Помимо норм, непосредственно относящихся к договорным обязательствам с иностранным элементом, актуально для этих отно­шений четкое правовое регулирование статуса их участников, поня­тия личного закона физического и юридического лица, являющихся субъектами правоотношений, регулирование вещных прав, объекты которых становятся предметом сделок.

Включение соответствующих норм в ГК РФ и довольно под­робная регламентация широкого круга договорных отношений с иностранным элементом укрепляют правовую основу участия рос­сийских юридических и физических лиц в международных эконо­мических и других связях, сближая их регулирование с приняты­ми в законодательстве большинства стран и в международных актах подходами.

§ 2. Право, подлежащее применению к договорным отношениям

При заключении договоров с иностранными юридическими лица­ми и гражданами в процессе осуществления торгово-экономических и иных международных связей одним из наиболее важных является вопрос об определении права, подлежащего применению к возник­шим гражданско-правовым отношениям.

Категорию «применимое право» следует толковать широко, включая в нее нормы национального права, нормы международных договоров, а также в определенных случаях общие принципы права, обычаи и обыкновения международной торговли.

1. В настоящее время в законодательстве большинства стран мира и в ряде международных договоров — Гаагской конвенции о пра­ве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г.; Гааг­ской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.; Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.¹; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам междуна­родной купли-продажи товаров, 1986 г.; Кодексе Бустаманте, 1928 г.,

С 17 декабря 2009 г. Конвенция заменена Регламентом ЕС от 17 июня 2008 г. N° 593/2008 «О праве, применимом к контрактным обязательствам» («Рим I»), который является обязательным для применения в государствах — членах Евро­пейского сообщества.

Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. в качестве основного получил закрепление принцип автономии воли сторон — lex voluntatis, означающий свободу сторон подчинить договор избранному ими правопорядку. Автоно­мия воли участников договорных отношений стала одним из фунда­ментальных принципов международного частного права¹.

Вместе с тем в доктрине и на практике дискуссионными являют­ся вопросы определения границ действия воли сторон — может ли свобода их выбора в отношении применимого к договору права быть абсолютно неограниченной. Сформировалось два подхода к этой проблеме — объективный и субъективный, суть которых сводится к следующему.

Объективный подход предполагает возможность выбора сторона­ми только того права, которое имеет связь с договором. Этот прин­цип закреплен, в частности, в законодательстве Испании, США.

Субъективный подход не ограничивает волю сторон, предостав­ляя им полную свободу в выборе применимого права. Он нашел от­ражение в законодательстве многих стран, в том числе Австрии, Вен­грии, Германии, Швейцарии².

В договорных отношениях, где позиции и интересы сторон долж­ны, как правило, иметь приоритет, предпочтительным представляет­ся применение избранного ими права без указанных выше ограни­чений. Этот принцип, как отмечалось в литературе³, в большей мере удовлетворяет требованиям международного делового оборота.

Он нашел отражение в таких многосторонних международных договорах, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.; Гаагская конвенция о праве, применимом к до­говорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; Межамери­канская конвенция о праве, применимом к международным контрак­там, 1994 г.; содержится в Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). В рамках СНГ этот принцип закре-

Полробнее см.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 2002; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2008: Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. М., 1999, разд. VI.

Подробнее см.: Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): учеб. пособие. М., 2002. С. 209 и след.

См.: РаапеЛ. Международное частное право. М., I960. С. 427.

355

плен в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осущест­влением хозяйственной деятельности, 1992 г.

Возможность выбора сторонами любой правовой системы была поддержана в работах многих российских ученых. Л.А. Лунц писал, что «едва ли целесообразно и отвечает интересам наилучшей органи­зации внешнеторгового обмена установление каких-либо ограниче­ний для избрания сторонами компетентного правопорядка»¹.

