вестностыо частным кодификациям относятся в Великобритании курс Дайси, в США — Свод законов о конфликте законов {Restatement of the Law of Conflict of Laws), подготовленный Американским инсти­тутом права (первый Свод издан в 1934 г., второй — в 1971 г.). Дей­ствию закона в пространстве и праву сторон избрать подлежащее применению право посвящены некоторые нормы Единообразного торгового кодекса США.

Вместе с тем вопросы, относящиеся к иммунитетам иностранно­го суверена, решаются в Законе США об иммунитетах иностранных государств 1976 г. В штате Луизиана (США) принят Закон о между­народном частном праве 1991 г., текст которого включен в Граждан­ский кодекс этого штата.

В Великобритании расширение сферы действия статутного пра­ва, затрагивающего коллизионные проблемы, в значительной мере объясняется ее участием в Европейских сообществах, а также в Га­агских конвенциях. В частности, на основе заключенной в рамках ЕС Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. был принят акт о праве, применимом к договорам, 1990 г. — Contracts (Applicable Law) Act 1990, В соответствии с официальным письмом Правительства Великобритании эта страна в июле 2008 г. присоединилась к Регламенту (ЕС) от 17 июня 2008 г. № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем приме­нению к договорным обязательствам» («Рим I»), заменившему Рим­скую конвенцию. Некоторые области международного частного пра­ва в этой стране были реформированы на основе Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995.

§ 4. Обычаи

Различают обычаи, являющиеся источниками как международного публичного, так и международного частного права, и обычаи, рас­сматриваемые в качестве источников лишь международного частно­го права. Последние именуются в дальнейшем «обычаями междуна­родного торгового оборота» или, более кратко (с известной условно­стью), «торговыми обычаями».

Международные обычаи возникают в условиях межгосударствен­ного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйст-

венной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельно­стью в рамках международного торгового оборота. Понятие «меж­дународный», относимое к такому обычаю, имеет в сущности то же значение, что и соответствующее понятие в названии отрасли «меж­дународное частное право».

Наряду с международными договорами РФ формирующиеся в межгосударственной жизни международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частно­го права в российской доктрине и практике. Природа междуна­родного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного суда (п. 1 by. В этом документе, являющемся неотъемлемой ча­стью Устава ООН, международный обычай характеризуется как до­казательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий госу­дарств выкристаллизовываются правила, приобретающие значе­ние мерила поведения субъектов международного права, обычные международно-правовые нормы.

В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные прин­ципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Какое количество государств необ­ходимо для того, чтобы считать соблюдаемое ими правило общепри­знанным? Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международ­ных договоров 1969 г.² императивная норма общего международного права принимается и признается международным сообществом госу­дарств в целом. По мнению И.И. Лукашука, последнее явно не озна­чает «все государства»: «...формулировка Конвенции имеет в виду принятие нормы большинством государств. Кроме того, это боль­шинство должно быть достаточно представительным. Думается, что оно должно удовлетворять требованию, которое Статут Междуна­родного суда ООН предъявляет к составу судей, а именно — обеспе­чивать представительство главнейших форм цивилизации и основ­ных правовых систем мира»³.

Сборник действующих договоров СССР. Вып. XII. VI., 1956. С. 47-63. ¹ Ведомости ВС СССР. 1986. № 37. Ст. 772.

Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 135.

59

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ, перечисляя основания для определе­ния права, подлежащего применению к гражданско-правовым отно­шениям, осложненным иностранным элементом, называет обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Но правила, источником которых является обычай, имеют преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц, касаясь содержания обычаев, извест­ных международному частному праву, писал: «...Лишь по очень не­многим вопросам коллизии законов можно опираться на междуна­родный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничива­ется нормами, непосредственно вытекающими из начала государст­венного суверенитета»¹.

При формировании торговых обычаев первичными являются по­ведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам.

Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государст­вами, а также деятельность международных неправительственных ор­ганизаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавли­ваемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода при­надлежат Международные правила толкования торговых терминов Ин-котермс — документ Международной торговой палаты, находящейся в Париже. С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000. Постанов­лением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. Инкотермс 2000 при­знан в России торговым обычаем².

