Экзамен зачет учебный год 2023 / Лекции_Кучер

до реформы термин «внешнеэкономическая сделка» в общей части было и в разделе МЧП (везде по форме внешнеэкономической сделки). А понятия в ГК не было. В доктрине появился ряд позиций, что значит внешнеэкономическая сделка. На слайде – ряд позиций.

Суды по разным критериям считали сделку внешнеэкономической.

Терминология была разной. ГК: внешнеэкономическая сделка. Было понятие внешнеторговой сделки. Есть понятие международной сделки. Также в Венской конвенции международная сделка термин – часто используется причем не в публично-правовом смысле (договор между государствами, между народами), а в гражданско-правовом смысле. Еще один термин - также есть сделка с иностранным элементом. Непонятно, одно ли наполнение у всех терминов

сложный аппарат, но его можно понять. тарифные ограничения, монополии, квоты. Такое определение становится логичным в законе о внешнеторговой деятельности. А для целей ГК не совсем логично. ГК пытался говорить о внешнеэкономической сделке. В ходе реформы от этого термина вообще отошли. В ходе реформы избавились от термина внешнеэкономической сделки? Избавились от требования к письменной форме.

внешнеторговая сделка – термин остался, но для целей публично-правовых (таможня, монополия). Два термина, которые остались для гражданско-правовых, частных целей, - сделка с иностранным элементом и международная сделка.

сделка с иностранным элементом – центральный элемент в МЧП. Правовое последствие: к ней может быть применимо иностранное право. Если нет иностранного элемента, то чисто внутригосударственная сделка, рос.право применяется.

Либо с участием иностранного объекта, или объект находится на иностранной территории, или юр.факт на иностранной территории. Перечень иностранных элементов открыт, перечень можно вывести из ст.1186 ГК. Также п.1 пленум: не исчерпывающий перечень Для целей квалификации сделки с иностранным элементом мы не анализируем все то, что ранее

анализировали. Здесь все это не важно. Важен некий иностранный элемент: перечень не закрытый. Пункт 31 ППВС №24: более детально рассмотрен поиск иностранного элемента в отношении договора. смотрим и на другие элементы, которые касаются существа отношения сторон. Российские суды негативно относятся к искусственному иностранному элементу. Поэтому пункт 31 сказал: суды, смотрите не только на один элемент договора, смотрите на весь комплекс отношений. Например, договор подряда может чисто рос, но может быть договор субподряда, где субподрядчик – иностранец. Или договор поручительства: кредитор и поручитель – рос, но по основному договору есть должник – иностранное лицо или другой иностранный элемент. Тогда поручительство тоже считается, имеющим иностранный элемент, если в комплексе смотрим.

В Рим 1 тоже смотрим на комплекс отношений. ВС: наличие только иностранных инвестиций не добавляет иностранный элемент. А вот иностранный поручитель – уже интересная ситуация. В пленуме обратная ситуация. На практике чаще обратная ситуация: основное обязательство российское, но есть иностранный элемент в виде поручителя. Можно ли считать этот договор имеющим иностранный элемент? Пленум прямо ответ не дал. Но судя из логики пункта 31 возможно он дал нам считать, что в этой ситуации если иностранный элемент есть в поручительстве, то можно тоже считать из комплекса отношений сторон, что есть иностранный элемент. В общем, ВС РФ пытается либерализовать отношение к иностранному элементу.

Искусственность может присутствовать, когда стороны на самом деле заключают мнимое поручительство – исключительно для целей иностранного элемента.

Наличие иностранного элемента – это момент, изменяющийся во времени. Либо потом может появиться или потом проявиться. ВС РФ: нам важен иностранный элемент именно на момент применения права.

Термин «международная сделка» также для целей МЧП применяется, очень часто, в основном, в наднациональном регулировании как раз используют термин международная сделка. Так повелось, что используют не сделка с иностранным элементом, а международная сделка? Каждый раз смотрим, как международная сделка в соответствующем акте определяется.