В отечественном законодательстве принцип автономии воли сто­рон впервые был сформулирован в Основах ГЗ 1961 г. (ст. 126), за­крепивших многолетнюю практику Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР, которая при разрешении споров при­нимала во внимание волю сторон договора². Дальнейшее развитие он получил в Основах ГЗ 1991 г., ст. 166 которых предусматривала, что права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при соверше­нии сделки или в силу последующего соглашения.

В ГК РФ, воспринявшем основные положения Римской кон­венции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., первостепенное значение придается воле сторон в выборе правопо­рядка, применимого к их правам и обязанностям по договору. Граж­данский кодекс содержит еще более подробную и детальную регла­ментацию коллизионного принципа автономии воли.

Автономия воли участников гражданско-правового отношения, как справедливо отмечалось в литературе, закреплена не в виде «оди­ночной» коллизионной нормы lex voluntatis, а в качестве особого пра­вового института, обращение к которому не ограничивается рамками гражданско-правового договора. То есть в Кодексе, как и в законо­дательстве большинства стран континентальной Европы, предусма­тривается широкая сфера применения этого принципа — не толь­ко в отношении внешнеэкономических сделок, но и всех договоров, осложненных иностранным элементом.

В соответствии со ст. 1210 ГК РФ стороны при заключении до­говора или в последующем могут выбрать по соглашению между со-

ЛунщЛЛ. Курс международного частного права. С. 502.

Подробнее см.: Рамзаицев Д.Д. Внешнеторговый арбитраж в СССР. М., 1957. С. 57: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 204; Зве­ков В. П. Международное частное право. С. 286.

бой право, которое подлежит применению к их правам и обязанно­стям по этому договору. Таким образом, сторонам предоставляется возможность выбрать право своего или любого иностранного госу­дарства, а также указать на применение действующих международ­ных соглашений.

Выбранное сторонами право, как указывается в ст. 1210, при­меняется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество. При этом специаль­но оговаривается, что применение его должно осуществляться без ущерба для прав третьих лиц.

В соответствии с законом соглашение сторон о выборе подлежа­щего применению права должно быть прямо выражено или долж­но определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1210). Специальных требований к фор­ме соглашения о применимом праве ГК РФ не устанавливает. Та­кие соглашения нередко включаются сторонами в заключаемый ими договор в качестве одного из условий. Они могут быть составлены в виде отдельного документа.

В практике Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при ТПП РФ соглашения о применимом праве признава­лись совершенными в результате обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу либо с использованием иных средств элек­тросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Счита­ются они заключенными и тогда, когда в договоре или корреспон­денции сторон, на основании которой договор признается заклю­ченным, имеется ссылка на документ, содержащий условие о праве, подлежащем применению¹. Может рассматриваться как соглашение сторон о применимом праве, вытекающем из «совокупности обстоя­тельств дела», и установившаяся между сторонами практика подчи-

В ряде случаев МКАС признавал наличие такого соглашения исходя из того, что истец в исковом заявлении ссылался в качестве применимого права на нормы за­конодательства определенного государства, а ответчик в отзыве на иск, не оспа­ривая этой позиции истца, указывал на те же или иные нормы закона того же го­сударства. Признавалось наличие соглашения между сторонами о применимом праве и в тех случаях, когда оно достигалось в ходе судебного разбирательства и фиксировалось в протоколе заседания арбитражного суда (см.: Розенберг MS. Международный договор и иностранное право в практике Международного ком­мерческого арбитражного суда. 2-е изд. М., 2002. С. 16-19).

357

нения своих отношений определенной системе права. Так, при от­сутствии в очередном договоре указаний о выбранном праве суд или арбитраж имеют серьезные основания для применения аналогии с предшествующими договорами¹.

Гражданский кодекс РФ предоставляет сторонам возможность решить вопрос о подлежащем применению праве и после заключе­ния договора. Такое соглашение имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора при условии, что оно не будет иметь отрицательных последствий для третьих лиц.

Следует отметить, что выбор сторонами договора компетент­ного органа для рассмотрения спора не может автоматически рас­сматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права².

