§ 2. Международно-правовое регулирование факторинга

I. Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном за­конодательстве многих стран и различия в практике применения факторинговых операций вызвали необходимость международно-правового регулирования факторинга. Результатом явилась Конвен­ция УНИДРУА о международном факторинге, подписанная в г. Отта­ве 28 мая 1988 г. (далее — Конвенция о международном факторинге, Оттавская конвенция)¹. Конвенция вступила в силу с 1 мая 1995 г. для трех стран — Франции, Италии и Нигерии. В дальнейшем к ней присоединились другие государства (в частности, Венгрия, Италия, Латвия, Украина). Россия не участвует в данной Конвенции. Одна­ко многие из ее положений были восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ, регулирующей договор финансирования под уступку денеж­ного требования.

Конвенция была принята одновременно с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.² В обеих Конвенциях при решении общих вопросов были использованы оди­наковые подходы. В частности, это относится к сфере применения Конвенции, которая определяется исходя из двух критериев:

1. Конвенция о международном факторинге применяется в тех случаях, когда коммерческие предприятия продавца и его должника находятся в разных государствах, участвующих в Конвенции:

2. ее участником должно быть и государство коммерческого предприятия фактора.

Положения Конвенции применяются также, если договор купли-продажи, заключенный между продавцом и покупателем (должни­ком), равно как договор факторинга, подчинены праву страны, уча­ствующей в Конвенции.

Однако даже при наличии этих условий применение Конвенции о международном факторинге может быть исключено участниками факторинга — как сторонами договора факторинга (если это огово­рено ими в договоре факторинга), так и сторонами договора между­народной купли-продажи товаров, если это оговорено между ними

Журнал международного частного права. 1995. № 4. С. 28 36. См. гл. 12 учебника.

465

в договоре в отношении денежных требований, возникших после письменного уведомления фактора о таком исключении (ст. 3).

Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, приме­нимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм) (п. 2 ст. 4) и т.д.

Согласно Конвенции под договором факторинга понимается до­говор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и дру­гой стороной (фактором), в соответствии с которым поставщик пе­редает фактору требования, вытекающие из договоров международ­ной купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его должниками (покупателями).

Предметом уступки являются требования, вытекающие из дого­воров международной купли-продажи товаров, заключаемых в сфе­ре предпринимательской деятельности. В частности, не могут быть предметом уступки денежные требования, вытекающие из сделок по приобретению товаров для личных, семейных или домашних нужд (п. 2 ст. 1).

Другие международные коммерческие договоры, кроме догово­ров купли-продажи товаров, в Конвенции не затрагиваются.

Помимо финансирования Конвенция предусматривает осущест­вление иных услуг. Договор факторинга должен включать по крайней мере две из следующих операций:

1. финансирование поставщика, включая предоставление ему авансов и кредитов;

2. бухгалтерскую обработку счетов поставщика, относящихся к денежным требованиям, ставшим предметом уступки требо­вания:

3. получение выручки с должников:

4. защиту интересов поставщика в связи с неплатежеспособно­стью его должников (п. 2 ст. 1).

Конвенция регулирует так называемый раскрытый факторинг, при котором должник в обязательном порядке уведомляется в пись­менной форме об уступке права требования (п. 2 ст. 1). Уведомление об уступке, направляемое должнику продавцом либо самим факто­ром, должно содержать достаточно определенные сведения о требо­ваниях, переданных фактору, равно как и о самом факторе, и имеет

силу только в отношении обязательств, вытекающих из договоров, заключенных в момент или после направления должнику уведом­ления.

В международной практике используется также «нераскрытый» факторинг, при котором договоренность об уступке не раскрывает­ся должнику (покупателю). При этом продавец получает от пего по­купную цену за товар как доверительный собственник фактора. По­лученные суммы зачисляются продавцом на отдельный счет, указан­ный данным фактором¹.

Подчеркивая комплексный характер отношений факторинга, участниками которых являются продавец, фактор и покупатель това­ра (должник), Конвенция вместе с тем устанавливает правило о при­оритете отношений, вытекающих из договора факторинга, над дого­вором купли-продажи, из которого вытекает денежное требование. Соответственно, уступка требования может быть осуществлена, не­смотря на любое соглашение между поставщиком и его должником (покупателем), запрещающее такую уступку (ст. 6).

