаривания и в апелляции, кассации, надзоре, ибо это ошибка в праве.

Разница в подходах – большая, и доктринальная, и практическая. Россия придерживается второго подхода – континентального (об этом говорит 1191 ГК, 14 АПК). Применяется иностранное право в соответствии с официальным толкованием и практикой применения, доктриной в этом иностранном государстве –применяется не как стороны доказали.

Как российскому суду установить содержание иностранного права, если бы рос.суд был немецким судьей? чтобы не допустить отмены решения. Есть механизмы, указанные в ст.1191 ГК- в целях понимания права суд может обратиться к компетентным органам (МинЮст, МИД, ТПП, закрытого перечня нет). Ответить на запрос суда обязанности нет, не во всех случаях обязанность есть – могут и не ответить в рамках процессуальных сроков. Можно и неоткуда не получить ответа. Можно получить ответы из нескольких мест, ответы могут противоречить друг другу. Это такие помощники судьи, но они не несут ответственность за правильный ответ. Пример по одному из дел ЮКОСа. Но компетентный орган за границей также может не всегда ответить, не всегда вразумительно ответить.

Куда еще можно пойти за установлением содержанием права? Можно пойти к эксперту. Просят эксперта дать экспертное заключение по содержанию права. К ним обращаются чаще всего, ибо они точно ответят, но этим не исчерпываются, ибо ответ от Верховного Суда Англии будет повыше.

ПРИМЕР НА СЛАЙДЕ: сослался в решении на учебник.

ЛУД могут представить документы. Судья, посмотрев на документы, может увидеть, что стороны одинаково представляют иностранное право, поэтому для судьи уже отпадает обязанность самому в судорожном порядке установить содержание.

Статья 1191 идет чуть дальше в процессе предпринимательском – бремя доказывания содержания может быть возложено на стороны. Но все равно окончательная обязанность с судьи не снимается. А не могли ли государства на наднациональном уровне наладить обмен информацией? Чтобы суды могли по каналам обмениваться? Приняли даже Конвенцию (слайд). НО мало принять Конвенцию – тем более эта процессуальная Конвенция (давайте обмениваться информацией – давайте, но надо создать инфраструктуру – нужны органы внутри каждого государства, которые будут всем этим заниматься. А где такой орган взять? Наделить МинЮст, ВС РФ тоже это делать не будет, условно Центр частного права при Президенте наделить – все это тоже требует времени, денег). По сути ни одна из стран такую инфраструктуру не осуществила. Возможны лишь некоторые единичные случаи. Могут быть межправительственные соглашения на уровне СНГ.

Возможна ситуация, когда судья при всем своем старании вразумительно не может установить содержание иностранного права. Тогда статья 1191 ГК РФ в пункте 3 говорит, что если в разумные сроки так и не установит содержание иностранного права, то может применить российское право. Лекс форе – право страны суда.

Правовые семьи начинают двигаться на встречу друг другу. Примеры на слайде. Не откажут в иске, американское право обязывает суд не пассивную позицию применять, но и активную обязанность выполнять. Некие процессуальные обязанности тоже на суды начинается накладываться.

европейское право тоже движется на встречу англосаксонскому. Суд в предпринимательских отношениях на сторону может возложить бремя доказывания – это возложение бремени, без снятия его с суда.

в информационном письме целый раздел посвящен иностранному праву. Есть несколько позиций в этом письме.

1.Арбитражный суд может возложить на сторону обязанность – судья должен вынести определение. Такое возложение имеет характер активного возложения. Требуется такой процессуальный шаг. Если такое определение принято и бремя возложено на сторону, то у суда все равно есть обязанность.

2.Сторона дальше лишается в последующих инстанциях ссылаться. Судья говорит: помоги мне установить содержание. Иначе ты лишишься права оспаривать решение в вышестоящих инстанциях.

3.Стороны могут принести заключение адвокатов, экспертов, что чаще всего и случается. Адвокат по иностранному праву экспертом считаться не будет. На него не будут возложены обязанности эксперта. и силу заключение не будет иметь как заключение эксперта. у суда нет

правами иностранных граждан в этой стране – сравниваем содержание прав, будем признавать за иностранцами только такие права и только в том объеме, которые предоставляются нашим гражданам в других государствах. Пример: статья 11 ФГК. Решается вопросне ущемляются ли права наших граждан, тогда взаимность соблюдается. Не путаем ситуацию, что иностранец может требовать применение своих законов – он может требовать те же самые //, максимум – можно дотянуть до положения тех граждан.

Деление взаимности на материальную и формальную – тонкое и малоочевидное. Пример материальной взаимности в РФ: статья 1336 ГК – если россиянин не получает защиты на территории иностранного государства, то и иностранцу в защите будет отказано. Не понятно, почему именно базы данных и почему такое жесткое регулирование – но это принцип взаимности. судья проводит сравнительное исследование, изучает права россиян в таком государстве (судье надо и разобраться с содержанием иностранного права, и провести еще сравнительное исследование)

Другой пример – Закон о космической деятельности; Закон о связи.