При анализе правовой природы соглашения о применимом пра­ве в литературе обращается внимание на его юридическую самостоя­тельность, автономный характер по отношению к договору, в тексте которого оно содержится³.

Новеллой российского международного частного права являет­ся норма, предусматривающая право стороны договора выбрать под­лежащее применению право как к договору в целом, так и к отдельным его частям. В литературе отмечается⁴, что, несмотря на наличие та­кой возможности, ее практическая реализация не всегда отвечает ин­тересам самих сторон, с чем трудно не согласиться. Одновременное применение к договору права различных государств таит в себе не­малый риск возникновения противоречий в регулировании отноше­ний сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и

Подробнее см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 104 и след.; Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский еже­годник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 124.

Иная точка зрения высказана в работе зарубежных авторов. См.: Кох Х._у Маг­нус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравни тельное правоведение. М., 2001. С. 144.

См.'.ЛунцЛ.А. Курс международною частного права. С. 507: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковско­го и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 429.

* См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федера­ции / под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. С. 425.

может привести к полному или частичному непризнанию юридиче­ской силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания.

Закрепляя общий принцип свободного выбора сторонами при­менимого права, ГК РФ вместе с тем предусматривает определенные исключения из этого правила. Согласно п. 5 ст. 1210 стороны не могут своим соглашением о применимом праве затрагивать действие им­перативных норм страны, с которой договор реально связан. Этот момент весьма важно учитывать при заключении соглашений о при­менимом праве.

2. Выбор права не является обязанностью сторон. При отсут­ствии соглашения сторон право, подлежащее применению к до­говору, по общему правилу определяется на основе коллизионных норм.

В процессе развития и применения отечественного законода­тельства менялись подходы к выбору критерия, определяющего при­менимое право в случаях, когда стороны не согласовали этот вопрос в договоре.

Если Основы ГЗ 1961 г. (ст. 126) исходили из формального кри­терия, предусматривая, что к договору подлежит применению за­кон места заключения сделки, то в Основы ГЗ 1991 г. была вклю­чена новая коллизионная норма (ст. 166), согласно которой при­менимым признавалось право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, осуществля­ющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Гражданский кодекс РФ (ст. 1211), не исключая подход к реше­нию данного вопроса, отраженный в Основах ГЗ 1991 г., вводит до­полнительные критерии определения применимого права и расши­ряет содержание коллизионных привязок по конкретным видам до­говорных обязательств с учетом тенденций и особенностей развития современных международных экономических связей.

Важное значение имеет сформулированный в п. 1 ст. 1211 ГК РФ новый для российского международного частного права коллизион­ный принцип, согласно которому при отсутствии соглашения сто­рон о подлежащем применению праве к договору применяется пра­во страны, с которой договор наиболее тесно связан (proper law of the contract).

В литературе¹ справедливо отмечается, что в условиях услож­нения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием использование «твер­дых» коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приводит к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. На­против, применение «гибких» критериев, с помощью которых мож­но было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает по­рождаемым самой жизнью потребностям. Таким «гибким» инст­рументом является закон наиболее тесной связи.

Положение о наиболее тесной связи договора с правом опреде­ленной страны воспринято законодательством многих европейских стран², а также нашло отражение в международных соглашениях — Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязатель­ствам, 1980 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к догово­рам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.

Наиболее тесная связь может быть определена исходя из зако­на, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если с помощью перечисленных критериев это сделать невоз­можно, применимым признается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, исполнение обя­зательств которой имеет решающее значение для содержания договора.

Действие этой нормы распространяется практически на все гражданско-правовые договоры, включая и внешнеэкономические сделки.

Общее правило, в соответствии с которым определяется наибо­лее тесная связь для любого гражданско-правового договора, содер­жится в п. 2 ст. 1211 ГК РФ. В нем предусматривается, что правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается право страны, где находится место жительства или основное место деятель-

См.: Международное частное право: учебник. 2-е изд. / под ред. Т.К. Дмитриевой. М.,2008.С. 387 и след.