Договор факторинга может включать уступку не только денеж­ного требования, но и иных прав, которыми в силу договора купли-продажи был наделен продавец на основании условия о сохранении за ним права собственности на товары до полной оплаты или об обе­спечении обязательств, вытекающих из этого договора (ст. 7).

В Конвенции определен порядок предъявления требований в случае невыполнения одними участниками факторинга своих обя­зательств перед другими участниками. По общему правилу в слу­чае предъявления фактором к должнику требований о платеже этот должник также вправе использовать в отношении фактора все ука­занные в контракте средства защиты, которыми он мог бы восполь­зоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик (в частности, предъявить фактору встречные требования, относящи­еся к качеству либо количеству товара) (ст. 9). Вместе с тем если пла­теж уже совершен должником, но он не получил товары или получил товары, не соответствующие договору, он имеет право предъявить требование непосредственно к продавцу, не обращаясь за взыскани­ем к фактору (ст. 10).

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 234.

467

В то же время в ней содержится ряд обших положений, анало­гичных тем, которые содержатся в Оттавской конвенции. Так, Кон­венция носит диспозитивный характер. Соответственно, цедент, цессионарий и должник могут по договоренности отходить от ее по­ложений, касающихся их прав и обязательств, или изменять эти по­ложения (исключение составляет ст. 19).

Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г., которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а в отсутствие таких принципов — в соответствии с правом, примени­мым в силу норм международного частного права.

Как и в Оттавской конвенции, в данной Конвенции предусматри­вается, что договор между цедентом и цессионарием имеет приори­тетное значение по отношению к основной сделке. Соответственно, дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничи­вающего право цедента уступать свою дебиторскую задолженность, и т.д.

Вместе с тем сфера действия Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г., а также подходы к решению отдельных вопросов отличаются от Оттавской конвенции.

Конвенция различает уступку «международной дебиторской за­долженности» и «международную уступку дебиторской задолженно­сти», устанавливая, что уступка является международной, если це­дент и цессионарий находятся в разных государствах, и, в свою оче­редь, дебиторская задолженность является международной, если це­дент и должник находятся в разных государствах.

Международный характер уступки или дебиторской задолженно­сти определяется на основании места нахождения цедента и цессио­нария или должника в момент заключения договора уступки.

Конвенция применяется к «международной дебиторской задол­женности» и к «международной уступке дебиторской задолженно­сти», если цедент находится в государстве, являющемся участником Конвенции (пп. а п. 1 ст. 1). Она также может применяться к по­следующим уступкам, в том числе в тех случаях, когда они становят­ся внутренними и цедент не находится в государстве, участвующем в Конвенции, при условии, что одна из предшествующих уступок ре­гулируется Конвенцией (пп. b п. 1 ст. 1).

469

По отношению к должнику она применяется лишь в том случае, если должник находится в государстве, являющемся стороной Кон­венции, либо если право, регулирующее уступленную дебиторскую задолженность, является законом государства — участника Конвен­ции (п. 3 ст. 1).

В предмет регулирования Конвенции входят не только факто­ринг, но и все известные виды уступки дебиторской задолженности, включая:

• традиционный институт цессии;

• форфейтинг;

• учет счетов-фактур;

• секьюритизацию договорной дебиторской задолженности:

• кредитование под обеспечение активами:

• проектное финансирование под будущие доходы проекта и т.д.

Уступка также может представлять собой суброгацию или сделку залогового вида.

Учитывая современные тенденции применения в международ­ной торговой практике цессии в качестве способа обеспечения обя­зательств, Конвенция также предусматривает использование уступ­ки дебиторской задолженности в качестве «обеспечения долга или иного обязательства».

В результате уступки дебиторской задолженности у цессионария возникает право на получение платежа, вытекающее из любых ви­дов договоров (а не только из договора купли-продажи, как это пре­дусмотрено Оттавской конвенцией). В то же время Конвенцией не охватывается уступка, влекущая право на платеж, возникающее из иных, чем договор, оснований — «внедоговорных» либо законных оснований, таких как требования из деликта или требования о воз­мещении налоговых платежей.

