§ 5. Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehalts-klausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки — исключить при­менение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределен­ностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах ГЗ 1961 г. (ст. 128) ей была прида­на следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Ана­логичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 Кодекса торгового мо­реплавания СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергну­то в Основах ГЗ 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо тер­мина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, ко­торый может возникнуть в случае обращения к оговорке, — в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, за­конодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключаю­щее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении ино­странного права не может быть основан лишь на отличии политиче­ской или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СИГ, по существу, последовала положени­ям ст. 158 Основ ГЗ 1991 г. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соот­ветствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностран­ного семейного права (ст. 167), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ ГЗ 1991 г.: «Нормы иностранного семейного пра­ва не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Феде­рации. В этом случае применяется законодательство Российской Фе­дерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о пу­бличном порядке выражена подчеркнуто сильнее, чем в Основах

ГЗ 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного пра­ва, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раз­дела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (пу­бличному порядку) Российской Федерации.

«Мягче», чем в Основах ГЗ 1991 г. и Модели для стран СНГ, по примеру австрийского закона о международном частном пра­ве, определено в ст. 1193 ГК РФ последствие применения оговор­ки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким об­разом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не противоречит основам российского правопорядка.

Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное пра­вило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь па отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государ­ства от правовой, политической или экономической системы Рос­сийской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указа­ния па допустимость обращения к оговорке именно в случае постанов­ки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родивше­гося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем по­лигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого госу­дарства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматри­ваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противореча­щих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлени­ем двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (и менуемая по ее происхождению «франко-итальянской»¹) строится на понимании публичного порядка как со-

Практика истолкования правила ст. 6 Французского гражданского кодекса («Нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие обшествен-

101

вокупиости материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложе­нию) усматривает основания для неприменения иностранной пра­вовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприме­нимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обра­щения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законода­тельстве лишь в негативном варианте»¹.

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубеж­ных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 (Ordre public) Римской конвенции о праве, применимом к договорным обя­зательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, опреде­ляемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кро­ме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых регламентах Европейского парламента и Совета «Рим I», заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и «Рим II».

Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют огра­ничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое приме­нение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностран­ного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несо-

ный порядок и добрые нравы») послужила основой для определения «внутрен­нею публичного порядка» {ordre public interne) и отправным началом для кон­струирования института «международного публичного порядка» {ordre public international).

Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 196.

вместимому) с основными принципами германского права (основ­ными началами австрийского правопорядка).

Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о пра­ве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке много­кратно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характе­ре, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, неза­висимо от того, где оно находилось в момент национализации, — на территории советского государства или за его пределами. В после­дующем практика стала склоняться к признанию права собственно­сти советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и лишь будучи национализированным оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

Переломным в этом отношении явилось решение Высшего суда

Н Англии по делу «Акционерное общество A.M. Лютер против Джеймса Сегора и К⁰» от 12 мая 1921 г., вынесенное, и это важно отметить, после заключения соглашения между РСФСР и Вели­кобританией, по которому британская сторона признала de facto советское правительство¹. Высший суд Англии отказал бывше­му собственнику в признании его прав на национализированные товары, вывезенные в Англию (речь шла о партии фанеры, кото­рая ранее принадлежала акционерному обществу «А.М. Лютер», в момент национализации находилась на предприятии обще-

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 280, 281: Сборник реше­ний буржуазных судов по советским имущественным спорам. М., 1932: Сборник решений иностранных судов по спорам, касающимся имущественных интересов

СССР. М., 1934.

103

ства в г. Новгороде, а позднее была продана британской фирме «Джеймс Сегор и К°» и доставлена в Англию). Среди наиболее известных решений, последовавших в этом на­правлении, можно назвать решения Федерального суда по юж­ному округу штата Нью-Йорк (июнь 1931 г.) по делу о советском золоте, вывезенном в США Госбанком СССР и депонированном у двух нью-йоркских банков (претензии на это золото были заявле­ны Банком Франции); решение апелляционного суда штата Нью-Иорк (февраль 1933 г.) по иску бывших собственников нефтяных промыслов в Баку к «Стандарт Вакуум Ойл Компани», приобрет­шей добытую на этих промыслах нефть; решение германского Ландесгерихта (декабрь 1928 г.) по иску Щербатовой к фирме «Рудольф Лепке»¹.