См.: Закон о международном частном праве 1978 г. Австрии (<hltp://iir-mp.narod. ru/subjecls/iprl/auslria_law.him>). Закон о новом регулировании международного частного права 1986 г. Германии, Закон о международном частном праве 1987 г. Швейцарии, Закон о международном частном праве 1999 г. Венесуэлы и др.

ности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решаю­щее значение для содержания договора.

Помимо названного общего правила ГК РФ содержит перечень из 19 коллизионных привязок для отдельных видов договоров, опре­деляющих право стороны, имеющей решающее значение для содержа­ния договора. В соответствии с п. 3 ст. 1211 таким правом признается право стороны, являющейся:

1. продавцом — в договоре купли-продажи;

2. дарителем — в договоре дарения;

3. арендодателем — в договоре аренды;

4. ссудодателем — в договоре безвозмездного пользования:

5. подрядчиком — в договоре подряда:

6. перевозчиком — в договоре перевозки:

7. экспедитором — в договоре транспортной экспедиции;

8. заимодавцем (кредитором) — в договоре займа (кредитном договоре):

9. финансовым агентом — в договоре финансирования под уступку денежного требования;

!0) банком — в договоре банковского вклада (депозита) и до­говоре банковского счета;

11. хранителем — в договоре хранения;

12. страховщиком — в договоре страхования;

13. поверенным — в договоре поручения;

14. комиссионером — в договоре комиссии;

15. агентом — в агентском договоре;

16. правообладателем — в договоре коммерческой концессии;

17. залогодателем — в договоре коммерческой концессии;

18. поручителем — в договоре поручительства;

19. лицензиаром — в лицензионном договоре.

Презумпции наиболее тесной связи с конкретным государст­вом, право которого должно применяться, установлены п. 4 ст. 1211 ГК РФ для еще нескольких договоров.

При отсутствии соглашения сторон о праве, применимом в от­ношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, применяется пра­во страны, где в основном создаются предусмотренные соответ­ствующим договором результаты; в отношении договора просто­го товарищества — право страны, где в основном осуществляется деятельность простого товарищества. В отношении договоров, за-

361

ключепных на аукционе, по конкурсу или на бирже, применимым признается право страны, где проводится аукцион, конкурс или на­ходится биржа.

Специального коллизионного регулирования в силу особенно­стей предмета сделки потребовали также договоры в отношении не­движимого имущества. Этот вопрос регламентирует коллизионная норма ст. 1213 ГК РФ, которая содержит новый подход к его ре­шению. И в этом случае стороны могут выбрать применимое пра­во в соответствии с предусмотренными ст. 1210 общими нормами об автономии воли сторон. При отсутствии такого соглашения сторон действует правило о том, что к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. При этом устанавливается презумпция наиболее тесной связи'. Таким правом считается право страны, где находится данное недвижимое имущество. Указанная пре­зумпция может быть изменена законом, условиями или существом договора либо совокупностью обстоятельств дела.

Исключение из установленного коллизионного правила касается договоров в отношении находящихся на территории Российской Фе­дерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества. К этим договорам при­меняется российское право. Императивный характер данной нормы исключает применение в таких случаях принципа автономии воли.

Нормы о конкретных привязках носят сугубо диспозитивный ха­рактер. Они подлежат применению только в случае, если стороны не договорились о праве, применимом к договору, а также если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупно­сти обстоятельств дела. В этих обстоятельствах для определения наи­более тесной связи договора с национальным правом может быть ис­пользована и иная привязка.

Если сделка содержит элементы различных договоров, применя­ется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в це­лом, наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, усло­вий или существа договора или совокупности обстоятельств дела).

Подробнее см.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Россий­ской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». С. 198 и след.; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / пол ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 446.

Закон наиболее тесной связи применяется и к обязательствам, воз­никающим из односторонних сделок. Если иное не вытекает из зако­на, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, говорится в ст. 1217 ГК РФ, к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, прини­мающей на себя обязательства по односторонней сделке.

