§ 3. Зашита вещных прав и вопросы иностранных инвестиций

1. Для рыночной системы ведения хозяйства характерно то, что в ее основе лежит защита частной собственности, кому бы она ни при­надлежала — отечественному или иностранному производителю. В России основы рыночной экономики и соответствующие ей прин­ципы защиты вещных прав физических и юридических лиц заложе­ны в Конституции РФ, согласно которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мерс, в какой это необходимо в целях защиты основ конститу­ционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интере­сов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности госу­дарства» (ст. 55). Следует иметь в виду и то, что иностранным лицам согласно ст. 62 Конституции РФ предоставляется национальный ре­жим (см. гл. 5 учебника).

Под иностранными инвестициями понимается вложение ино­странного капитала.

Закон говорит о капиталовложении инвестора в объекты пред­принимательской деятельности на территории Российской Феде­рации, если такие объекты не изъяты из оборота и не ограничены в обороте в соответствии с федеральными законами. Указанные вло­жения могут осуществляться в любой форме, в том числе в виде де­нег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Фе­дерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денеж­ную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и ин­формации (ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестици­ях в Российской Федерации» — далее Закон об иностранных инве­стициях).

В определении иностранных инвестиций важным является то, что объекты, которые могут выступать в качестве вложения капитала (материальные, т.е. имущество; нематериальные объекты, т.е. услу­ги и информация, имущественные права), должны иметь денежную оценку, чтобы они могли рассматриваться как инвестиции или как капитал¹. В связи с этим особая роль в регулировании инвестиций

См.: Доронина //./'., Семилютина Н.Г Государство и регулирование инвестиций. М., 2003. Гл. 1: Понятие и виды инвестиций.

отводится валютному законодательству. Регулирование иностран­ных инвестиций на рынке ценных бумаг в настоящее время подчи­няется в том числе и действию Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле».

Особенностью нового валютного регулирования является то, что в понятие «валютные ценности» вводится категория «внешние цен­ные бумаги». К внутренним ценным бумагам закон относит эмисси­онные ценные бумаги, номинальная стоимость которых выражена в рублях, а их выпуск зарегистрирован в Российской Федерации, а также все иные ценные бумаги, выпущенные на территории Россий­ской Федерации и дающие право на получение валюты Российской Федерации. К внешним ценным бумагам относятся цепные бумаги, в том числе и в бездокументарной форме, которые не относятся к внутренним ценным бумагам.

В начале 90-х гг. XX в. практически все страны СНГ приняли за­коны об иностранных инвестициях, которые представляли собой почти зеркальное отражение Основ законодательства об иностран­ных инвестициях, принятых в СССР. Практически одновременно с Основами были приняты первые законы об иностранных инвести­циях в РСФСР и в других странах Содружества¹. Позднее, уже в се­редине 90-х гг. XX в., в большинстве стран СНГ принятые ранее за­коны об иностранных инвестициях претерпели изменения. Па смену первым законам пришло законодательство об иностранных инвести­циях второго поколения.

В Армении был принят Закон от 31 июля 1994 г. «Об иностран­ных инвестициях»². В этот же период были приняты Закон Укра­ины от 19 марта 1996 г. № 93/96-ВР «О режиме иностранного

В РСФСР Закон от 4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях» (Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008): в Республике Беларусь -Закон от 14 ноября 1991 г. № 1242-XII «Об иностранных инвестициях на террито­рии Республики Беларусь» (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1991. № 35. Ст. 625); в Казахстане — Закон от 7 декабря 1990 г. «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР»; в Киргизии — Закон от 28 июня 1991 г. «Об ино­странных инвестициях»; в Таджикистане — Закон от 10 марта 1992 г. «Об ино­странных инвестициях» (<http://www.kz.spinforni.ru/index.hlml>).

Ведомости Верховного Совета Республики Армения. 1994. № 14. С изменениями, внесенными Законом от 19 февраля 1996 г. (Ведомости Национального Собрания Республики Армения. 1996. № 5-6. Ст. 56).

261

инвестирования»¹ и Закон Узбекистана от 30 апреля 1998 г.² Новые законы, уже более значительно отличающиеся от унифицированно­го в Основах законодательства об иностранных инвестициях в СССР регулирования, были приняты и в других странах СНГ³.