Ориентир – предприятия в разных странах расположены по Венской конвенции. В каждой конвенции смотрим, что написано. Надо проверять каждую конвенцию конкретно. Обычно термин предприятие используется. Предприятие как некое место ведения деятельности. Впервые было использовано в 20 веке такое понимание в Гаагских конвенциях, потом прижилось на наднациональном уровне.

С международной сделкой по-другому. Там появляется самостоятельная конвенция, которая именно для целей Конвенции определяет на какой круг сделок эта конвенция распределяется. Точечно для этой Конвенции определяется международная сделка.

Гаагские Конвенции впервые стали оперировать термином place of businessместо ведения деятельности. Если оно разное у сторон, то к такой сделке применяется Конвенция. Это упрощенный подход. Ибо у каждой конвенции свои цели.

В остальных конвенциях уже нет этих дополнительных критериев.

смотрим только на place of business для целей международной сделки. По факту надо анализировать place of business. И потом делать вывод, это международная сделка по целям конвенции или нет. ранее не национальная принадлежность сторон, не их гражданский и торговый статус сделки – все это не имеет значение, мы смотрим только place of business для целей международной сделки.

Рим 1, Римская конвенция, и ГК и пленум оперируют понятием сделка с иностранным элементом. Как понять какое иностранное право будет? Автономия воли важна, здесь действует. Отдаем предпочтение воле сторон, как они сами хотят, какое иностранное право хотят, и вообще хотят ли они уйти в сторону иностранного права.

Ст.1210 ГК - «к их правам и обязанностям по договору» - это уже заход в объем статута. А объем статута договорного шире, чем права и обязанности. «право, применимое к существу договора» - лекс кауза – лучше им оперировать как более нейтральным термином.

Выбирая право к договору, стороны выбирают какое-то конкретное право страны. Стороны могут выбрать законодательство такой-то страны или применяется конкретный закон страны. Все это не имеет значение: все равно мы считаем, что стороны выбрали право соответствующей страны. В арбитраже еще можно поиграться и выбрать нормы, хотя редко такое бывает, а в государственных судах только право выбираем. Исключение – пункт 38 вродеможно выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота. То есть можно выбрать не только право, но и документы.

Можно выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные международной организацией или объединением государств. Нет документа, который регулировал бы весь блок вопросов. Это будет регулирование какого-то блока вопросов, связанных с договором. Но в остальной части мы все равно будем искать применимое право. То есть этот документ + применимое право или выбрать документ, а право будет конструироваться с помощью коллизионных норм. Например, правила ИНКОТЕРМС, правила УНИДРУА. Можно выбрать и какие-то наднациональные документы, разработанные международной организацией.

А какая редакция? 38 пункт – считается, что тогда стороны ИНКОТЕРМС выбрали и выбрали в той редакции, которая существовала на момент заключения договора о выборе применимого права

выбор можно сделать в любое время, не только в момент заключения договора. Договор можно заключить и с обратной силой. Выбираем позднее применимое право для всех вопросов, кроме формы.

Если договор в пользу 3 лица, потом поменяли условия без 3 лица, тогда 3 лицо может действовать по первому применимому праву, если оно ранее успело заявить.

Выбирая право, мы можем к разным частям договора выбрать разное право – депесаж. Но очень редко так делают. Если депесаж делаете, то не подвергайте договор недействительности. Иными словами, пленум сказал, что лучше не делайте депесаж. Или будьте уверены, что ваш депесаж сработает. В противном случае суд сам применит право на основе коллизионных норм. Такая серьезная угроза со стороны ВС РФ; Лучше не делать депесаж, на практике стороны редко его делают.

Выбор применимого права должен быть прямо выражен (чаще всего так и бывает – наш договор регулируется англ.правом/или англ.материальным правом/англ правом, за исключением коллизионных норм) или может быть подразумеваться – об этом 27 пункт (слайд). +Стороны заключили два или три договора, в одном из них нет применимого права. Тогда считается, что в том договоре то же право. Если стороны два договора, связанных между собой заключили, считается, что для другого договора они тоже избрали это право. Например, договор поставки, снова еще один договор с тем же поставщиком на ту же площадку.

Но выбор нами суда - Прорагационная оговорка (выбор суда) или арбитражная оговорка (выбор арбитража) не является выбором права – в Пленуме это указано. В некоторых правовых системах это один из индикаторов, у нас это не так.

