По способу оплаты различаются гарантии:

• по первому требованию бенефициара без представления до­казательств в подтверждение факта невыполнения обязатель­ства;

• «условные» гарантии, требующие представления подтверж­дений, таких как заключения экспертов о наличии дефектов в товаре, судебные решения и др.

Наибольшее распространение в последние годы получила гаран­тия по требованию, предусматривающая, что гарант обязан произве­сти платеж по первому требованию бенефициара. Для получения бе­нефициаром платежа по такой гарантии достаточно представления простого письменного требования, содержащего сведения о невы­полнении обязательства по основной сделке или других указанных в гарантии документов. Гарантию по требованию приобретает, на­пример, продавец для защиты покупателя от неисполнения либо не­возврата уплаченных сумм, если покупная цена или ее часть в целом была оплачена авансом, а товар не поставлен¹.

§ 2. Международно-правовое регулирование банковской гарантии по требованию

Основное значение в регулировании международных банковских га­рантий (в отсутствие специальных норм национального законода­тельства в большинстве стран) приобрели публикации Международ­ной торговой палаты (МТП).

Кодификация банковских правил и обычаев, относящихся к га­рантиям, проводилась в рамках МТП неоднократно. В свое время ею были опубликованы Унифицированные правила для договорных гаран­тии 1978 г. (публикация МТП № 325), направленные на регулирова­ние договорных гарантий — тендерных гарантий исполнения и га­рантий возврата платежа². В них предусматривалось использование

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 228.

Перевод на русский язык с комментариями и рекомендациями для внешнетор­говых операций опубликован в Приложении № 1 к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. № I «О порядке совершения банковских операций но международным расчетам». См.: Инструкция о порядке совершения банковских операций по международным расчетам. VI., 1993.

613

условных гарантий, согласно которым для того, чтобы получить сум­му гарантии, бенефициар должен представить принципалу судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на пла­теж (ст. 9). Чтобы облегчить процедуры, связанные с выдачей гаран­тий, предусмотренных указанными Унифицированными правилами, МТП также разработала Типовые формы МТП для выдачи договорных гарантии (публикация МТП № 406)\ содержащие комментарии и на­бор типовых форм: для тендерной гарантии, гарантии возврата пла­тежа, гарантии исполнения.

Па практике публикация МТП № 325 не получила широкого рас­пространения, хотя формально не утратила своего значения. В каче­стве одной из причин этого в правовой литературе указывалось на несоответствие между регламентацией, установленной в указанных Унифицированных правилах, и в правовых нормах, содержащихся в законодательстве различных стран². Следует учитывать и то, что в настоящее время такая гарантия не отвечает потребностям практи­ки, которой в большей степени соответствует применение гарантий по требованию, позволяющих «минимизировать» сроки выполнения обязательств по договорам³. В более простом механизме платежей за­интересованы и банки, которые освобождаются от проведения слож­ной процедуры установления факта нарушения основного обязатель­ства, являющегося основанием для платежа по условной гарантии⁴.

Результатом обобщения международной практики применения гарантий по требованию явились Унифицированные правила для га­рантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458)^ъ. Они охва­тывают широкий круг вопросов, связанных с предоставлением меж­дународных гарантий данного вида. В них, в частности, дается опре­деление понятий, содержатся предписания, относящиеся к форме и содержанию гарантии, процедуре выдачи гарантии по инструкции

СПС «КонсультантПлюс».

См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 238, 239.

См.: Рубанов Л.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. № 5. С. 58.

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 228.

Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП N° 458 (Сер.: «Издания Международной торговой палаты»): на рус. и англ. языках. М., 1996.

гим учреждением или лицом (гарантом или банком-эмитентом), а также контргарантия и «подтверждение обязательства», т.е. «обяза­тельство, выданное в дополнение к обязательству гаранта (эмитента) и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребо­вать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта (эмитента) по простому требованию, без ущерба для права бенефициара востре­бовать платеж у гаранта (эмитента)» (ст. 6 d, ё)^х.