Предметом регулирования в законах, принятых в странах СНГ в 2000—2002 гг., являются инвестиции, независимо от того, имеют ли они иностранное или отечественное происхождение. Так, в настоя­щее время действуют:

• Закон Казахстана от 8 января 2003 г. «Об инвестициях»⁴, ко­торый отменил Закон от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях»;

• Инвестиционный кодекс Белоруссии от 22 июня 2001 г.⁵;

• Хозяйственный кодекс Украины от 16 января 2003 г.⁶, в ко­тором содержатся нормы об иностранных инвестициях (ст. 390-400).

2. В России Закон об иностранных инвестициях был принят 9 июля 1999 г. Закон ограничил сферу своего действия предоставле­нием государственных гарантий прав иностранных инвесторов при осу­ществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации.

Закон не распространяется па отношения, связанные с вложения­ми иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации. Он не распространяет свое действие на отношения, связанные с инвестициями в некоммерческие органи­зации для достижения определенной общественно полезной цели.

Российский Закон об иностранных инвестициях существенно расширяет перечень государственных гарантий — он включает в себя

С изменениями, внесенными Законом от 8 июня 2000 г. (Ведомости Верховной Рады Республики Украина. 2000. № 38. Ст. 318).

Ведомости Олнй Мажлиса Республики Узбекистан. 1998. № 5-6. Ст. 91. С изме­нениями, внесенными Законом от 20 августа 1999 г. (Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан. 1999. № 9. Ст. 229).

Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестици­ях»; Закон от 24 сентября 1997 г. «Об иностранных инвестициях в Кыргызской Республике».

* Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. № 1-2. Ст. 4

⁵ Национ&пьный Реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N° 62. Ст. 2/780.

⁶ Ведомости Верховной Рады Республики Украины. 2003. № 18-22. Ст. 144. 262

также и гарантию от неблагоприятного для инвестора изменения зако­нодательства. В литературе эта гарантия получила название «дедуш­кина оговорка», так как она предполагает сохранение действия «ста­рого», действовавшего на момент осуществления инвестиций зако­нодательства в случае неблагоприятного для инвестора изменения этого законодательства.

Закон также ограничивает сферу применения льгот (налоговых и таможенных), с одной стороны, инвестициями в форме приоритет­ных инвестиционных проектов, с другой — коммерческими органи­зациями с иностранными инвестициями, в которых доля иностран­ного участия составляет более чем 25%.

Закон предусматривает порядок аккредитации филиалов ино­странных юридических лиц и уточняет требования, которые должны быть соблюдены головной организацией при открытии филиала на территории Российской Федерации. Закон также регулирует поря­док создания и ликвидации коммерческих организаций с иностран­ными инвестициями.

Законы об иностранных инвестициях представляют собой слож­ные (комплексные) правовые акты, которые включают в себя не только нормы международного частного права, но также и нормы, определяющие условия допуска и осуществления иностранных ин­вестиций, т.е. по своей правовой природе нормы административно-правовые. Следует особо выделить нормы, касающиеся гарантии выплаты компенсации иностранным инвесторам за ущерб, причи­ненный вследствие принятия государством действий или мер регу­лирования, нарушающих вещные права иностранного инвестора. Практически все законы стран СНГ включают нормы, гарантирую­щие права иностранных инвесторов от неблагоприятных изменений в законодательстве.

Важную роль в защите вещных прав инвесторов играет Федераль­ный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стра­тегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»¹. Этот Закон обеспечивает прозрачность действий ор­ганов государства, регулирующих деятельность иностранных инве­сторов. Под действие Закона попадают отношения, связанные с осу-

' СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

263

ществлеиием иностранными инвесторами или группой лиц инвести­ций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое зна­чение, а также с совершением иностранными инвесторами сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инве­сторов над указанными хозяйственными обществами (см. подробнее об этом в гл. 6 учебника).

Вопросы защиты вещных прав иностранных инвесторов реша­ются, помимо законов об иностранных инвестициях, в законах, ре­гулирующих добычу полезных ископаемых (например, в законах о концессионных договорах, о соглашениях о разделе продукции)¹.

Под договором концессии в его классическом, т.е. широко приме­няемом в первые послевоенные годы, виде понимали прежде всего разрешение государства иностранному лицу осуществлять деятель­ность при соблюдении последним ряда условий (которые создавали впечатление договорных условий). К настоящему времени договоры концессии претерпели значительные изменения; в их основе лежит изменение самой природы отношений государства с иностранным частным инвестором.