В этой же статье содержится коллизионная норма, определяю­щая право, подлежащее применению к сроку действия доверенности и основаниям ее прекращения, — это право страны, где была выдана доверенность.

Закон наиболее тесной связи не распространяется на договоры с участием потребителя и договоры о создании юридического лица с иностранным участием.

Новое российское законодательство устанавливает правовые особенности регулирования договоров с участием потребителей. Эти договоры отличаются от других по субъектному составу: одной из сторон такого договора является физическое лицо, которое исполь­зует, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) в целях употребления их только для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги).

В целях защиты прав и законных интересов потребителей ст. 1212 ГК РФ, предоставляя сторонам договора возможность выбрать при­менимое право по взаимному соглашению, вместе с тем содержит условие о том, что избранное право не может повлечь за собой лише­ние потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1. заключению договора предшествовали в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель со­вершил в этой стране действия, необходимые для заключе­ния договора:

2. контрагент потребителя или представитель контрагента по­лучил заказ потребителя в этой стране;

3. заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ и оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посеще-

ние которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии указанных выше обстоятельств к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя.

Из указанных общих правил п. 3 ст. 1212 предусмотрел два ис­ключения:

1. они не применяются к договорам перевозки. Право, при­менимое к таким договорам, определяется в соответствии с нормами ст. 1211 ГК РФ;

2. общие правила, относящиеся к договорам с потребителя­ми, не применяются к договорам о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя.

Следует отметить, что данные изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и разме­щению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг). Это относится, в частности, к договорам в сфере туристиче­ского обслуживания и других видов деятельности.

На договоры о создании юридического лица с иностранным уча­стием также не распространяется закон наиболее тесной связи. Со­гласно ст. 1214 ГК РФ к таким договорам применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Специальное регулирование для этих договоров объясняется неразрывной связью договора о создании юридического лица с пра­восубъектностью последнего, определяемой личным законом самого юридического лица¹. Данная коллизионная норма имеет императив­ный характер, в связи с чем исключается возможность соглашения сторон о выборе применимого к такому договору права.

3. Определение права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, ставит вопрос о сфере действия подлежаще­го применению права.

Подробнее см.: Международное частное право: учебник. 2-е изд. / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 392 и след.

Выбор закона по воле сторон касается вопросов статута обяза­тельства — прав и обязанностей сторон по договору. Л .А. Лунц пи­сал, что автономия воли не выходит за эти пределы¹.

До принятия ГК РФ российское законодательство не определяло сферу действия обязательственного статута.

Новеллой, восполнившей этот пробел, стала норма ст. 1215 ГК РФ, посвященная сфере действия права, подлежащего примене­нию к договору. Она содержит примерный перечень вопросов, опре­деляющих сферу действия права, подлежащего применению к дого­вору, а именно:

• толкование договора:

• определение прав и обязанностей сторон договора;

• исполнение договора;

• последствия неисполнения или ненадлежащего его исполне­ния:

• прекращение договора;

• последствия его недействительности.

Все перечисленные вопросы находят, как правило, отражение во многих международных соглашениях — Межамериканской кон­венции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.; Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязатель­ствам, 1980 г.: Гаагской конвенции о праве, применимом к догово­рам международной купли-продажи, 1986 г.²

Вместе с тем указанный перечень, как следует из редакции ст. 1215 ГК РФ, не является исчерпывающим, в связи с чем в литера­туре высказываются мнения о возможности отнесения к сфере дей­ствия права, подлежащего применению к договору, и других вопро­сов, в частности, связанных с заключением договора и признанием его действительным или недействительным, и др.³

См.: Луни, Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М.,

1972. С. 51.

См.: Камментарии к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 451.

См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера­ции, части третьей, разделу VI «Международное частное право». С. 203 и след.; Международное частное право: учебник. 2-е изд. / под ред. Г.К. Дмитриевой. С.376.

365