Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2012
.pdf4, 2012
№ 3/2007, п. 35 (http://fasuo.arbitr.ru/nks/rekom/2339.html).
3 Постановление ФАС Московского округа от 04.08.2009 № А40-30102/08-69-336.
4 Постановление ФАС Уральского округа от 20.07.2009 № Ф09-4160/09-С4 по делу № А50- 17264/2998-Г34, Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа от
12–13.12.2007 № 3/2007, п. 35.
5 /Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу № А3314556/2011. Судебный акт был обжалован в кассационном порядке. На момент подписания номера в печать жалоба не рассмотрена, заседание назначено в ФАС Восточно-Сибирского округа на 10.04.2012.
6 Пункт 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». В данном пункте рассмотрена ситуация, в которой международный коммерческий арбитраж принял решение о возвращении учредителю имущественного вклада в уставный капитал ОАО и взыскал стоимость вклада как с ОАО, так и с одного из учредителей. Однако вопрос «арбитрабельности» корпоративных споров как категории в указанном пункте не рассматривался.
7 Определение ВАС РФ от 30.01.2012 № ВАС-15384/11 по делу № А40-35844/2011-69-311. 8 Определение КС РФ от 21.12.2011 № 1804-О-О.
9 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2011 по делу № А40-26424/11-83-201. 10 Постановление ФАС Московского округа от 06.12.2011 по делу № А40-26424/11-83-201. 11 Постановление Президиума ВАС РФ от 29.06.2010 № 2334/10. В указанном деле Президиум ВАС РФ посчитал, что спор о взыскании накопленной стоимости облигаций общества «Севкабель-Финанс» и купонного дохода не является корпоративным.
12 Определение ВАС РФ от 05.03.2012 № ВАС-1950/12. 13 Определение ВАС РФ от 06.03.2012 № ВАС-2489/12. 14 Постановление КС РФ от 26.05.2011 № 10-П.
15 Пункт 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО).
16 Пункт 4 ст. 32.1 Закона об АО.
17 Пункт 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Выкуп арендованной недвижимости: новые подходы ВАС РФ
В.М. Ланда
советник Правового управления Правительства Москвы, кандидат юридических наук, landavladimir@mail.ru
В каких случаях арендатор обязан вносить арендные платежи после заключения договора купли-продажи
Предусмотрена ли арендная плата при купле-продаже недвижимости в рассрочку
В каких случаях возможен выкуп части арендованного помещения или здания
Если стороны договора аренды приняли решение о выкупе арендованного имущества, перед ними встает ряд вопросов: с какого момента арендатор прекращает платить за пользование имуществом и становится покупателем; может ли арендатор оплатить имущество не сразу, а в рассрочку; вправе ли он выкупить не все арендованное здание, а лишь часть помещений в нем. Ответы на эти вопросы Пленум ВАС РФ дал в постановлении от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее – Постановление № 73, постановление). Выводы, содержащиеся в этом документе, теперь станут для судов ориентиром при разрешении споров между арендаторами и арендодателями по поводу выкупа предмета аренды.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
Обязанность по внесению арендных платежей сохраняется только при купле-продаже земельных участков
В Постановлении № 73 устанавливается несколько базовых принципов регламентации арендных отношений после принятия их участниками решения о совершении сделки по купле-продаже используемого объекта.
Первый принцип – это регулирование спорных ситуаций в зависимости от правовой природы объекта аренды. Здесь проводится четкое разграничение земельно-правовых отношений и отношений по аренде иных объектов гражданских прав. По общему правилу продавец (арендодатель) и покупатель (арендатор), заключая договор купли-продажи, прекращают на будущее время обязательство по внесению арендной платы. Именно такой подход будет теперь применяться судами при разрешении споров между арендаторами и арендодателями зданий и сооружений. Что касается споров в отношении земельных участков, то здесь ВАС РФ указывает на сохранение обязательства по внесению арендной платы из ранее заключенного между сторонами договора аренды до государственной регистрации перехода права собственности на землю.
Второй базовый принцип, заложенный в Постановлении № 73, касается субъектного состава арендных отношений. В частности, в постановлении отдельно указывается на особый правовой статус арендаторов, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.
Здесь ВАС РФ установил жесткий императив, запрещающий включение в такой договор продажи недвижимости (или иное соглашение) условий о сохранении обязательств по внесению покупателем (арендатором) арендной платы после его заключения. Однако обязательным условием при этом является выкуп имущества в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ (далее – Закон об особенностях отчуждения недвижимого
имущества)1.
