§ I. Понятие концессионного договора (концессионного соглашения)

влечет за собой обязанность возмещения убытков или выплаты ком­пенсации другой стороне в той или иной форме.

Важную роль в концессионном соглашении играет causa, или основание договора, которое выражено в его главной цели, а именно в достижении баланса между публичным и частным интересом, носи­телями которого являются стороны в договоре: государство и част­ный предприниматель.

Присутствие публичного интереса объясняется сферой примене­ния концессионных соглашений. Так, областью применения концес­сионного соглашения в различных странах являются:

• культура (содержание и сохранение памятников культуры, музеев за счет привлечения средств частных инвесторов):

• здравоохранение (строительство и эксплуатация больниц, домов отдыха и медицинских учреждений в системе здраво­охранения):

• образование (объектом концессионных соглашений часто становятся библиотеки, школы, образовательные учреж­дения).

В современных условиях наиболее распространенной областью применения концессионных соглашений является строительство дорог, различных объектов инфраструктуры, предназначенных для общественного пользования¹.

В концессионном соглашении каждая из сторон, как правило, принимает на себя обязательства, направленные на организацию своей деятельности в соответствии с условиями заключенного до­говора. Организационный характер концессионного соглашения вы­деляет этот договор среди других гражданско-правовых договоров. Этим объясняется тот факт, что во многих странах концессионное соглашение регулируется не только гражданским кодексом (общими положениями об обязательствах), но также и специальными закона­ми о концессионных договорах (концессионных соглашениях).

Концессионное соглашение часто используется в литературе как синоним понятия инвестиционный договор в связи с тем, что реа­лизация государственных проектов осуществляется путем инвести­ций из источников капитала, принадлежащих частным лицам. Инве-

Концессионный договор в международном частном праве см.: Отдельные виды обязательств в международном частном праве. М., 2008. С. 108.

531

стиццонныи характер концессионного соглашения подчеркивается в упомянутом Федеральном законе «О концессионных соглашени­ях» и в международных документах, направленных на унификацию правового регулирования концессионных соглашений.

§ 2. Международная унификация правового регулирования концессионных договоров

В настоящее время разработаны два международно-правовых до­кумента, которые лежат в основе унификации законодательства о концессионных договорах:

• Руководство для законодательных органов по проектам в об­ласти инфраструктуры, финансируемым из частных источни­ков, подготовленное Комиссией ООН по праву международ­ной торговли (ЮНСИТРАЛ)¹;

• Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций, разработанные в рамках Организации экономи­ческого сотрудничества и развития (ОЭСР)².

Указанные документы отличаются друг от друга способом уни­фикации правового регулирования концессионных отношений, а также предполагаемой сферой применения концессионных согла­шений.

Руководство для законодательных органов по проектам в обла­сти инфраструктуры, финансируемым из частных источников, раз­работанное ЮНСИТРАЛ (далее — Руководство), касается правового регулирования только инфраструктурных проектов. Этот документ включает в себя рекомендации по разработке национальных зако­нов, которые адресованы законодательным органам государств, уча­ствующих в унификации правового регулирования концессионных соглашений. Он применяется при реализации инфраструктурных проектов, определение которых содержится в самом документе.

¹ UN Publications. E.01.V. 4 N.Y. 2001 (ISBN 92-1-133632-5).

Международный центр развития частного сектора. Стамбул. Основополагающие элементы закона о концессионных соглашениях (подробнее см.: <http://www. oecd.org.>).

Документ, известный как Базовые элементы закона о концесси­онных соглашениях для корпоративного права и регулирования пря­мых иностранных инвестиций (далее — Базовые элементы), пред­ставляет собой модельный закон и включает в себя готовые для восприятия в национальном законе нормы, регулирующие концес­сионный договор. Этот модельный закон может применяться в раз­ных областях, как при осуществлении добычи полезных ископае­мых, так и при создании инфраструктурных объектов.

При разработке указанных актов были применены различные методы унификации:

• руководство, разработанное ЮН С ИТ РАЛ, является офи­циальной унификацией, осуществляемой при участии заин­тересованных государств:

• базовые элементы представляют собой пример частнопра­вовой унификации. Для работы над Базовыми элементами была создана рабочая группа, состоящая из представителей частного сектора (Стамбульской фондовой биржи) и экс­пертов различных государств (из республик бывшего СССР, стран черноморского региона, юго-восточной Европы). Раз­работанный по частной инициативе, данный модельный за­кон отвечает потребностям частного сектора и предназначен для применения в корпоративном праве и при регулирова­нии прямых иностранных инвестиций.

Унификация концессионного права стала возможной после того, как было достигнуто единство в понимании и оценке правовой при­роды концессионного договора как гражданско-правового договора. Это отражено в международных документах.

Согласно Базовым элементам и Руководству концессионный до­говор является гражданско-правовым договором, направленным на реализацию инвестиционного проекта, под которым понимается любой объект или услуга, предназначенные на благо членов всего об­щества. Из определения следует, что основной чертой концессион­ного соглашения является прямое или подразумеваемое участие госу­дарства в договоре.