Из публично-правового акта договоры концессии постепенно превращаются в гражданско-правовую гарантию государства, предо­ставляемую иностранному инвестору в форме обязательства компен­сировать последнему затраты, которые могут возникнуть в связи с неблагоприятным изменением законодательства. Обязательству го­сударства противостоит обязательство иностранного инвестора при достижении цели, предусмотренной договором концессии, точно исполнять действующее законодательство, включая налоговое и та­моженное.

Одной из форм гражданско-правового договора концессии, на­зываемого часто в зарубежной литературе «государственный кон­тракт», является соглашение о разделе продукции, широко исполь­зуемое в практике нефтедобывающих государств. Взаимность в ис­полнении обязательств сторонами (или, другими словами, баланс

Закон Украины от 14 сентября 1999 г. «О соглашениях о разделе продукции»; За­кон Узбекистана от 7 декабря 2001 г. «О соглашениях о разделе продукции»; За­кон Киргизии от 10 апреля 2002 г. «О соглашениях о разделе продукции при не­дропользовании» // <http://kz.spinform.ru/index.hlmi>.

интересов в государственном контракте) может быть достигнута раз­ными способами. В соглашении о разделе продукции она достигает­ся специфическим способом — путем раздела добытой нефти в про­порции, предусмотренной самим соглашением. В договоре концес­сии — стабилизационной оговоркой.

И договор концессии, и соглашение о разделе продукции явля­ются договорными формами гарантий прав иностранного инвестора.

Государственные гарантии защиты прав иностранных инвесто­ров, предусматриваемые в законах об иностранных инвестициях, отличаются тем, что обращены к неопределенному кругу лиц. Ино­странный инвестор заинтересован в том, чтобы государство испол­нило свои обязательства по гарантии как сторона в гражданском до­говоре, т.е. выплатило бы при наступлении определенных в договоре обстоятельств сумму компенсации в размере, определенном в до­говоре.

В Федеральном законе от 21 июля 2005г. № 115-ФЗ «О концессион­ных соглашениях»¹ предусматривается, что концессионер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с ГК РФ (ч. 2 ст. 18). В этом Федеральном законе предусмотрены также и другие гарантии, которые повторяют содержание государ­ственных гарантий, указанных в других законодательных актах, по­священных инвестициям, например отказ со стороны концедента от применения мер дискриминационного характера (ст. 19), предостав­ление концессионеру права требовать изменения договора в случае неблагоприятного для него изменения законодательства (ст. 20).

Как любой гражданско-правовой договор, концессионное согла­шение может быть расторгнуто по соглашению сторон или решением суда по требованию стороны концессионного соглашения (ст. 13).

Закон не касается некоторых особенностей концессионных со­глашений, выявленных в практике их заключения. Он не затрагива­ет, например, случаев совершения концедентом правомерных дей­ствий, влекущих возникновение материального ущерба для концес­сионера, случаев возникновения ответственности концедента при принятии им мер регулирования, приравненных к экспроприации.

СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.

Отсутствуют также коллизионные нормы, которые могли бы приме­няться в случае, когда концессионером является иностранное юри­дическое лицо. Возможность участия иностранца предусмотрена в ст. 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях».

Принимаемое на себя государством по договору концессии обя­зательство компенсировать затраты инвестора, в том числе вызван­ные резким изменением законодательства в течение срока испол­нения договора, является одной из форм выражения гарантии, со­держащейся в Законе об иностранных инвестициях. В Федеральном законе «О концессионных соглашениях» указанная норма должна отразить все особенности данного гражданско-правового договора.

Другими формами гарантии следует считать обязательство госу­дарства в случае национализации частной собственности или при реше­нии иных вопросов защиты прав иностранного инвестора подчиниться юрисдикции специализированного арбитража по разрешению инвести­ционных споров, как это предусмотрено Вашингтонской конвенци­ей об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г.¹ (далее — Вашингтонская кон­венция), или выплатить компенсацию, следуя условиям Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гаранти­ям инвестиций (МАГИ) 1985 г.² (далее — Сеульская конвенция). На­званные конвенции создали международно-правовой механизм, обе­спечивающий реализацию гарантий, предоставляемых государством по гражданско-правовым договорам, заключаемым с иностранными инвесторами.