Международной торговой палатой (МТП) подготовлены также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо — публикации МТП № 600 и № 522 (действуют в редакции, соответственно, 2006 г. и 1995 г.), Уни­фицированные правила для межбанковского рамбурсирования по доку-

МунцЛ.Л. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1.С. 103.

См.: Вилкова И.Г. Правила толкования международных торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000: Правовое регулирование и практика применения. М., 2008.

ментарным аккредитивам — публикация МТП № 525 (в редакции

1995 г.)¹.

В отличие от Инкотсрмс и Унифицированных правил по доку­ментарным аккредитивам и по инкассо Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г.², сфера действия которых не охватывала банковские гарантии по требованию, не нашли широко­го распространения. Это обусловило принятие Международной тор­говой палатой в 1992 г. Унифицированных правил для гарантий по пер­вому требованию — публикация МТП № 458³.

Отмечено, что особенностью актов неконвенционной унифика­ции в области регулирования банковских обязательств стало включе­ние в предмет рассмотрения так называемой коллизионной темы (кол­лизионные нормы предусмотрены в Типовом законе ЮНСИТРЛЛ о международных кредитовых переводах 1992 г. и в Унифицирован­ных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г.)⁴.

Согласно ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участи­ем иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, в том числе если объ­ект гражданских прав находится за пределами Российской Феде­рации, определяется в соответствии с международными договора­ми РФ, указанным Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания. Статья 285 гл. XVI «Общая авария» Кодекса включает следующие положения: в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при опреде­лении рода аварии, размеров общеаварийных убытков и их распре-делении применяются Иорк-Антверпенские правила об общей ава-

ям

рии и другие международные обычаи торгового мореплавания. Йорк-Антверпенские правила⁵ действуют в редакции 1994 г.; работа по

СПС «КонсультантПлюс». СПС «КонсультантПлюс». Там же.

См.: Отдельные виды обязательств в международном частном праве / отв. ред. В.П. Звеков. Гл. 2: Регулирование банковских обязательств в международном обороте (автор — Т.П. Лазарева). М., 2008. С. 97.

См.: <http://www.jus.uio.no/lm/cmi.york.antwerp.rules.1994/doc.html>.

61

совершенствованию правил осуществляется в рамках Международ­ного морского комитета.

В связи с рассмотрением правового значения Инкотсрмс, Уни­фицированных правил по документарным аккредитивам и по инкас­со, Йорк-Антверпенских правил об общей аварии отмечалось, что названные документы в своей основе представляют кодификации обычаев и обыкновений международной торговли, осуществлен­ные на негосударственном уровне¹. Было высказано мнение: «...зна­чительная известность этих сборников в целом как документов, со­держащих обычные правила, в той или иной мере, видимо, помогает созданию впечатления, что все их частичные изменения также из­начально носят характер обычаев и обыкновений. Авторитет сводов правил как таковых и активность стоящих за ними организаций во многом способствуют скорейшему восприятию на практике, а также учету судами и арбитражами включаемых в них нововведений еще до их становления в качестве обычаев и обыкновений и при отсутствии ссылок на них в договорах. Тем самым есть основания полагать, что рассматриваемые документы не сводимы полностью ни к обычаям и обыкновениям, ни к общим условиям договоров, а также констати­ровать существование особенностей механизма действия упомяну­тых правил»².

В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, от­носительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренно­сти об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли³. Обычай рассматривает-

См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 241.

Там же.

См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: комментарий. М., 1994. С. 33-37.

ся, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обра­щение к нему в этом качестве предшествует применению диспози-тивной нормы.

О применении торговых обычаев говорится в положениях Евро­пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.¹, Арбитраж­ном регламенте ЮНСИТРАЛ 1976 г.², Арбитражном регламенте Евро­пейской экономической комиссии ООН 1966 г.³

Обращение к торговому обычаю для разрешения споров в между­народном коммерческом арбитраже санкционировано российским за­коном. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соот­ветствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, при­менимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

О связанности сторон международного коммерческого договора обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сто­ронами в международной торговле (в ее соответствующей области), говорится в разработанных Международным институтом унифика­ции частного права Принципах международных коммерческих догово­ров УПИДРУА (исключение допускается для случаев, когда примене­ние такого обычая было бы неразумным)⁴. Вместе с тем Принципами предусматривается, что стороны связаны любым обычаем, относи­тельно которого они договорились, и практикой, которую они уста­новили в своих взаимоотношениях.

