• пробела в национальном законодательстве в части регулиро­вания того или иного вопроса;

• в чрезвычайном случае, когда арбитры оказываются вынуж­денными оставить без внимания нормы национального за­конодательства, принятые «с целью причинить ущерб ино­странному инвестору»¹.

Унификация коллизионной нормы, применяемой к концессион­ным соглашениям, имеет большое значение для практики привле­чения иностранных инвестиций. Как показывает практика заклю­чения концессионных договоров, доктрину интернационализации контрактов отличает тенденция вывода их за рамки национального права. Обращение же к унифицированной коллизионной норме со­ответствует общей тенденции развития международных экономиче­ских отношений.

§ 4. Концессионный договор в российском законодательстве

1. Обязанность концессионера осуществлять инвестиции. Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» под кон­цессионным договором (соглашением) в России понимается договор, в котором одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет соз­дать и (или) реконструировать определенное этим соглашением не­движимое имущество (объект концессионного соглашения), пра­во собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концсдснту), осуществлять деятельность с исполь­зованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установ­ленный этим соглашением, право владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятель­ности.

Слова «за свой счет» указывают на то, что концессионер несет обязанность инвестировать свои средства в предписываемую ему за­коном деятельность.

Shihaia /., Parra R. Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICS ID Convention // ICS ID Review. Foreign Investment Law Journal. 1994. V. 9. No. 2. P. 192.

Из приведенного выше определения следует, что концессионный договор является основанием для возникновения у концессионера права, носящего скорее вещно-правовой, нем обязательственный характер.

В зарубежном гражданском праве еще в 1983 г. отмечалась тен­денция «модернизации» понятия имущества. «Крупным шагом в рас­ширении объектов права собственности и других вещных прав яви­лась разработка и использование понятия бестелесного имущества, под которым понимались определенные права, имеющие стоимость и денежную оценку, но представляющие собой принадлежащий соб­ственнику „идеальный" имущественный объект»¹.

Концепция развития гражданского законодательства РФ, следуя указанной тенденции, предусматривает расширение перечня вещ­ных прав, а также объектов вещных прав.

Большое значение имеет характеристика возникающего у кон­цессионера права, например, создание или реконструкция объекта концессионного соглашения за свой счет или право осуществлять эксплуатацию этого объекта в течение срока, указанного в концес­сионном соглашении. Действия, характеризующие объект договор­ного обязательства, непосредственно связаны с предметом договора (передача имущества, создание юридического лица и пр.). При этом условия, характеризующие объект договорных обязательств, носят характер существенных условий договора, поскольку они позволяют судить о степени исполнения концессионером своих обязательств.

Другим важным отличительным свойством концессионного до­говора является придание ему признаков смешанного договора. Кон­цессионный договор может быть похож на договор аренды, если речь идет об эксплуатации участка земли; договор подряда, если речь идет о строительстве или реконструкции разного рода объектов недвижи­мости.

В концессионном договоре можно найти черты также иных гражданско-правовых договоров в зависимости от целей, поставлен­ных заказчиком (концедентом), и характера юридических действий, совершаемых концессионером для исполнения своих обязательств. Учитывая эту особенность концессионного соглашения, законом

См.: Свядосц ЮлЧ. Объекты вещных нрав // Гражданское и торговое право ка­питалистических государств: в 2 ч. / отв. ред. Р.Л. Нарышкина. Ч. I. М., 1983. С. 219.

549

предусматривается, что к отношениям сторон концессионного со­глашения применяются общие положения ГК РФ (ч. 2 ст. 3 Феде­рального закона «О концессионных соглашениях»).

2. Объект концессионного соглашения. Объект концессионного соглашения является одним из квалифицирующих признаков кон­цессионного договора, поскольку он, как правило, свидетельствует о присутствии в договоре публичного интереса.

Из международных документов следует, что объектом концесси­онного соглашения являются природные ресурсы или объекты ин­фраструктуры, предназначенные для общественного пользования¹.

Согласно ст. 4 Федерального закона «О концессионных соглаше­ниях» объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество. Входящее в состав объекта концессионного соглашения имущество характеризуется путем приведения подробного перечня. В перечне указаны:

• автомобильные дороги и инженерные сооружения транс­портной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты про­пуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств;

• объекты железнодорожного, трубопроводного, морского, воздушного транспорта;

• объекты электроэнергетики, коммунальной инфраструк­туры;

• объекты социальной сферы.