Если от россиян требует обязательно медицинское страхование при въезде, то РФ тоже начнет требовать с иностранцев.

Похожая норма была в законе об ОСАГО. Сложности на практике – ладно еще комическая деятельность, там иностранцев мало, а вот ОСАГО –более массовый рынок. Применение принципа взаимности поставило в ступор весь рынок.

Реторсии – ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав. Мы снимаем с суда задачу заниматься сравнительным правоведением. По своей сути это то же самое, что и принцип взаимности. Но по форме и логистике, простоте дальнейшего регулирования акцент переложен с судебных органов на исполнительные, это такое демарш для государств. Если надо притеснить иностранцев, то реторсии – это работающие меры. Современных примеров нет, потому что это политически острый шаг. Случается такой шаг в ситуации политической напряженности. Пример - постановление СНК 1937 года. больше был политический ход, чем практический.

взаимность в процессе используется чаще, в коллизионном праве практически нет, в материальном праве используется редко. Иностранное право становится в процессе важным – такое бывает (например, вопрос про процессуальную дееспособность, признание документов, выполнение поручений иностранных судов). Здесь вопрос взаимности становится важным.

Пример – признание и приведение в исполнение решение судов и арбитражей.

409 ГПК, 241 АПКрешения иностранных судов и арбитражей на самом деле тоже –взаимность не упоминается вообще. Что касается третейских решений, то Нью-Йоркская решения – РФ тоже ратифицировала. В принципе, проблем нет, все государства на одних принципах. Принципы четко в конвенции установлены, они продублированы у нас в АПК и ГПК, они делятся на 2 блока – процессуальные нарушении (при наличии которых можно отказать) и суть иное??нарушение (при котором тоже можно отказать). В Конвенции нет ссылки на взаимность. Наверное, это логично, ибо речь идет не о государственных судах. А вот в отношении приведения в исполнение решений государственных судов нет особо ФЗ, есть только ссылка в Законе о банкротстве. А так ссылок в основном нет. получается, решения вообще не могут приводится в исполнение? М/Д нет, ФЗ нет. странная ситуация получается: если арбитраж принял решение, то мы можем его исполнить, а если принял государственный суд, то этому решению меньше доверия оказываем, вообще не хотим приводить в исполнение на своей территории. Иностранные государства обычно приводят в исполнение решения друг друга –приводят либо обычно на основе принципов взаимности или на основе принципов, аналогичных Нью-Йоркской Конвенции (если нет процессуальных нарушений и нет противоречий основам правопорядка и нравственности). Мы не перешли на более высокий уровень, мы даже до взаимности еще не дошли, даже этого у нас нет. у нас ограниченная формулировка в ГПК и АПК: либо мд, либо ФЗ, если их нет, то до свидания. Такой подход крайне невежлив. Поэтому на практике высшие судебные инстанции начали от такого жесткого подхода отходить.

ВС РФ 2002 – наш суд – я приведу в исполнение, исполню решение, хотя нет мд с Великобританией, нет ФЗ, ибо Великобритания исполняет наши решения, у них более либеральный подход, даже на взаимность ссылается. Кто-то должен сделать первый шаг, и Великобритания исполнила, она его сделала в невзаимной ситуации. После 2002 года такой подход широкое распространение получил. не решились все-таки принцип взаимности закрепить в обзоре. Принцип все-таки противоречит закону, хотя в судебной практике он пробивается.

Еще СССР делал оговорку, но сейчас она уже больше не действует.

более продвинутая идея – на взаимность вообще не ссылаться, во многих странах она критикуется. Швейцария, например, специально отменила взаимность. А у нас даже взаимность и то не гарантируется. Сейчас такая политическая ситуация, которая способствует тому, чтобы подход смягчали.

В процессе реторсии тоже возможны.

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ И ПУБЛИЧНЫЙ ПРАВОПОРЯДОК – краеугольная тема в МЧП, особенно на фоне возрастания принципа автономии воли.

границы как раз и состоят в императивных нормах или даже в супер-императивных нормах. Идея для таких ограничителей стара. Еще Савиньи об этом говорил.

Классический пример Нарушение императивных норм стало основанием для оспоримости. Даже внутренний правопорядок

разграничивает императивные нормы и императивныеесть простые и есть суперимперативные, которые влекут ничтожность. Если суперимперативные нормы, то уйти в иностранное право нельзя?? Сам термин «императивные нормы» впервые появился в ФГК? Само понятие появилось в 19 веке, а до этого, в римском праве было понятие «добрые нравы». ГГУ использовал термин «добрые нравы».