Экзамен зачет учебный год 2023 / Лекции_Кучер
.pdf
вопроса применения права. Если автономия воли нам не помогла, то ищем оседлость и тем самым достигаем наднационального эффекта.
Потом появились много ученых – универсиалистов, которые пытались выработать универсальные нормы. С тех пор в МЧП два течения с разными ответвлениями существуют – универсиалисты и партикуляристы.
в 20 веке теории были точечные.
Например, греческая теория – наступила усталость теории. Потом появилась эмпирическая теория – не надо искать универсальный выход, коллизионный вопрос решается на интуитивном уровне каждым судьей отдельно, и партикуляризм, и универсализм используется и потом эмпирически определяется. Последнее слово за судьей.
Подробнее про теории – в учебнике МГИМО
Коллизионная норма
Коллизионная норма отличается от обычной материальной правовой нормы тем, что она не регулирует нормы, не устанавливает права и обязанности, а позволяет найти применимое право в ситуации коллизии. Потом все равно наступает этап применимого права. Задача коллизионной нормы – не урегулировать отношения, не установить права и обязанности, а найти норму.
Выбираем либо применимое право, либо применимые нормы. Может быть, наднациональный уровень – право надогосударственное – не конвенции имеется в виду (право цивилизованных нардов, например, или право лекс меркаториа. Ответ в практике негативный. В нашем разделе 6 ГК речь идет о поиске применимого ПРАВА конкретного государства, а не поиске каких-то принципов, не лежащих в конкретной правовой системе.
Красиво эта позиция сформулирована в английском решении 1984 года. Тот же подход был в палате (это предшественник международного суда ООН) – сложное дело, много иностранных элементов. С помощью коллизионной нормы выбираем право конкретного государства. Коллизионные нормы - это всегда тропинка в какое-либо национальное право.
Второй вопрос, что выбираем – нормы или право? Тут сложнее, хоть и лингвистически мы оперируем «Нормы применимого права», но все не так просто 1 аспект – само право конкретного государства может акцентировать нас иногда именно на нормы.
Например, наша статья 1186 ГК – в общем, выбираем право применимое, но дальше - потом статьи 1193 и 1192 ГК – из применимого нами права могут исключаться какие-то нормы (1193) или нормы чужого правопорядка могут дополнять (1192). Негативный публичный порядок и позитивный публичный порядок. Нормы иногда тоже могут стать для нас важны. Все равно мы ищем применимое
право, все равно работаем с применимым правом, а потом можем это право дополнять нормами, исключать нормы.
Вторая ситуация, когда вопрос о выборе нормы может появиться, - ситуация арбитража.
Выбор применимого права судьями отличается от права, выбираемого арбитрами. Судьям обязательно руководствоваться национальным правом. Для арбитра какого-то императива в виде обязательно применимого права, нет. они в первую очередь ориентируются на автономию воли, если она допустима. Если она недопустима, то что именно арбитры должны выбрать в качестве применимого права? Статья 28 о МКАС - Арбитр разрешает спор в соответствии с нормами, избранными сторонами. То есть подчеркивается, что стороны могли выбрать только нормы. Если стороны не избрали нормы, то арбитры ищут применимые нормы. Результат такого различия может быть серьезным.
По старым правилам (ЮНСИТРАЛ..) арбитры должны выбрать право. Новейшие – выбрать нормы права.
На практике такой возможностью очень редко пользуются – чтобы стороны выбирали применимые нормы, такое практически не встречается.
Если намешаем статьи, то что потом будем делать с этой гремучей смесью (из ГК, из немецкого и тп), разные термины там. То есть мы создадим сами для себя право даже не наднационального характера, а самостоятельного характера. Теоретически такая возможность есть, но на практике лучше таким не пользоваться. Поэтому в подавляющем большинстве случаев мы выбираем право – конкретный живой правопорядок конкретной страны. Не просто к писанной норме, но и к порядку ее применения (толкование судьей, жизнь во времени)
как быть в ситуации изменения фактического состава? Лица и вещи могут передвигаться в правовом пространстве, может меняться их статус. Коллизионные нормы часто оперируют понятиями, которые могут меняться. Например, ст.1211 – говорит об оседлости правоотношений, которую предложил Савиньи. Во времени место деятельности может измениться – через 3 года, если было отложенное изменение, место деятельности изменилось, а право, применимое к договору, стороны не выбрали, и потом они рассорились и пошли в суд. Раз право не выбрали, тогда судья выбирает право продавца. Когда заключали, одно место деятельности было, потом стало другое, на какое ориентироваться суду?