И, наконец, третий основополагающий принцип заключается в возможности в ряде случаев сторонам самостоятельно определять момент возникновения и прекращения у них прав и обязанностей по договору. Данное правило основано на принципе диспозитивности регулирования гражданских правоотношений и вполне отвечает как потребностям рынка, так и интересам хозяйствующих субъектов. Таким образом, на первый взгляд приведенное постановление Пленума ВАС РФ достаточно подробно описывает как сферу применения данного документа, так и механизм его реализации.
Позиция ВАС РФ по поводу арендных платежей вступает в противоречие с законом
Правовая позиция ВАС РФ по ряду вопросов, с нашей точки зрения, нуждается в определенной корректировке. В первую очередь это касается проблемы выкупа арендуемых объектов субъектами малого и среднего предпринимательства. Запрет на включение в договор купли-продажи условий о сохранении обязательств по внесению покупателем (арендатором) арендной платы после его заключения обусловлен отдельными положениями Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества. Статья 3 этого закона раскрывает понятие преимущественного права на приобретение арендуемого имущества и определяет условия его реализации. В свою очередь, статья 5 устанавливает порядок оплаты государственного или муниципального имущества, приобретаемого его арендаторами при реализации преимущественного права на его приобретение. В приведенных нормах однозначного запрета на внесение соответствующих условий в заключаемый с такими арендаторами договор продажи недвижимости не содержится.
Единственное правило, которое касается специфики данного вида договоров, относится к особенностям приобретения такими арендаторами имущества в рассрочку.
Цитата. «В случае если арендуемое имущество приобретается арендатором в рассрочку, указанное имущество находится в залоге у продавца до полной его оплаты. Условия договора купли-продажи арендуемого имущества о неприменении данного правила ничтожны» (ч. 5 ст. 5 Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества).
Как видно из содержания приведенной нормы, запрет на включение в заключаемый с такими арендаторами договор продажи недвижимости (или иное соглашение) условий о сохранении
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
обязательств по внесению покупателем (арендатором) арендной платы после его заключения
законодателем не установлен. Таким образом, в пункт 6 Постановления № 73 должны быть внесены соответствующие изменения об исключении запрета на включение соответствующего условия в договоры купли-продажи недвижимости, заключаемые с данной категорией арендаторов.
Порядок выкупа арендуемого имущества регулируется специальным законодательством
Необходимость исключить запрет на включение в договор продажи недвижимости условий о сохранении арендной платы обусловлена целым рядом причин.
Во-первых, пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ2 предусматривает, что согласно части 3 статьи 1 Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества отношения, связанные с участием субъектов малого или среднего предпринимательства в приватизации арендуемого имущества и не урегулированные данным законом, регулируются Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее – Закон о приватизации).
Цитата. «Право собственности на приобретаемое государственное или муниципальное имущество переходит к покупателю в установленном порядке после полной его оплаты с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом» (ч. 3 ст. 32 Закона о приватизации).
Одновременно часть 4 данной статьи устанавливает, что право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество.
Таким образом, по общему правилу специальное законодательство в сфере приватизации государственного и муниципального имущества говорит об обязательном наличии одновременно двух юридических фактов, при наступлении которых покупатель, в том числе арендатор, приобретает право собственности на выкупаемый объект недвижимости. Такими юридическими фактами являются:
100% оплата арендатором стоимости объекта; 
государственная регистрация перехода права собственности на объект недвижимости.
С нашей точки зрения, такой подход законодателя к регламентации сделок по приватизации публичной недвижимости является не только экономически обоснованным, но и обеспечивающим баланс интересов арендатора и арендодателя с правовой точки зрения.
Дело в том, что по действующему законодательству при выкупе малым бизнесом арендуемых помещений существует ряд ограничений по реализации данного права.Согласно статье 3 Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества преимущественное право на выкуп арендуемой недвижимости указанной категорией арендаторов может быть реализовано при условии, что:
1)арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу названного закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества;
2)отсутствует задолженность по арендной плате за такое имущество, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества в соответствии с частью 4 статьи 4 закона;
3)площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов Российской Федерации предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в собственности субъекта РФ или муниципальной собственности;
4)арендуемое имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» перечень государственного или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
Закон запрещает последующий выкуп части здания или помещения субъектам предпринимательства
В свою очередь, в соответствии с разъяснениями ВАС РФ, приведенными в пункте 11 Информационного письма № 134, является ничтожной сделка купли-продажи недвижимого имущества, заключенная с арендатором, не отвечающим признакам, указанным в статье 3 Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества.
