сийские лица уравнены в гражданских правах и обязанностях. Права иностранцев защищены законом»¹.

3. В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явле­ние. Указывается на отсутствие примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов. В теоретическом пла­не потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, огра­ничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежно­сти). Но в последние годы имели место случаи неоправданно ши­рокой трактовки оснований для применения оговорки, о чем свиде­тельствуют приведенные примеры.

Отношение к оговорке как к экстраординарному явлению, на наш взгляд, должно быть сохранено и в условиях перехода страны к рыночной экономике, расширения сферы применения иностран­ного права. Сохранению оговорки не будет противоречить введе­ние в российское законодательство института «сверхимперативных» норм, о котором было сказано выше.

Об использовании категории «публичный порядок» в таких сфе­рах, как международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж, см. гл. 22 и 23 учебника.

§ 6. Установление содержания иностранного права

Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными за­конами и международными договорами РФ нормы права иностран­ных государств (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Федераль­ные законы и международные договоры РФ (а согласно ч. 5 ст. 13 АПК РФ и заключенное в соответствии с ними соглашение сторон) определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом.

Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное

¹ Бюллетень ВС РФ. 1999. № И. С. 7,8.

107

право, то суя должен определить содержание его норм. Именно суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обо­снование своих требований или возражений, вменяется в обязан­ность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права по своей инициативе и в силу обя­занности, возложенной на него законом (ex officio) — ГК РФ (ст. 1191), СК РФ (ст. 166), АПК РФ (ст. 14).

Установление содержания иностранного права имеет своей це­лью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой осно­вы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоя­тельствами, имеющими значение для рассмотрения дела.

Введение в п. 2 ст. 1191 ГК РФ новеллы, разрешающей суду по требованию, связанному с осуществлением сторонами предприни­мательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержа­ния норм иностранного права на стороны, не может рассматривать­ся как отступление от этого принципиального подхода. Разумеется, непредставление или представление не в полном объеме соответст­вующей стороной данных, обосновывающих содержание норм ино­странного права, может повлечь для этой стороны неблагоприятные последствия, но в любом случае оценка судом представленных мате­риалов не должна входить в противоречие с требованием п. 1 указан­ной статьи применять иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине».

Содержание норм иностранного права устанавливается не толь­ко судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, но и иными органами, управомочеиными применять иностран­ное право. В СК РФ речь идет об установлении содержания норм иностранного права судом или органами записи актов гражданского состояния и иными органами (ст. 166). Применение иностранного права нотариатом предусматривается в ст. 104 Основ законодатель­ства РФ о нотариате¹.

¹ Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357. 108

Основные требования, предъявляемые законодателем к процедуре установления содержания иностранного права, изложены в п. 1 ст. 1191

ГК РФ, ч. 1 ст. 14 ЛПК РФ и п. 1 ст. 166 СК РФ. Эти правила в основ­ном тождественны, но имеются и некоторые различия.

Первоочередным является требование применять иностранное право таким образом, как оно применяется «у себя па родине». Ор­ган, применяющий нормы иностранного права, устанавливает их со­держание в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государ­стве.

В целях установления содержания норм иностранного права суды и иные применяющие его органы вправе обращаться за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции РФ¹ и другие компетентные органы и учреждения в Российской Федерации и за границей либо привлекать экспертов.

Законодатель разрешает лицам, участвующим в деле, представ­лять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, па которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. В СК РФ предусмотрено, что заинтересован­ные лица могут иным образом содействовать суду или органам запи­си актов гражданского состояния и другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.

В тех случаях, когда содержание норм иностранного права, не­смотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

В отличие от п. 3 ст. 1191 ГК РФ и ч. 3 ст. 14 АПК РФ в п. 2 ст. 166 СК РФ говорится о применении в таких случаях законо­дательства РФ, причем указание на «разумные сроки» не приво­дится².

Министерство юстиции РФ в соответствии с Положением о нем, утвержден­ным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 (СЗ РФ. 2004. ,Vq 42. Ст. 4108), осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государ­ствами.

О понятии «разумные сроки» см.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопро­сы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хо­зяйство и право. 2003. № 2. С. 122, 123: см. также, п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции об-

Договоры о правовой помощи содержат обязательства сторон осу­ществлять обмен информацией по правовым вопросам. Так, Минская конвенция закрепила договоренность об обмене между централь­ными учреждениями юстиции сторон информацией о действующем (действовавшем) на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В двусторон­них договорах о правовой помощи между Российской Федерацией и Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эсто­нией учреждениями юстиции, предоставляющими сведения о зако­нодательстве и о вопросах его применения, названы министерства юстиции и прокуратуры.

По Киевскому соглашению 1992 г. высшие судебные органы и ми­нистерства юстиции государств — участников Соглашения предо­ставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и практике его применения.