Перечисленные объекты фактически позволяют определить ту сферу деятельности, в которой применяются концессионные согла­шения. В эту сферу входят объекты, предназначенные для извлечения коммерческой прибыли и имеющие социальное и культурное назначение.

Что касается концессионных соглашений, используемых в сфере социальных услуг и здравоохранения, то следует обратить внимание на ч. 3 ст. 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях». В нем раскрывается условие концессионных соглашений, имеющее особое значение для социальной сферы. При предоставлении това-

В модельном законе «Базовые элементы», созданном в рамках ОЭСР, гражданско-правовая природа концессионного договора выражена в определении договора (см. § 2 настоящей главы).

ров, работ, услуг гражданам и другим потребителям, которым в соот­ветствии с законодательством РФ эти товары, работы и услуги пре­доставляются за счет бюджетных средств в полном объеме, концес­сионным соглашением не должна предусматриваться оплата таких товаров, работ, услуг за счет средств граждан и других потребителей.

3. Срок действия и другие существенные условия концессионно­го соглашения. Статья 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях» делит условия концессионного соглашения па суще­ственные и простые. К существенным условиям относятся условия концессионного соглашения, предусматривающие:

• обязательства концессионера по созданию и (или) рекон­струкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

• обязательства концессионера по осуществлению деятельно­сти, предусмотренной концессионным соглашением;

• срок действия концессионного соглашения:

• описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

• порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, преду­смотренной концессионным соглашением, и срок заключе­ния с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков [в случае если заключение договоров аренды (субаренды) необходимо для осуществления деятель­ности, предусмотренной концессионным соглашением):

• цели и срок использования (эксплуатации) объекта концес­сионного соглашения:

• иные предусмотренные федеральными законами существен­ные условия.

Весьма существенным для характеристики концессионного со­глашения как инвестиционного контракта представляется условие о сроке действия концессионного соглашения. С этим условием свя­зано само определение концессионного соглашения как разновид­ности гражданско-правового договора.

Одним из признаков концессионного договора (соглашения) яв­ляется то, что контракт заключается государством и частным лицом на длительный срок с целью экономического развития, которое до­стигается в той или иной сфере за счет привнесения частным лицом современной технологии либо денежных средств, либо того и друго-

551

го вместе. С условием о сроке концессионного соглашения связано основное обязательство государства как стороны в договоре гаранти­ровать концессионеру его права как инвестора.

4. Заключение, изменение и расторжение концессионного соглаше­ния. Концессионное соглашение заключается после проведения кон­курса на право заключения концессионного соглашения (ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О концессионных соглашениях»).

Без проведения конкурса концессионное соглашение может быть заключено только в случае, когда в конкурсную комиссию представ­лено или конкурсной комиссией признано соответствующими кри­териям конкурса менее двух конкурсных предложений (ч. 7 ст. 32 указанного федерального закона). Закон подробно регулирует по­рядок проведения конкурса и принятия концедентом решения о за­ключении концессионного соглашения.

Изменение заключенного соглашения допускается по достиже­нии сторонами согласия по вопросу о вносимых изменениях. Закон не допускает внесения изменений в условия концессионного согла­шения, которые были определены на основании конкурсного пред­ложения.

Если согласие между сторонами концессионного соглашения не было достигнуто, изменение может быть внесено по решению суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ: в соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ изменение договора возможно в случае существенного изме­нения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. При этом изменение является существенным, когда мож­но предположить, что если бы стороны знали или могли бы разумно предположить о его наступлении, то не заключили бы договор или заключили бы его на значительно отличающихся условиях.

Изменение условий договора в связи с изменившимися обстоя­тельствами допускается по решению суда в исключительных случа­ях, когда расторжение договора противоречит общественным инте­ресам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных су­дом условиях (п. 4 ст. 451 ГК РФ).

Расторжение концессионного соглашения является нежелатель­ным явлением для сторон. По существу, концессионное соглашение заключается с целью сохранить длящиеся инвестиционные отноше­ния до момента достижения основной цели. Законом предусматри­вается, что договор прекращается по истечении срока действия кои-

порядок въезда и выезда иностранных граждан, в том числе и безви­зовый.

В начале 90-х гг. XX в. были приняты многочисленные норматив­ные акты, в том числе и субъектами РФ, о ОЭЗ¹. Однако в тот период ОЭЗ не принесли желаемого экономического эффекта. Возможно, причиной этого стало совмещение в одном понятии двух режимов: внешнеторговой и экономической деятельности². С 1999 г. законо­дательство об особых экономических зонах стало предметом законо­дательства о внешнеторговой деятельности³.