Кроме того, помимо специальных требований к потенциальному покупателю арендуемой недвижимости существуют также и ограничения в отношении объектов выкупа.
ВИнформационном письме № 134 отмечается, что по смыслу закона объектом договора купли-продажи может быть только имущество, являющееся недвижимой вещью в силу статьи 130 ГК РФ, в отношении которого должен быть осуществлен государственный кадастровый учет по правилам Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» и права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о государственной регистрации).
Всвязи с этим реализация права на приобретение и последующее заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения (например, торгового места) не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.
Также законодатель установил и норму предельной площади, которая может быть выкуплена льготной категорией арендаторов, что также свидетельствует о весьма жестких требованиях к такого рода сделкам. В силу статьи 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и не требует государственной регистрации. Однако переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации (ч. 1 ст. 551 ГК РФ).
Цитата. «Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее также – государственная регистрация прав) – юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ» (п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации).
При осуществлении государственной регистрации перехода права собственности в силу статьи 13 указанного закона осуществляется правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. Именно поэтому до проведения соответствующей экспертизы в отношении заключенного договора о выкупе субъектом малого или среднего предпринимательства арендуемого объекта недвижимости внесение арендной платы после заключения данного договора является обоснованным.
Арендную плату справедливо взимать только за неоплаченную часть помещений
Отдельно следует рассмотреть проблему внесения арендаторами, являющимися субъектами малого и среднего предпринимательства, выкупной цены в рассрочку. И по федеральному, и по региональному законодательству возможна рассрочка внесения выкупной цены за занимаемый объект, которая может достигать нескольких лет. В этом случае указанное имущество находится в залоге у продавца до полной его оплаты (ч. 5 ст. 5 Закона об особенностях отчуждения недвижимого имущества). Таким образом, если поддержать подход ВАС РФ к решению данного вопроса, мы фактически предоставляем арендатору возможность снять с себя бремя по внесению арендной платы еще до полной оплаты стоимости выкупаемого объекта.
Решение проблемы видится в следующем. Долгое время в Москве вопрос о внесении арендной платы за выкупаемые у города помещения регламентировался распоряжением Москомимущества от 07.04.1997 № 1045-р «О порядке внесения арендной платы при выкупе арендованных нежилых помещений». Согласно этому документу при выкупе арендованных
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
нежилых помещений в собственность арендная плата прекращает взиматься с момента
поступления всей суммы денежных средств за выкуп помещений на расчетный счет Москомимущества или Фонда имущества. В свою очередь, при частичной оплате выкупаемых помещений, предусмотренной распоряжениями МКИ или договорами купли-продажи и подтвержденной соответствующими документами, арендную плату надлежит взимать только за неоплаченную часть помещений.
На наш взгляд, аналогичная позиция могла бы стать основой правового регулирования спорных отношений и на федеральном уровне, в том числе путем внесения соответствующих изменений в рекомендации судам, содержащиеся в Постановлении № 73. Очевидно, что в комментируемом постановлении не учтено то обстоятельство, что льготная категория арендаторов помимо права на выкуп арендуемой недвижимости также обладает и льготами по ее аренде, в связи с чем внесение арендной платы после заключения договора купли-продажи не возлагает на субъектов малого и среднего предпринимательства излишней финансовой нагрузки и обусловлено спецификой приведенных выше норм о приватизации государственного и муниципального имущества.
Итак, несмотря на очевидную потребность в более детальной регламентации момента прекращения обязанности по внесению арендной платы при приватизации арендуемых объектов, в целом комментируемое постановление Пленума ВАС РФ существенно упрощает рассмотрение судами данной категории дел.
До недавнего времени в судебной практике одновременно существовало несколько подходов к решению проблемы выкупа арендуемых помещений у публичных образований. Первый подход заключался в том, что арендная плата должна вноситься до момента платы покупателем (бывшим арендатором) покупной цены продавцу (бывшему арендодателю).
Против этого подхода могут быть высказаны аргументы, что он допускает одновременное существование отдельных договоров купли-продажи и аренды в отношении одного и того же имущества между теми же лицами. Но данный подход основан прежде всего на принципе экономического обмена ценностями: до момента уплаты продавцу-арендодателю покупной цены покупатель-арендатор обязан вносить арендную плату.