То же самое в 1206 ГК – о праве, подлежащем применению в вещном праве. Право страны, где имущество находится. Ориентируемся на право страны, где вещь находится. А если вещь переехала?
нет универсального ответа в общей части раздела 6, как отвечать на этот вопрос. Есть только точечный ответ. Например, насчет вещи. Статья 1206: надо ориентироваться на место нахождения вещи в тот момент, когда имело место действие или обстоятельство, которое послужило основанием возникновения или прекращения права (вот тоже –здесь возникновение или прекращение, на что ориентироваться? Практика ориентируется на возникновение). Например, если мы ставим вопрос о возникновении права собственности по приобретательной давности, смотрим именно на возникновение правоотношения – где вещь находилась в тот момент? Решение не оптимальное, особенно для длящихся отношений оно искусственно выглядит. Если не отложенное исполнение, а длящееся исполнение, если поставка партиями. Конечно, поставки можно разбить. Но если взять другое длящееся правоотношение, которое нельзя дробить, то выглядит искусственно.
По аналогии судебная практика смотрит как и в вещном статуте -смотрит на момент возникновения правоотношения и все фактические обстоятельства строит на тот момент, даже если они потом изменились. Ориентируются на момент возникновения правоотношения, каким бы искусственным он не был.
Как мы выбираем применимое право для правоотношений? Коллизионная норма не похожа на материальные нормы, где есть диспозиция, гипотеза, санкция – тут такого нет, у нее другие два элемента. КОЛЛИЗИОННАЯ НОРМА СОСТОИТ ИЗ ОБЪЕМА И ИЗ ПРИВЯЗКИ. На зачете будет спрашивать, например, какая привязка в вещном статуте = какой правопорядок будет применяться к вещным правоотношениям?
Объем – это то правоотношение, для которого мы дальше ищем применимое право. Привязкапоиск применимого права.
В любой коллизионной форме есть объем и привязка (поиск применимого права)
Например, ст.1211 ГК – при отсутствии права, применимого к договору, – объем – тут договорное правоотношение. Привязка – применяется право места деятельности стороны, осуществляющей принципиальное исполнение Например, пункт 2, по договору купли-продажи – это объем – применяется право стороны продавца – это привязка.
Статья 1206 (вещный статут) возникновение и прекращение права собственности (это объем – речь идет о вещных правоотношениях) применяется право страны места нахождения вещи (это привязка). В коллизионной норме мы практически всегда увидим и объем, и привязку.
Существует 2 вида привязки (в зависимости от этого и виды коллизионных норм):
1.Односторонняя –привязка к конкретной стране. Статья 1213 – к договорам в отношении недвижимости на территории РФ применяется право РФ. Односторонняя привязка идет к конкретной стране, к своей стране, как правило. Раньше ст.1209 тоже так говорила, сейчас после реформы ГК смягчился подход. 1213 –классический пример односторонней привязки
2.Двусторонняя – устанавливает формулу привязки. И используя формулу, можно выйти на тот или иной правопорядок. Двусторонняя привязка – это формула. Ст.1211 ГК – устанавливает как раз формулу (тогда право страны, по месту принципиального исполнения).
Также деление коллизионных норм на
1.императивные – большинство норм в коллизионном праве императивные
2.диспозитивные – автономия воли (к такому правоотношению выбирайте норму сами).
пойдем по объему и будем искать к ним привязки –классически так принято. Мы пойдем по объему (будет брать договорные/деликтные отношения и искать к ним привязки).