Ограничения установлены и для уступки требований, вытекаю­щих из договоров и иных сделок в сфере финансовых услуг (сделки «неторгового характера»), перечень которых приводится в ст. 4 Кон­венции. В их число входят сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, сделки на срок, сделки спот и своп, фьючерсные сделки, опционные сделки, уступки, возникающие из ценных бумаг, аккредитивов, независимых гарантий, банковских де­позитов, производных документов и др.

Согласно Конвенции предметом уступки являются права на при­читающиеся с должника денежные суммы (дебиторская задолжен­ность, как «существующая» на момент заключения договора, так и «последующая», т.е. возникающая после его заключения), переда­ваемые полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию). При этом Конвенция не ограничивает возмож­ность уступки будущей дебиторской задолженности либо конкрет­но не определенных (оптовых) уступок. Для применения этих видов уступки достаточно, чтобы дебиторская задолженность была опреде­лена на момент уступки либо (если имеет место уступка будущей де­биторской задолженности) — на момент заключения первоначаль­ного договора.

В объем уступаемых требований входят также акцессорные пра­ва, обеспечивающие платежи по первоначальному договору, для осу­ществления которых не требуется каких-либо «новых передаточных актов».

Согласно Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г. государство-участник может в лю­бое время заявить, что оно не будет применять Конвенцию к опреде­ленным видам уступок или к уступке определенных категорий деби­торской задолженности, ясно указанным в заявлении (п. 1 ст. 41).

Значительное внимание уделено вопросам уведомления должни­ка и защите его прав при уступке. В отличие от Оттавской конвен­ции в Конвенции допускается уступка как раскрытая, т.е. требующая письменного уведомления должника об уступке, так и нераскрытая.

При раскрытой уступке уведомление должно представляться в письменной форме па языке, который «разумно» позволяет долж­нику ознакомиться с его содержанием, и в нем должны «разумно идентифицироваться» уступленная дебиторская задолженность и се цессионарий. Должник освобождается от обязанностей перед цес­сионарием, если он не получил уведомления об уступке и произвел платеж в соответствии с первоначальным договором.

Одним из ключевых положений, направленных на защиту долж­ника, является правило, позволяющее должнику требовать пред­ставления надлежащих доказательств уступки в отсутствие очевид­ного согласия цедента, в частности, когда цессионарий направляет уведомление, минуя цедента. «Надлежащие доказательства» вклю­чают любой документ в письменной форме, подписанный цедентом и указывающий, что уступка была совершена, например, договор

471

об уступке или документ, уполномочивающий цессионария напра­вить уведомление. Если цессионарий не представляет таких доказа­тельств, должник вправе произвести платеж цеденту.

Большое значение в Конвенции об уступке дебиторской задол­женности в международной торговле 2001 г. придается решению во­просов, связанных с определением очередности получения дебиторской задолженности (включая случаи банкротства должника), когда права на нес одновременно имеют несколько цессионариев.

Во избежание спорных ситуаций договаривающимся государст­вам предлагаются на выбор типовые положения о приоритете (содер­жащиеся в приложении к Конвенции), основанные на сложившей­ся международной практике. В них предусматриваются три различ­ных варианта определения приоритета. Один из них основывается на очередности регистрации уступки, что предполагает создание особой «конвенционной» системы регистрации. В соответствии с ней реги­страция сделок, связанных с уступкой дебиторской задолженности, осуществляется путем занесения в базу данных определенной ин­формации об уступке (в частности, данных о цеденте и цессионарии и краткой общей характеристики соответствующей дебиторской за­долженности, которая может существовать или может возникнуть в будущем). Если же ни один из цессионариев не регистрирует сдел­ку, то преимущественные права определяются фактическим момен­том уступки.

В качестве вариантов предлагается также установление прио­ритета по очередности заключения соглашения об уступке либо на основании уведомления должника об уступке¹.

Поскольку далеко не все вопросы приоритета заявителей требо­ваний решены в Конвенции на основе материально-правового ре­гулирования, Конвенция предусмотрела коллизионную норму, со­гласно которой все коллизии, относящиеся к вопросу о приорите­тах, подлежат разрешению согласно праву места нахождения цедента (ст. 22). Принятие такого решения обосновывалось тем, что оно по­зволяет подчинить единому праву все уступки дебиторской задол­женности, произведенные конкретным цедентом, облегчая установ­ление факта уступки и обеспечивая единообразие учета совершаемых

Об этом см.: Патрикеев Е.А. Международно-правовое регулирование уступки права требования // Правоведение. 2006. № 2. С. 153.