Соглашение о выборе применимого права автономно от основного договора. С юридической точки зрения статья 35 в вашем договоре о применимом праве считается автономным договором – и это очень важно, потому что это ставит вопрос о действительности сделанного выбора применимого права отдельно от действительно основного договора.

Есть также условные и альтернативные оговорки – применимо право, которое будет выбрано истцом или право страны места жительства истца, а истцом может ведь оказаться любая сторона!. Крайне глупый подход, ибо он влечет неопределенность для сторон, истцом может стать любая сторона. Как ни странно, на практике встречаются такие оговорки. Пленум: если вы такую оговорку включили, то риск сами стороны и несут – сидите в состоянии неопределенности, пока не поссоритесь.

Подвид альтернативной оговорки - выбор применимого права – прерогатива только одной из сторон. какая-то только одна сторона. Это неравноценное, ассиметричное соглашение. Наверное, можно было интерпретировать через положение о договоре присоединения, наверное, другая сторона была слабее и была вынуждена присоединиться. ВС РФ: такая оговорка не допустима, она ассиметрична, несправедливо наделяет одну сторону правами в ущерб другой стороне.

могут ли стороны выбрать любое применимое право? Иногда логичнее выбирать в пользу нейтральной стороны, и не тебе, не мне – для нас обоих право будет чужое. По общему правилу общей связи не требуется.

для договорных отношений считается, что это воля сторон –стороны сами могут выбрать любое право или тогда мы смотрим на тесную связь. если стороны не избрали применимое право, то применяется

– тогда смотрим на тесную связь договора с какой-то страны. По общему правилу, мы считаем договорные отношения тесно связанными с местом деятельности той стороны договора, которая производит решающее, характерное исполнение (продавец в купле-продаже). Смотрим на закон страны основного места деятельности.

Из обстоятельств дела может вытекать иное. Исполнение из филиала продавца. Место деятельности тоже элемент текучий и может поменяться во времени. Если потом меняется место, то уже не влияет на договор. Имеет значение в момент заключения договора.

Что такое место деятельности? Пункт 33 Пленума – управление делами. Смотрим, откуда управляется сторона.

если смешанный договор, то тоже пункт 10 – смотрим на сам договор и либо определяем какое-то характерное исполнение (по нему смотрим тесную связь), или делим договор на части (для каждой части находим применимое право).

В разных странах другие подходы могут быть.

США – закон о валидации – максимально пытаемся сохранить договор (у нас такое только по отношению к договору).

1210 – не только супер-императивные нормы, а любые императивные нормы.

Тесная связь также может иметь значение, когда супер-императивные нормы применяются иностранного права (тесная связь –один из 3 критериев).

Ограничения автономии воли:

Автономия воли – принцип диспозитивности.

в теории и на практике как институт коллизионного права – право сторон контракта самим устанавливать в рамках диспозитивных нормах. Свобода договора

идея Шарля Дюмулена.

Манчини – разрабатывал теорию

две точки зрения:

1.Субъективная – все зависит от воли сторон. Даже если она не ярко выражена, а подразумеваемая. Судья должен отыскать

2.Объективная – исключительно судьей определяется, даже если в договоре выбрано право

в основном в имущественных отношениях. Автономия воли-и принцип, и источник, и коллизионная норма.

Асосков: различия свободы договора и автономии воли, 3 блока, где воплощается принцип автономии воли

1.В широком смысле (косвенная отсылка) – обстоятельства дела

2.Икорпорация – в гп договор инкорпорируются нормы иностранных правопорядков

3. Выбирается самостоятельно сторонами применимое право

Тем не менее, некоторые страны не признают автономию воли или существенно ее ограничивают. Саудовская Аравия, Бангладеш разрешают перейти в другое право сторонам только в спорах, разбираемых негосударственными судами. Подход, уже себя отживший. Ведущие страны уже отошли от такого подхода.

Иран – такой же подход. Если один из элементов иранский, то договор регулируется только иранским правом (жесткий и устаревший подход). А у нас наоборот, достаточно одного иностранного элемента.