Особый интерес имеет предложенное в Конвенции решение одной из наиболее острых проблем, существующих в современной международной банковской практике при использовании докумен­тарного аккредитива и гарантии по требованию — проблемы защиты гаранта от злоупотреблений и мошенничества бенефициара при выплате платежей. В частности, это бывает в случаях, когда недобросовестный бенефициар представляет в банк подложные документы, не обеспе­ченные выполнением основного обязательства (например, поставка­ми товара) и трудноотличимые по внешним признакам от подлинных документов, либо, наоборот, когда банку становится известным, что основное обязательство, в обеспечение которого предоставляется га­рантия либо резервный аккредитив, было выполнено.

Важность решения проблемы объясняется отсутствием либо не­согласованностью подходов, существующих в настоящее время в на­циональном законодательстве стран, а также в международной бан­ковской практике.

Так, в вышеупомянутых Унифицированных правилах для гаран­тий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458) какие-либо

Иначе этот вопрос решается в публикациях МТП, проводящих различие между гарантией и резервным аккредитивом. Учитывая, что обычные практика и про­цедуры, связанные с платежами по резервному аккредитиву (т.е. подтвержде­ние, выдача их банком за свой счет, представление документов иному банку, чем банк-эмитент), аналогичны тем, которые используются при расчетах с докумен­тарного аккредитива, в Унифицированных правилах и обычаях для документар­ных аккредитивов в редакции 2006 г. (публикация МТП № 600) прямо предусмот­рено, что на резервные аккредитивы распространяются правила, установленные для любого документарного аккредитива. Данное указание, в частности, должно приниматься во внимание при решении вопроса, каким документом, принятым МТП, следует руководствоваться при использовании резервного аккредитива — Унифицированными правилами для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458) или Унифицированными правилами и обычаями для документар­ных аккредитивов (публикация МТП № 600).

конструктивные решения данного вопроса в настоящее время отсут­ствуют. Не решен вопрос о недобросовестном поведении бенефи­циара и в Унифицированных правилах и обычаях для документар­ных аккредитивов в редакции 2006 г. (публикация МТП № 600), рас­пространяющих свое действие на резервный аккредитив.

Решение проблемы злоупотреблений при использовании бан­ковской гарантии и аккредитива, как правило, отсутствует и в наци­ональных законодательствах, в том числе в законодательстве России, явившейся одной из немногих стран, право которых содержит спе­циальное регулирование гарантии по требованию и документарно­го аккредитива, опирающееся на международный опыт. При рассмо­трении исковых требований, вытекающих из международных гаран­тийных обязательств, в тех случаях, когда подлежало применению российское право, возникала необходимость обратиться к общему положению ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом, что отражает практику рассмотрения судами подобных споров в других странах¹.

В зарубежной литературе на основе обобщения практики стран общего права назывались основания, по которым при решении воп­роса, выплачивать ли денежные суммы бенефициару, применение принципа «абстрактности» гарантии (резервного аккредитива) мог­ло бы ограничиваться. В частности, указывалось, что гарант (банк) либо банк-эмитент (при расчетах по резервному аккредитиву) могут освобождаться от выплат недобросовестному бенефициару в случае незаконности, недействительности, невыполнения либо прекраще­ния основного обязательства, отсутствия полномочий на получение платежа в связи с введением ограничительной торговой практики².

г-Ьд Основанием для отказа в платеже также признавалось мошенни-Ч1р чество, обнаруженное до обращения бенефициара в банк, которое

См.: Информационное письмо ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. JSe 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием ино­странных лиц» (ВАС РФ. 1998. № 4. С. 41).

В Англии и США подобного рода споры решались на основе правил об обмане {fraud), в Германии и Франции на основе правил о злоупотреблении правом. См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 57: Horn N.. Wymeersch Е, Bank Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade // The Law of Interna­tional Trade Finance. 1989. P. 455-529.