В ст. 1.105 Принципов Европейского контрактного права⁵ указы­вается, что стороны связаны любым обычаем, в отношении которо­го они договорились, и любой практикой, установившейся между ними. Стороны связаны обычаем, который будет рассматриваться общепримснимым лицами в той же самой ситуации как сторонами,

¹ Вестник ВАС РФ. 1993. № 10.

² Закон. 2003. №2.

Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк: ООН, 1973. С. 125-136.

⁴ См.: Принципы международных коммерческих договоров УН ИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006.

⁵ Разработаны Комиссией по Европейскому контрактному праву Европарламента. См.: Журнал международного частного права. 1999. № 1 (23). С. 40-98.

63

за исключением случаев, когда применение такого обычая будет не­обоснованным.

К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, могут применяться обычаи делового обо­рота. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота определяется как сло­жившееся и широко применяемое в какой-либо области предпри­нимательской деятельности правило поведения, не предусмотрен­ное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота (согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Вен­ской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.) был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соот­ветствующей области. Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в п. 5 ст. 421 ГК РФ общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нор­мой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Пункт 6 ст. 1211 ГК РФ включил ранее отсутствовавшее в отече­ственном законодательстве правило: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутст­вии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначае­мых соответствующими торговыми терминами.

Обычай не следует отождествлять с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участ­ников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разгра­ничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являющегося таковой, на практике нередко оказывается затруднительным¹.

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский пишут: «...И правовой обычай, и дело­вые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробе­лов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей за­конодателя, а во втором — независимо от такого санкционирования» (Брагин­ский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 61).

Рекомендуемая литература

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся общепризнанные принципы и нормы международно­го права и международные договоры РФ с правовой системой Россий­ской Федерации?

2. Каково значение международных договоров для формирования норм международного частного права?

3. Как проявляется принцип верховенства закона в области международ­ного частного права?

4. Каковы возможные способы кодификации законодательства о между­народном частном праве? В каких странах были приняты законы о меж­дународном частном праве?

5. В чем выражаются главные особенности кодификации международно­го частного права в разд. VI ГК РФ?

6. Какова роль Модели ГК для стран СНГ в создании единообразных норм международного частного права этих стран?

7. Как формируются обычаи, являющиеся источниками норм междуна­родного частного права?

8. Чем отличаются обычаи от обыкновений?

Рекомендуемая литература

1. Белов А.П. Международные договоры и иные документы по вопро­сам внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 1997. № 7-8.

2. Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий / сост. и авт. коммент. А.Н. Талалаев. М., 1997.

3. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М._р 2004.

4. Вилкова Н.Г. Методы унификации права международных коммерческих контрактов // Государство и право. 1998. № 7.

5. Вилкова Н.Г. Правила толкования международных торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000: правовое регулирование и практика применения. М., 2008.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI: Международное частное право. Комментарий и постатейные материа­лы /отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004.

7. Действующее международное право: в 3 т. / сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1997.

8. Доронина Н.Г. Унификация права Латинской Америки // Законодатель­ство и экономика. 2002. № 10.

65

9. Европейское право: учебник для вузов / под общ. ред. Л.М. Энтина. М., 2002.

10. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.

11. Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Госу­дарство и право. 2002. № 12.

12. Комментарий к Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации» / отв. ред. В.П. Звеков, Б.И. Осминин. М., 1996.

13. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Феде­рации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.

14. Лазарева Т.П. Международное торговое право: расчеты по контрактам: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003.

15. Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000.

16. Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.

17. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 1996.

18. МаковскийА.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010.

19. Международное частное право: иностранное законодательство / пре-дисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000.

20. Международное частное право: сборник документов / сост. К.А. Бекя-шев, А.Г. Ходаков. М., 1997.

21. Осминин Б.И. Принятие и реализация государствами международных договорных обязательств. М., 2006.

22. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006.

23. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в прак­тике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000.

24. Синявская М. Европейская интеграция и вопросы частного права // Вестник ВАС РФ. 2003. № 9.

25. Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и нацио­нального права и Российская Конституция // Московский журнал меж­дународного права. 1993. № 2.