бывает ситуация множественности привязок – ситуации 3 видов
1.депесаж – есть различные привязки, которые применяются к одному правоотношению. Три примера на слайде. Одной правоотношение договорное, например, может применяться разное право в зависимости от аспекта правоотношения (например, права и обязанности либо по выбору сторон, либо так где принципиальное исполнение). Долгое время был подход в ст.1209
– к форме сделки применяется другое право, а именно право места совершения сделок. В римском праве не было международного частного права, но тем не менее соответствующие термины для привязок были придуманы. Lex regit actum – закон места совершения сделки. Право, выбранное сторонами - лекс кауза-применимо к правам и обязанностям. У нас на глазах подход поменялся. когда была реформа ГК, то статью 1209 ГК поменяли – форма сделки теперь подчиняется праву страны, подлежащей применению к самой сделке, депесаж устранен, лекс кауза теперь – право, применимое к существу сделки. Разные правопорядки оперируют разными терминами. подход в РФ поменялся, но это подход не только российский,
но и общемировой (в Рим 1 такое есть – лекс кауза стали применять). Депесаж был устранен. В ст.1209 хвостики депесажа остались – в положительном смысле. Сначала отсылка к лекс кауза, но если будут соблюдены права страны места совершения, то сделка не может быть признана недействительной по критерию формы сделки. Статья 1209 получилась с альтернативными привязками. Это пример депесажа в силу закона Другой пример депесажа – его могут создать и стороны своим договором (ст.1210) – разрешает
самим сторонам при выборе права выбрать право разное при разных положениях договора. Статья 1210 – статьи с 1 по 10 немецким правом, с 11 по 20 – французским: так тоже можно сделать. Редко, но стороны редко этим пользуются, они хотят выбрать одно право.
Третий пример депесажа – у продавца одно исполнение, у покупателя другое. К договору по ходу применяется как минимум два правопорядка. Наследование – тоже единое правоотношение, но к движимому имуществу – право стороны последнего места жительства наследодателя, по общему правилу. Это логично, иначе надо было открывать везде наследственные дела. Некоторые страны используют подход гражданства. Недвижимое имущество – по месту нахождения имущества, недвижимость переселила удобство, чтобы все было в одном месте. Если договор аренды офиса между англ и франц компании, но офис в РФ, то договор аренды будет регулироваться по российскому праву – односторонняя коллизионная привязка. Единое наследственное правоотношение, а регулирование разное – движимость/недвижимость От депесажа и стороны сами пытаются уходить, и законодатель также пытается уходить.
2.Кумуляция привязок – к одному правоотношению сразу несколько привязок. Например, семейное правоотношение. В СК при вступлении в брак на территории РФ определяется каждым из лиц в зависимости от права страны лиц, вступающих в брак, от гражданства – по личному закону с учетом негативных условий РФ-не допускается многоженство. А форма и процедура – правом страны, где заключается брак. Даже если граждане из той страны, где допускается многоженство, но брак заключают в РФ, то негативные условия, если они будут наличествовать, то они будут браку препятствовать (брак шейха с 3 женой у нас не зарегистрируют). Тут мы видим тройную или четверную кумуляцию – если смотрим на брак, привязка к месту заключению для целей формы и процедуры и привязка к иным правопорядкам, когда условия (тут личный закон каждого из вступающего + негативные условия от РФ, ибо здесь брак заключается). И все надо соблюсти, чтобы брак был заключен.
3.Альтернативные привязки – пытаются упростить: можно это или это. Примерстатья 1209. (если отвечает право страны места заключения сделки. Видим риски недействительности, тогда проверяем рос.право, даже если это не лекс кауза. Если одна из сторон рос, то мы не будем ничтожить (= признавать недействительной) сделку, если одно из требований соблюдено по нашему праву к формам сделки. 1197 – либо правопорядок личного закона или правопорядок страны совершения.
часто ситуация, когда речь идет об взаимосвязанных отношениях. Например: основной вопрос – вопрос наследования? Чтобы решить этот вопрос, надо понять –кто наследует? Поэтому семейные отношения – супруги ли они и наследственные есть 2 позиции здесь.
1 точка зрения – для решения наследственного вопроса право жизни последнего места жительства наследователя
2 точка зрения – более распространенная, на практике используется. Для основного вопроса – своя привязка, для предварительного вопроса – другая. Странно, когда для каких-то вопросов супруг, для каких-то уже не супруг. То в браке, то не в браке, то заключена сделка, то нет. в ГК это не закреплено, но в доктрине закреплено.
Л.А.Лунц: вопросы чаще всего самостоятельные.
отношения когда перерегулированы – 2 или 3 страны считают, что они должны регулировать правоотношения, получается коллизия. Или, наоборот, они друг к другу отсылают и правоотношение становится недоурегулированным. Такое правоотношение в доктрине называется хромающим.
АДАПТАЦИЯ: когда существует множественность привязок и применимо много разных правопорядков, они не стыкуются (терминология разная, регулирование разное). Судье приходится творческим процессом толкования занимается. Как быть судье? Есть 2 точки зрения:
1.Адаптировать нормы разных правопорядков таким образом, чтобы получился единый блок регулирования без пробелов и без наслоения. судья создает регулирование ad hoc, тогда это и не правопорядок, а адаптированный правопорядок. И такая вот точка зрения не прижилась.