сделок¹. Это также упрошает разрешение коллизий законов в случае несостоятельности цедента, учитывая, что производство по делу не­состоятельного лица осуществляется по месту его нахождения.

Для восполнения пробелов Конвенции (если только решение не может быть принято на основе принципов, лежащих в основе Кон­венции) субсидиарно могут применяться автономные коллизионные нормы (гл. V Конвенции), — в случаях, когда цедент или должник находятся в государстве — участнике Конвенции или когда правом, регулирующим первоначальный договор, является право государ­ства — участника Конвенции (ст. 26—32).

Автономные коллизионные привязки, содержащиеся в гл. V, мо­гут применяться также независимо от других положений Конвен­ции — в тех случаях, когда цедент или должник не находятся в госу­дарстве — участнике Конвенции или когда правом, регулирующим первоначальный договор, не является право государства — участни­ка Конвенции. При этом необходимо, чтобы такие сделки носили международный характер и не были бы исключены из сферы ее дей­ствия.

В отношении автономных коллизионных норм государством-участником может быть сделана оговорка о том, что оно не связа­но соответствующими положениями. Это позволяет избежать ситуа­ций, когда государства отказываются от принятия Конвенции лишь в силу того, что автономные коллизионные привязки не отвечают их собственным коллизионным нормам².

Автономные коллизионные нормы воспроизводят положение, согласно которому приоритет конкурирующих цессионариев опре­деляется в соответствии с правом государства, в котором находит­ся цедент (ст. 30 Конвенции об уступке дебиторской задолженно­сти в международной торговле 2001 г.). Кроме того, они охватыва­ют значительный круг вопросов, по которым в национальном зако­нодательстве различных стран имеются различия. Во многих случа­ях в них находят отражение компромиссные решения, достигнутые

Sigman II.C, Garcimartin F., Cervantes /.//. United Nation Convention on the As­signment of Receivables in International Trade: Comparative Analysis from Spanish and United States Perspectives // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2006. № 2. P. 263.

Такая оговорка, в частности, была сделана государством Люксембург, ратифици­ровавшим Конвенцию 16 сентября 2005 г.

473

в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обяза­тельствам, 1980 г.

Форма договора об уступке определяется с использованием аль­тернативных коллизионных привязок:

1. к праву, регулирующему договор, либо к праву страны места его заключения, — если цедент и цессионарий, заключившие этот договор, находятся в одном и том же государстве;

2. к праву, регулирующему договор либо к праву одного из госу­дарств, — если указанные стороны договора находятся в раз­ных государствах (ст. 27).

В Конвенции закреплен принцип автономии воли сторон, со­гласно которому взаимные права и обязанности цедента и цессио­нария регулируются «избранным ими правом» (п. 1 ст. 28). При от­сутствии соглашения между ними подлежащее применению право определяется на основании критерия наиболее тесной связи с дого­вором (п. 2 ст. 28).

Согласно ст. 29 Конвенции к отношениям между цессионарием и должником подлежит применению право страны, которому под­чиняется первоначальный договор. В соответствии с этим правом определяются допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником, условия, при которых требование мо­жет быть предъявлено к должнику цессионарием, вопрос о надлежа­щем исполнении обязательства должником.

В Конвенции содержатся положения о взаимодействии имею­щихся в ней коллизионных норм с императивными нормами мате­риального права. В частности, воспроизводятся правила ст. 7 Рим­ской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Так, предусмотренные в Конвенции коллизионные нормы не ограничивают применения норм права государства суда «в ситуации, когда они являются императивными, независимо от права, приме­нимого на иных основаниях» (п. 1 ст. 31). Они также не ограничива­ют применения императивных норм права какого-либо государства, с которыми вопросы, разрешенные в коллизионных нормах, имеют тесную связь, если согласно праву этого государства такие импера­тивные нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (п. 2 ст. 31).

Как и в указанной Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в рассматриваемой Конвенции предусмотрена оговорка о публичном порядке: в применении нормы