В ныне действующем Федеральном законе «Об основах государ­ственного регулирования внешнеторговой деятельности» предусма­тривается, что особый режим хозяйственной деятельности, в том числе и внешнеторговой, устанавливается Федеральным законом «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».

Согласно определению, данному в Федеральном законе «Об осо­бых экономических зонах в Российской Федерации», особая эконо­мическая зона — это определяемая Правительством РФ часть терри­тории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности.

Законом устанавливается порядок создания ОЭЗ и основные условия предпринимательской деятельности в ОЭЗ. Введение его в действие внесло единообразие в порядок создания особого режима предпринимательской деятельности субъектами РФ.

В упомянутом Федеральном законе предусматривается, что для осуществления предпринимательской деятельности в режиме ОЭЗ индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу необ­ходимо заключить соглашение с органом управления ОЭЗ и зареги­стрироваться в качестве резидента ОЭЗ. Индивидуальный предпри-

В настоящее время продолжает действовать Федеральный закон от 31 мая 1999 г. № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне Магаданской области» (СЗ РФ. 1999. № 23. Ст. 2807) и Федеральный закон от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Осо­бой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 280).

Доронина Н.Г. «Свободные экономические зоны» во внешнеэкономической дея­тельности // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 97.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

ниматель или коммерческая организация становятся резидентами ОЭЗ после внесения соответствующей записи в реестр резидентов ОЭЗ. Основанием для внесения такой записи является соглашение о ведении деятельности в ОЭЗ.

2. Индивидуальный предприниматель и коммерческая организа­ция, не являющиеся резидентами ОЭЗ, вправе осуществлять пред­принимательскую деятельность в ОЭЗ (за исключением портовой ОЭЗ) в соответствии с законодательством РФ. В то же время статус резидента ОЭЗ позволяет предпринимателю, коммерческой органи­зации пользоваться льготами и преимуществами, предусмотренными Федеральным законом «Об особых экономических зонах в Россий­ской Федерации»¹.

Особенностью правового статуса резидента ОЭЗ является и то, что ему не разрешено иметь филиалы и представительства за преде­лами территории особой экономической зоны.

Всего Федеральным законом «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» предусмотрено несколько разновидностей ОЭЗ и в каждой из них резидент ОЭЗ обязан заключить соглашение с органом управления ОЭЗ, чтобы получить регистрацию в качестве резидента ОЭЗ.

В настоящее время предусматривается возможность создания че­тырех видов ОЭЗ:

1. промышлснно-производствснныс;

2. технико-внедренческие;

3. туристско-рекреационные;

4) портовые (ст. 4 указанного Федерального закона). Сторонами в соглашении о ведении соответствующей деятельно- сти в ОЭЗ являются:

• частное лицо (индивидуальный предприниматель или ком­мерческая организация):

• орган управления.

Например, резидентам ОЭЗ в Московской области предоставляются налоговые льготы, перечисленные в ст. 4 Закона Московской области от 24 ноября 2004 г. № 151/2004-03 «О льготном налогообложении в Московской области» (Еже­дневные новости. Подмосковье. 2004. 27 нояб.). Применение положений данно­го Закона к резидентам ОЭЗ осуществляется на основании Федерального закона «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».

555

случаях (например, при строительстве и реконструкции порта), ка­питальные вложения в объеме и в сроки, предусмотренные соглаше­нием (ст. 31.11).

3. Содержание соглашения раскрывается в правах и обязанно- стях сторон, определяемых в Типовом соглашении, утвержденном уполномоченным органом.

Согласно Типовому соглашению о ведении промышленно-про-изводственной деятельности Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами обязано совершить следующие действия:

• заключить с резидентом договор аренды земельного участка;

• внести в реестр резидентов особой экономической зоны за­пись о регистрации резидента;

• сообщить в органы налогового и таможенного контроля све­дения о регистрации резидента;

• обеспечить проведение экспертизы проектной документации за счет резидента;

• выдать резиденту разрешение на строительство и (или) ре­конструкцию.

В обязанность резидента входит осуществление капиталовложе­ний в объеме и в сроки, предусмотренные соглашением. Согласно условиям Типового соглашения резидент обязан вести на террито­рии особой экономической зоны только промышленно-производ-ственную деятельность, предусмотренную Соглашением, осуще­ствить капитальные вложения в рублях в сумме, предусмотренной в Соглашении (не менее 10 млн евро).