Иным образом складывалась судебная практика в отношении имущества, находившегося в момент национализации вне пре­делов советского государства: за немногими исключениями, она отвергала действие советских законов о национализации, используя для обоснования их непризнания, в частности, ого­ворку о публичном порядке. Исключения составили решения американских судов по искам правительства США к банкирской конторе Бельмонт (1937 г.) и к Пинку — ликвидатору амери­канских отделений российских национализированных обществ (1942 г.). В соответствии с этими решениями суммы, депониро­ванные у ответчиков на имя российских предприятий, которые после революции были национализированы, подлежали выда­че правительству США; последнее ссылалось на приобретение права на них в порядке переуступки от советского правитель­ства².

Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату СИ. Щукину.

В 1918 г. Художественная галерея СИ. Щукина была национа­лизирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины П. Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина-Келлер обрати-

См.'.ЛунцМ.А. Курс международного частного права. С. 280. ² См.: Там же. С. 282,284.

лась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что «французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо кар­тины были приобретены уже долгое время тому назад иностран­ным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны»¹.

История с обсуждением во французских судах последствий на­ционализации коллекции СИ. Щукина на этом не завершилась.

/г+-д В 1993 г. в Центре имени Ж. Помпиду в Париже были выставле-

И ны картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь — И. Щукина — в иске к Государствен­ному музею изобразительных искусств им. А.С. Пушкина, Госу­дарственному Эрмитажу и Центру имени Ж. Помпиду настаива­ла на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федера­ции, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице.

Суд высшей инстанции отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государ-

ства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммуни­тетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство — Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истицы о непризнании действия акта о национализации по мотивам противоречия его публичному по­рядку Франции².

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ 25 сентя­бря 1998 г. по делу № 5-Г98-60 удовлетворила частную жало­бу ООО «Омегатех Электронике ГмбХ», в которой был поставлен вопрос об отмене определения Московского городского суда от 19 августа 1998 г. (этим определением было отменено реше­ние, принятое Международным коммерческим арбитражным су­дом при ТПП РФ по иску указанного общества к государственно-

му заводу «Измеритель»), отметив, в частности, следующее: при рассмотрении дела городской суд признал, что решение МКАС при ТПП РФ противоречит публичному порядку Российской Фе­дерации, поскольку не соответствует ее законодательству. Од­нако этот вывод основан на неверном толковании понятия «пу­бличный порядок Российской Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права.

Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возмож­ность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку при­менение норм национального российского права не может трак­товаться как нарушение публичного порядка Российской Феде­рации.

Содержание понятия «публичный порядок Российской Федера­ции» не совпадает с содержанием национального законодатель­ства РФ. Поскольку законодательство РФ допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона РФ «О междуна­родном коммерческом арбитраже»), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого госу­дарства само по себе не может быть основанием для примене­ния оговорки о публичном порядке. Такое применение этой ого­ворки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Под «публичным порядком Российской Федерации» понимают­ся основы общественного строя Российского государства. Ого­ворка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных слу­чаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосо­знания'.

Президиум ВС РФ в своем постановлении от 2 июня 1999 г. № 19пв-99пр, не согласившись с доводом прокурора о том, что исполнение решения Хозяйственного суда Латвии от 14 декабря 1995 г. противоречит публичному порядку Российской Федера­ции, указал: «Понимая под публичным порядком основные прин­ципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации, следует учитывать, что в соот­ветствии с российским законодательством иностранные и рос-

¹ Бюллетень ВС РФ. 1999. № 3. С. 12-14. 106