Agasha Mugasha. Enjoining the Beneficiary's Claim on a Letter of Credit or Bank Guarantee // The Journal of business Law. September. 2004. P. 515.

619

было расценено как «отсутствие прав бенефициара на получение платежа». Например, при рассмотрении дела по иску Contronic Distributors Pty Ltd & Bank of New South Wales австралийский суд признал неправомерным представление бенефициаром докумен­тов для получения платежа, поскольку бенефициар заведомо знал, что документы были поддельными и это было установлено до их предъявления банку¹.

Вместе с тем в виде общего вывода во всех случаях признавалось, что при возникновении проблемы защиты гаранта (эмитента) от мо­шенничества со стороны недобросовестного бенефициара следует применять принцип автономии (абстрактности) гарантии либо ре­зервного аккредитива по отношению к основной сделке, исходя из того, что роль гаранта (эмитента) по обязательствам из независимых гарантий сводится к «осуществлению платежа, а не проведению рас­следования».

Одна из основных целей Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. состояла в том, чтобы обеспе­чить на международном уровне единообразный подход в «реагиро­вании» гарантов (эмитентов) и судов на предполагаемое мошенни­чество или злоупотребления при предъявлении требований плате­жей на основании независимых гарантий и резервных аккредитивов. В ней предпринята попытка устранить существующую проблему злоупотреблений путем установления специальных правовых мер материально-правового и процессуального характера с использова­нием заложенных в Единообразном торговом кодексе США подхо­дов, предусмотренных в разделе, посвященном документарным ак­кредитивным операциям (ст. 5—109). Так, при квалификации дей­ствий бенефициара как «мошенничество» или «злоупотребление правом» предусматривается вынесение судом временных судебных приказов (injunctions),, имеющих целью приостановление гарантом платежа либо блокирование сумм, уже выплаченных бенефициару. Производство для принятия этих мер возбуждается по инициативе принципала по основаниям, предоставляющим гаранту право прио­становить платеж, учитывая при этом, что отсутствие такого прика­за может привести к возникновению у принципала серьезных потерь

Agasha Mugasha. Op. cit. P. 515.

(п. 1 ст. 20 Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккре­дитивах 1995 г.).

В качестве оснований, по которым платеж может быть приоста­новлен гарантом, названы обстоятельства, при которых «совершен­но очевидно,что:

1. какой-либо документ не является подлинным или был под­делан;

2. платеж не подлежит выплате по основаниям, указанным в требовании и дополнительных документах; или

3. с учетом цели обязательства для требования не имеется до­статочных оснований» (п. 1 ст. 19).

При этом «требование не имеет достаточных оснований»: если не наступили обстоятельства, с которыми связывалось обеспечение обязательства; «основное обязательство объявлено недействитель­ным судом или арбитражем»; «основное обязательство было испол­нено удовлетворительным для бенефициара образом»; «исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное не­правомерное поведение бенефициара» (п. 2 ст. 19 Конвенции).

В связи с рассмотрением указанных положений в литературе от­мечалось, что предпринятая в Конвенции попытка защитить ин­тересы гаранта от недобросовестных действий бенефициара путем обращения в суд для решения вопроса о запрещении платежа либо осуществления его выплаты фактически означает сужение сфе­ры применения независимых гарантий (гарантий по требованию) в пользу условных гарантий¹. Вместе с тем, принимая во внимание, что изучение обстоятельств по основной сделке в связи с допущен­ным злоупотреблением при выплате суммы гарантии (аккредитива) относится к компетенции суда, а не гаранта (эмитента) по гарантий­ному обязательству, такое «сужение» в пользу условных гарантий, по-видимому, является неизбежным.

При разработке проекта конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах можно было предвидеть, что не все ее поло­жения окажутся приемлемыми для стран с различными правовыми системами. В частности, это относится к институту судебного при­каза (injunction), известному странам англо-американской системы права. Учитывая это, Конвенция не ставила своей целью заменить

¹ См.: Gorton L. Op. cit. P. 249.

621