Резидент вправе потребовать выписку из реестра резидентов ОЭЗ и свидетельство установленного образца, удостоверяющее регистра­цию его в качестве резидента ОЭЗ. Он вправе также присутствовать при проведении плановых проверок его деятельности, знакомиться с ее результатами, обжаловать действия должностных лиц органов го­сударственного надзора.

4. Как и в концессионном договоре, в соглашении основная цель — создать обязательства для сторон в части осуществления предпринимательской деятельности и инвестиций, а также гаранти- ровать исполнение сторонами условий заключенного соглашения, сохранение стабильности и неизменяемости условий соглашения.

Изменения в соглашение вносятся по согласованию, достигну­тому сторонами. Согласно Типовому соглашению оно может быть

557

изменено по инициативе резидента и на основании принятия Фе­деральным агентством решения об изменении условий Соглашения по результатам рассмотрения представленных резидентом в установ­ленном порядке бизнес-плана и заключения банка или иной кредит­ной организации.

Соглашение может быть расторгнуто только в связи с существен­ным нарушением его условий одной из сторон и в судебном по­рядке.

Существенным нарушением при исполнении принятых на себя обязательств признается:

• непредставление Федеральному агентству в установленный срок проектной документации для проведения экспертизы и согласования:

• неосуществление капитальных вложений в объеме и сроки, предусмотренные данным Соглашением;

• осуществление на территории особой экономической зоны предпринимательской деятельности, не предусмотренной данным Соглашением;

• неисполнение Федеральным агентством принятых на себя обязательств по заключению договора аренды земельного участка и (или) недвижимого имущества в пределах террито­рии особой экономической зоны.

Основаниями прекращения соглашения являются:

• окончание срока, на который Соглашение было заключено;

• расторжение Соглашения по соглашению Сторон;

• прекращение предусмотренного Соглашением договора аренды земельного участка;

• лишение резидента статуса резидента особой экономической зоны;

• досрочное прекращение существования особой экономиче­ской зоны.

В случае нарушения одной из сторон своих обязанностей Ти­повые соглашения предусматривают применение гражданско-пра­вовой ответственности. При этом не исключается применение и других форм ответственности. Так, Типовое соглашение о ведении промышленно-производственной деятельности предусматривает, что за неисполнение договорных обязательств стороны несут ответ­ственность в соответствии с законодательством РФ.

Рекомендуемая литература

Инвестору — резиденту ОЭЗ с большей долей вероятности пре­доставят необходимые ему заемные средства для целей финансиро­вания его деятельности в ОЭЗ, если соглашение резидента с органом ОЭЗ включает в себя условия, предусматривающие в качестве при­менимого права унифицированное правовое регулирование концес­сионных соглашений, нормы которого хорошо известны иностран­ным кредиторам, а также обычно применяемый в концессионных соглашениях арбитражный порядок разрешения споров.

Контрольные вопросы

1. Каковы особенности концессионного договора как одного из видов гражданско-правовых договоров?

2. Назовите примеры международной унификации правового регулиро­вания концессионных договоров.

3. Каковы особенности заключения концессионного договора согласно Руководству, подготовленному ЮНСИТРАЛ?

4. Назовите унифицированную коллизионную норму, содержащуюся в Ва­шингтонской конвенции 1965 г. В чем ее особенность?

5. Какие права и обязанности возникают у сторон в концессионном до­говоре согласно Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»?

Рекомендуемая литература

1. Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Гл. 5.

2. Богуславский М.М. Перестройка международных экономических отно­шений и правовая природа концессионных договоров // Международ­ное сотрудничество и международное право. М., 1977.

3. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инве­стиций. М., 2003. Гл. 4: Правовые формы осуществления инвестиций.

4. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / отв. ред. В.П. Звеков. М., 2008. Гл. 3: Концессионный договор в междуна­родном частном праве.

Transition Countries Part 1 // Butterworths Journal of International Banking and Financial Law. 2001. June. P. 283.

563

5. Руководство для законодательных органов по проектам в области ин­фраструктуры, финансируемым из частных источников. Подготовлено Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международ­ной торговли. Нью-Йорк, 2001 // Отдельные виды обязательств в меж­дународном частном праве / отв. ред. В.П. Звеков. М., 2008.

6. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М., 1997.

7. Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002.