Определение инвестиционного проекта, которое является осно­ванием или causa концессионного соглашения, позволяет применить к концессионному соглашению часто используемое в литературе по­нятие «инвестиционный договор». Концессионное соглашение направ­лено на организацию хозяйственных связей его участников. По рос-

533

сийскому законодательству концессионный договор может включать в себя элементы различных договоров, регулируемых ГК РФ. Орга­низационный характер этого договора вытекает из содержания Ру­ководства.

Последнее включает в себя рекомендации (их 71), сгруппирован­ные в пяти главах:

1. «Общие законодательные и институциональные рамки»;

2. «Риски, связанные с проектами, и правительственная под­держка»;

3. «Выборы концессионера»;

4. «Сооружение и эксплуатация инфраструктуры: законода­тельные рамки и проектное соглашение»;

5. «Срок действия, продление и прекращение проектного со­глашения».

Основное внимание в документе уделяется порядку заключения концессионных соглашений.

В соответствии с общими положениями Руководства законо­дательство о концессионных соглашениях должно обеспечивать их прозрачность, справедливость и долгосрочную стабильность в созда­ваемых правоотношениях. Для достижения этой цели в законе долж­ны быть предусмотрены:

• порядок наделения того или иного органа полномочиями за­ключать соглашение на реализацию проектов;

• сфера применения концессионных соглашений (виды ин­фраструктуры);

• механизмы, упрощающие порядок заключения концессион­ных соглашений, включая порядок координации действий административных органов.

Долгосрочную стабильность в договорных отношениях обеспе­чивает правильное распределение рисков между государственным и частным сектором при финансировании проекта. Суть рекомендации в этой области сводится к тому, чтобы государство не устанавлива­ло для организации-заказчика излишних законодательных и регуля­тивных ограничений в согласовании им с инвестором распределения рисков (Рекомендация !2). При этом не возбраняется оказывать фи­нансовую или экономическую поддержку осуществлению проектов со стороны государства (Рекомендация 13). Поддержка государства может осуществляться путем предоставления льгот участвующим

в проекте предпринимателям. Рекомендация, однако, не конкрети­зирует, какие льготы имеются в виду.

Особое внимание в Руководстве уделяется порядку выбора концес­сионера. Законодательство обязано обеспечить конкурентные усло­вия еше при выборе концессионера, до того как заключено концесси­онное соглашение. Этому вопросу посвящена глава третья Руковод­ства. Для выбора концессионера обычно применяются специальные приспособленные к особенностям проектов процедуры¹. В указан­ной главе даются рекомендации относительно процедур, соответ­ствующих определенному этапу работы по выбору концессионера:

• предварительному отбору участников процедур;

• запросу предложений участников и порядку их отбора;

• выдаче концессии без проведения конкурентных процедур;

• порядку рассмотрения сделанных по инициативе концессио­нера — инвестора предложений.

В Рекомендации 16 предусмотрено, что участникам процедур следует предоставить возможность создавать консорциумы для пред­ставления предложений при условии, что каждый член консорциу­ма, прошедшего предварительный отбор, может принимать участие, непосредственно или через дочерние компании, только в одном кон­сорциуме, участвующем в процедурах. Получение финансирования из частных источников считается тем более гарантированным, чем больше участников претендует на получение концессии.

В Рекомендациях 40-68 содержатся положения, в которых ука­зывается, что следует урегулировать в законодательном порядке, а что следует оставить для соглашения между участниками проек­та. С одной стороны, Руководство создает унифицированные пра­вила для регулирования концессионного договора как разновидно­сти гражданско-правового договора, который заключается между

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1994 г. Т. XXV. Нью-Йорк: ООН, 1996. С. 417-440) имеются соответствующие положения о выборе по­ставщика или подрядчика. Однако, как указывается в комментарии к Рекомен­дации 14, каждая страна должна самостоятельно решить, принимать ли ей спе­циальные правила, касающиеся только выбора концессионера, или воспользо­ваться уже имеющимися правилами, разработанными в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках. Рекомендации основаны на признании особо­го характера процедуры выбора концессионера при реализации инфраструктур­ных проектов.

535

организацией-заказчиком и частным предпринимателем. С дру­гой стороны, проектному соглашению придаются организационные функции, что позволяет рассматривать его как способ регулирова­ния отношений между участниками договора. Отсюда и устанавли­ваемое в этой части Руководства соотношение между законодатель­ными рамками и самим проектным соглашением.

В законодательстве могут быть определены включенные в про­ектное соглашение ключевые условия, к числу которых относится условие о применимом праве (Рекомендация 40).

Рекомендация 4! предусматривает, что концессионный договор регулируется законодательством государства, принимающего инве­стиции, если иное не предусмотрено в концессионном договоре. Такая формулировка позволяет принять предложенную рекомендацию как в странах, допускающих применение иного права, чем закон своей страны, если это предусмотрено в законодательном порядке, так и в странах, в которых организации-заказчику предоставляется право договариваться о применимом праве.