Модель ГК для стран СНГ в основном воспроизвела положения ст. 157 Основ ГЗ 1991 г. об установлении содержания иностранно­го права. По сравнению с Основами Модель ГК для стран СНГ рас­ширила возможности сторон содействовать суду в установлении со­держания норм иностранного права и ввела указание на «разумные» сроки, по истечении которых, при невозможности установить содер­жание соответствующих норм, применяется право страны суда.

Заключив Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., государства — члены Совета Европы, участвующие в Конвенции, приняли на себя обязательства предоставлять друг другу информацию относительно своего законо­дательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а так­же относительно их судебной системы¹. Каждая договаривающаяся сторона должна создать или назначить единый орган для получения запросов о такой информации от другой договаривающейся стороны («получающее учреждение») и принятия мер по этим запросам, а так­же орган для получения запросов об информации от своих судебных властей и препровождения их компетентному иностранному полу-

шепризнанных принципов и норм международного права и международных до­говоров Российской Федерации».

См.: Бюллетень международных договоров. 2000. № 1. С. 22-32. Конвенция всту­пила в силу дня Российской Федерации 13 мая 1991 г.

чающему учреждению («препровождающее учреждение»). В Россий­ской Федерации функции «получающего учреждения» и «препрово­ждающего учреждения» осуществляет Министерство юстиции РФ.

В странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу. Соответственно, бремя доказывания содержания иностранной правовой нормы, рас­сматриваемой как «факт» (факт особого рода, не принадлежащий к общеизвестным фактам), несут стороны, и суд ограничен представ­ляемыми ими доказательствами.

В доктрине сформировалось мнение, что федеральные прави­ла США о гражданском процессе, учитываемые судами штатов при определении своих правил, ориентируют суды на отношение к ино­странному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятел ьству¹.

Законодательство Германии уполномочивает суд, не ограничи­ваясь доказательствами, представленными сторонами, привлекать другие источники и принимать иные меры для установления содер­жания иностранного права, неизвестного суду. Установление содер­жания иностранной правовой нормы ex officio предусматривается в законах о международном частном праве Венгрии, Австрии, Тур­ции, Италии.

Закон о международном частном праве Швейцарии возлагает установление содержания иностранного права па суд, при этом до­пускается возможность обращения суда к сторонам за содействием. При рассмотрении имущественных притязаний доказывание содер­жания иностранного права может быть возложено на стороны.

Во французских судах бремя доказывания норм иностранного права возлагается на стороны; вместе с тем суды могут применять иностранное право и по своей инициативе, если содержание его норм им известно.

Контрольные вопросы

1. Чем отличается «формальная» взаимность от «материальной» взаим­ности?

См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 61, 62, 64.

1 1 I

2. Какому государственному органу принадлежит право принятия реше­ния об «ответном ограничении» (реторсии)?

3. Что означает понятие «конфликт квалификаций»?

4. Возможно ли принятие обратной отсылки в области договорных отно­шений? Как решается эта проблема в российском законодательстве о международном коммерческом арбитраже?

5. В чем состоят особенности так называемых строго императивных норм?

6. Может ли отличие правовой, политической или экономической систе­мы иностранного государства от правовой, политической или экономи­ческой системы Российской Федерации служить основанием для отка­за в применении права этого государства по мотивам противоречия пу­бличному порядку?

7. Как устанавливается содержание нормы иностранного права в россий­ском суде?

Рекомендуемая литература

1. Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. № 3.

2. Богуславский М.М. Международное частное право: практикум. М., 2002.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI: Международное частное право. Комментарий и постатейные материа­лы / отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004.

4. Ерпылева Н.Ю., Батлер У.Е. Коллизионные нормы в международном частном праве России и Украины // Государство и право. 2007. № 7.

5. Ерпылева И.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве // Адвокат. 2008. № 7.

6. Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2.

7. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом ар­битраже (императивные нормы): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.₍ 1998.

8. Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23-24.

9. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Феде­рации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.

10. Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. Киев, 1989.

1. Лунц Л.А. К вопросу о квалификации в международном частном пра­ве // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.

2. Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924.

3. Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унифи­кации права и состав международного частного права // Материалы Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1983.

4. Марышева Н., Звеков В. Новая кодификация норм международного частного права //Хозяйство и право. 2002. № 4.

5. Международное частное право: иностранное законодательство / пре-дисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.

6. Монастырский /О.Э. Некоторые вопросы разрешения споров на ос­нове иностранных законов // Законодательство и экономика. 1994. № 19-20.

7. Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал меж­дународного права. 1997. № 3.

8. Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела VII «Международное частное право» части третьей ГК РФ // Юрист. 1997.

№ 5, 6.

19. Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностран­ного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. № 2.

20. Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

21. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2.

22. Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.

23. Хоцанов Д.А. Основания применения иностранного частного права в доктрине, законодательстве и судебной практике Англии, США и Рос­сии //Журнал российского права. 2006. № 7.