3. Участие государства в качестве стороны в споре порождает определенные трудности: государство может воспользоваться своим правом суверена и, ссылаясь на иммунитет, не подчиниться юрис-

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 г. вступила в силу И декабря 1966 г. (см.: Защита иностранных инвестиций в Рос­сийской Федерации (документы и комментарии). Библиотечка журнала «Вестник ВАС РФ». Специальное приложение к № 7. VI., 2001. С. 74-92). В ней участвуют более ста государств. Россия подписала Конвенцию 16 июня 1992 г., но не рати­фицировала ее.

Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г. вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвует более 110 государств (см.: Международно-правовые основы инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. М., 1995. С. 197-276). Россия ратифи­цирована конвенцию 29 декабря 1992 г.

дикции чужого государства (см. гл. 7 учебника). Участие государ­ства в гражданско-правовом споре нередко служит препятствием для его разрешения в рамках своей национально-правовой системы, что может выражаться в использовании различных средств затягивания процедуры разрешения споров, оказания давления на органы госу­дарственной судебной системы. Для преодоления трудностей в прак­тике межгосударственных отношений применяются двусторонние международные соглашения о взаимной защите и гарантиях инве­стиций, а также названная Вашингтонская конвенция.

В соответствии с двусторонними международными соглашениями о взаимной защите капиталовложений инвестиционные споры или споры, возникающие из отношений, связанных с инвестициями и, чаще всего, в связи с необходимостью выплаты государством ком­пенсации иностранному инвестору, могут разрешаться в компетент­ных судах или арбитражах договаривающихся государств, в третей­ских судах ad hoc или в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданном в соответствии с Ва­шингтонской конвенцией¹.

Подчинение арбитражу (третейскому суду) в принципе рассма­тривается как одна из важных гарантий иностранных инвестиций, поскольку в международной торговле третейский суд, или арби­траж, обеспечивает необходимую для этих случаев независимость от государственной судебной системы или альтернативный поря­док разрешения споров (см. гл. 23). Среди институциональных ар­битражей особое место занимает МЦУИС (в английской аббревиа­туре «ИКСИД» — ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes). Он создан на основе указанной Конвенции и отличается от национальных институциональных арбитражей тем, что процедура международного арбитража в этом случае определяется нормами международной конвенции, и нормы международного права в этом случае пользуются преимуществом².

Например, ст. 8 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Сло­вацкой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (см.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. М., 1995. С. 130).

См.: Лебедев СЛ. Международный арбитраж и проблема защиты иностранных инвестиций // Тезисы докладов научно-практической конференции «Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР». М., 1991. С. 87, 88.

267

Особенностью механизма, созданного специально для разрешения инвестиционных споров, является то, что в данном случае положения международного договора образуют «собственный, автономный за­кон арбитража», включая средства контроля за деятельностью арби­тража, которые в обычном международном коммерческом арбитраже сохраняются за национальными судебными органами. Эта особен­ность позволяет преодолеть препятствия, вызванные непосредствен­ным участием в споре государства.

Вопросы, связанные с разрешением инвестиционных споров и выплатой компенсации иностранному инвестору, находят свое прагматическое решение в другой многосторонней конвенции, по­священной иностранным инвестициям, — в Сеульской конвенции, учредившей МАГИ, в задачу которого входит страхование от неком­мерческих рисков, связанных с инвестированием иностранного ка­питала.

В основе зашиты интересов иностранных инвесторов в данном случае лежит коммерческий договор страхования (контракт), сто­ронами в котором являются международная организация — МАГИ (страховщик, суброгат в отношениях с государством — участником конвенции) и иностранный инвестор (страхователь, держатель га­рантии).

В соответствии с заключенным контрактом одна сторона — МАГИ обязуется выплатить другой стороне — Держателю гарантии определенную в договоре сумму, которая составляет обычно про­цент от суммы убытков, понесенных Держателем гарантии в резуль­тате указанного в контракте случая (введение ограничений в пере­воде валюты за границу, экспроприация имущества иностранного инвестора, нарушение контракта, заключенного иностранным ин­вестором с государством, например договора концессии, военные действия и гражданские волнения на территории государства, при­нимающего иностранные инвестиции). Все эти случаи относятся к категории некоммерческих рисков иностранного инвестора, и их по­крытие обеспечивается путем участия государства в капитале создан­ной на основе международного договора страховой организации, ка­ковой является МАГИ.

Помимо действующих многосторонних международных догово­ров в области иностранных инвестиций разработаны также и другие документы, касающиеся вопросов защиты иностранной собственно­сти. К таким документам, в частности, относятся резолюции Геие-