Организация-заказчик, победившая в конкурсе, может потребо­вать создания самостоятельного юридического лица с местонахож­дением в стране (Рекомендация 42). В этом случае в концессионном договоре могут быть предусмотрены соответствующие условия:

• минимальный капитал проектной компании;

• соотношение активов, находящихся в публичной и в частной собственности;

• определение активов, которые концессионер обязуется пере­дать организации-заказчику по истечении или прекращении проектного соглашения;

• определение активов, которые организация-заказчик может по своему выбору выкупить у концессионера;

• какие активы концессионер может свободно вывезти или реализовать по истечении или прекращении проектного со­глашения (Рекомендация 44).

В законодательстве должны быть урегулированы отношения, ка­сающиеся прав третьих лиц. В связи с этим Рекомендация 45 пре­дусматривает, что организации-заказчику следует оказывать помощь концессионеру в приобретении прав, связанных со строительной площадкой, осуществлять транзитные перевозки по территории, на­ходящейся в собственности третьих лиц, и др.

В законодательстве следует предусмотреть полномочия концес­сионера на взимание тарифов или сборов за использование объекта или предоставляемых услуг. В проектном соглашении должны пред­усматриваться методы и формулы корректировки таких тарифов или сборов, взимаемых с пользователей (Рекомендация 46).

Рекомендуется включать в концессионное соглашение условие об ответственности концессионера за привлечение инвестиций в объе­ме, необходимом для сооружения и эксплуатации объектов инфра­структуры. Для этих целей концессионеру должно быть предоставле­но право обращаться к любым обеспечительным мерам:

• создание обеспечительных интересов в имуществе, принад­лежащем ему на праве собственности;

• залог акций проектной компании;

• залог поступлений и дебиторской задолженности.

Концессионер может обращаться к любым иным средствам обе­спечения, если только его действия не будут нарушать норму пра­ва, запрещающую создание обеспечительных интересов в публичной собственности (Рекомендация 49).

Не рекомендуется позволять концессионеру совершать дейст­вия по уступке своих прав третьим лицам без согласия организации-заказчика (Рекомендация 50). В концессионном соглашении долж­ны быть предусмотрены условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии. Например, в концесси­онном соглашении может содержаться условие, согласно которому новый концессионер принимает на себя все обязательства по про­ектному соглашению. При этом организация-заказчик может по­требовать от предполагаемого нового концессионера доказательства того, что у него имеются финансовые и технические возможности, необходимые для принятия на себя обязательств по концессионному соглашению. Данное условие проектного соглашения имеет большое значение, так как подчеркивает «персональный характер» договора концессии. Оно направлено на создание стабильности в отношениях по финансированию проекта.

Такое же значение придается условию концессионного соглаше­ния о получении согласия организации-заказчика на передачу конт­рольного пакета акций созданной в соответствии с условиями кон­цессионного соглашения компании (Рекомендация 51).

Согласно указанным рекомендациям организация-заказчик на основании концессионного соглашения осуществляет контроль за

537

В форме гарантий формулируются договорные обязательства не только концессионера, но и концедента, т.е. государства или упол­номоченного им органа, организации-заказчика, которые являют­ся стороной в концессионном договоре. На концеденте, в частности, лежит обязанность выплаты компенсации, на которую имеет право претендовать концессионер в случае законодательных изменений экономических и финансовых условий, повлекших трудности в ис­полнении концессионером своих обязательств.

К гарантиям, предоставляемым государством-копцедеитом, от­несено также условие, предусматривающее механизмы пересмо­тра проектного соглашения, освобождения концессионера от от­ветственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения обязательств, в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне сферы разумного контроля.

Важной гарантией стабильности концессионного соглашения является норма национального законодательства о средствах право­вой защиты, находящихся в распоряжении организации-заказчика и концессионера (Рекомендация 58).

Основополагающими принципами регулирования порядка экс­плуатации объектов инфраструктуры являются следующие:

• право концессионера на компенсацию в случае законода­тельных или других изменений в экономических и финансо­вых условиях концессионного соглашения;

• механизм пересмотра условий концессионного соглашения в случае таких изменений.

В соответствии с указанными принципами в концессионных до­говорах устанавливается размер компенсации. Право на компенса­цию может возникнуть, если затраты на исполнение концессион­ного соглашения существенно возрастут и если прибыль, которую получает концессионер, сократится в сравнении с первоначально предусматривавшимися затратами. Неблагоприятное соотношение прибыли и затрат, требующее пересмотра концессионного соглаше­ния, является результатом изменений в законодательстве, непосред­ственно затрагивающих объект инфраструктуры или предоставляе­мые услуги. В концессионном договоре может быть предусмотрен объем, в пределах которого концессионер может ходатайствовать о пересмотре концессионного договора в целях предоставления ему компенсации.

539