2.Превалирует второй подход – ничего адаптировать нельзя. Нужно исходить именно из состояния правопорядка, который наличествует, даже если будут нестыковки в регулировании.
Вопрос об адаптации возникает при дробном регулировании отношений. Форма сделки вообще поразному применяется в разных правопорядках. Пока множественность будет существовать, всегда будет проблема адаптации, поэтому здесь в особенности у судьи сложная задача.
Хромающие отношения: часто встречается такая ситуация. например, юр.лицо – юр.лицо нескольких правопорядков: учреждено в одной стране, а функционирует, осуществляет деятельность в другой стране. Получается два личных закона. Или два личных закона физического лица. Возникает форму шоппинг.
Судья оперирует некоторыми правовыми категориями. Например, когда смотрим на ст.1205 – право собственности по праву страны, где имущество находится. 1206 – по праву страны место нахождения. Но понятия движимости и недвижимости спорно, и в РФ, и тем более в других правопорядках (например, в Англии немного иные критерии – там недвижимостью могут быть признаны деньги, которые откладывались на покупку квартиры или ключ квартиры от объекта недвижимости; а в Германии объект недвижимости – это только земля, а все остальное –движимое). В РФ шатания. Недвижимость наследуется по месту нахождения. А какой правопорядок нам скажет? тот правопорядок, где последнее место жительства наследодателя – так скажет англ судья, например? Проблема несинхронности, несистемности.
Классический пример - Дело Чинизелли (речь была о передвижном цирке-шапито, была получена концессия на цирк) – с точки зрения итальянского законодательства, концессия – недвижимость; с точки зрения рос.законодательства, неважно концессия или нет, это движимость. После смерти Чинизелли рос.суд: это просто набор движимостей, а движимость на тот момент регулирования наследовалась по рос-итальянскому соглашению по праву страны того поданного, за которым открылось наследство – значит, идите в итальянские суды. а итальянские суды: цирк-шапито – это единый комплекс, для нас это недвижимость, а недвижимость должна наследоваться по праву страны, где она находится, т.е. на территории РФрос суды мол должны разрешать. Они просто отсылали друг к другу. Правоотношение получилось хромающим – недоурегулированным.
тут тоже несколько примеров хромающих правоотношений. Например, исковая давность – у нас тоже исковая давность регулируется ГК, а в ином праве – вопрос процессуального права. Процессуальное право всегда национально: суд принимает свой право. С точки зрения континентального права исковая давность – институт материального права, к нему надо искать применимое право; с точки зрения англ – процессуальный институт, не надо искать применимое право, тут лекс форе будет.
Согласие – элемент формы сделки в англ праве; мы после реформы поменяли к этому отношение. Кодекс Наполеона во Франции и Бельгии-практика применения совсем разная.
Даже если бы мы выработали наднациональный комплекс, он все равно понимался всеми бы поразному. регламент Рим 1 одинаковый для всех стран, но наполнение разное – например, итальянский суд вкладывает один смысл, французский суд иначе понимает.
Поэтому появляется конфликт квалификация – такая вот скрытая коллизия остается.
Одна из проблем квалификации – отсылка к несуществующему институту. Например, англ.суд, исходя из фактических обстоятельств дела, будет отсылка к нашему праву, а у нас нет траста. Мы можем, конечно, взять доверительное управлениено это немного иное. Отчасти ответ в ст.1187 ГК – если юр.понятия не известны стране суда или известны в другом словесном обозначении, то при их квалификации может применяться иностранное право. Эта норма немного зеркальна нашему примеру, ибо у нас лекс форе – право страны Англии, а отсылает к стране, где неизвестен такой термин. А ст.1187 ГК говорит об обратной ситуации. Ну в общем, это та же ситуация, только в зеркальном отражении.
Обратная отсылка и дальнейшая отсылка –коллизионная норма одного правопорядка отсылает к другому правопорядку для поиска материально-правовой нормы, а коллизионная норма того правопорядку, куда произошла отсылка, отсылает обратно или отсылает дальше к третьему правопорядку. Отсюда и название обратная или дальнейшая отсылка. Например, дело того итальянца – итальянский суд отсылает к российскому, а наш суд к итальянскому – пинг-понг.
На слайде пример 19 века по наследству. по месту домицилия = по месту жительства