Суды нередко рассматривали споры по вопросу внесения арендной платы после заключения
договора купли-продажи именно с этой позиции3. Также при вынесении судебных актов по данной категории споров суды могли обосновать свое решение доводом, что арендная плата
должна вноситься только до момента заключения договора продажи недвижимости4. Конечно, определенная логика в этом есть, поскольку согласно пункту 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Следовательно, основной обязанностью продавца является передача товара в собственность покупателя. Применительно к продаже недвижимости это означает, что продавец обязан передать покупателю владение объектом (ст. 556 ГК РФ) и совместно с покупателем осуществить действия по государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК РФ).
Если к моменту заключения договора купли-продажи недвижимая вещь уже находится во владении покупателя, то она считается переданной ему с этого момента (п. 2 ст. 224 ГК РФ), то есть в такой ситуации договорная обязанность продавца по ее передаче исполнена; покупатель владеет вещью на основании договора купли-продажи и риск случайной гибели этой вещи лежит на нем, поскольку он связан не с переходом права собственности, а с моментом исполнения продавцом обязанности по передаче вещи (ст. 211, 224, 458, 459 ГК РФ).
Оба подхода возможны на практике, однако ни один из них не учитывает особенностей специального законодательства о приватизации государственного и муниципального имущества, нормы которого приведены выше.
В то время как при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные ГК РФ положения о порядке приобретения и прекращения права собственности применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное (ст. 217).
1 Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
2 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 № 134 «О некоторых вопросах
применения Федерального закона "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"» (далее – Информационное письмо № 134).
3 Постановление ФАС Московского округа от 12.10.2009 № КГ-А40/10134-09. 4 Постановление ФАС Московского округа от 16.01.2008 № КГ-А40/13784-07.
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
ВАС РФ установил новые правила уменьшения размера неустойки
Д.С. Некрестьянов
партнер, руководитель практики по недвижимости и инвестициям юридической компании «Качкин и партнеры», к. ю. н., Dmitry.nekrestyanov@kachkin.ru
Как суды будут определять соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств
Нужно ли доказывать размер причиненных убытков
Какие пределы снижения неустойки появились в отношении денежных обязательств
С момента принятия Гражданского кодекса РФ судебная практика не смогла однозначно определиться с пределами судебного усмотрения при оценке допустимого размера неустойки и права суда на ее снижение. Несколько раз предпринимались попытки дать разъяснения по
этому вопросу на уровне высших судебных органов1, но ни одно из них не стало устоявшимся мнением правового сообщества. Суды по прежнему трактовали ст. 333 ГК РФ в прямом смысле «по своему усмотрению». В декабре прошлого года Пленум Высшего арбитражного суда в постановлении от 22.12.2011 № 81 (далее – Постановление № 81) предпринял попытку внести ясность в вопросы снижения неустойки судом, уточнить порядок определения ее соразмерности последствиям нарушения обязательств должником, соотношение неустойки и убытков и некоторые другие аспекты названной проблемы. Анализ последних постановлений Пленума ВАС РФ традиционно сопровождается выявлением положений, которые выходят за рамки судебного толкования и упорядочивания арбитражной практики и фактически создают новые нормы права. Не стало исключением и Постановление № 81. В этой статье предпринята попытка рассмотреть и оценить предлагаемые нововведения с точки зрения их практического применения.
Новый подход ВАС РФ к компенсационному характеру неустойки
В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка представляет собой денежную сумму, подлежащую выплате должником кредитору в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Из этого определения можно выделить три функции неустойки: стимулирующую
– она характеризирует неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств и мотивирует должника к надлежащему исполнению; карательную – она раскрывает природу неустойки как меры ответственности, создавая негативные имущественные последствия для должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей; и, наконец, компенсационную, то есть восстановление нарушенного имущественного положения кредитора за счет средств должника – собственно, неустойки. Термин «восстановление» играет в рамках последней функции решающую роль: кредитор не может обогатиться за счет того, что должник не исполнил свою обязанность, он только компенсирует свои материальные потери. Именно поэтому в ст. 333 ГК РФ говорится о том, что в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств суд вправе уменьшить ее размер.
Идея именно компенсационного, а не карательного характера неустойки ярко прослеживается в Постановлении № 81. В частности, в нем отмечено, что кредитор не обязан доказывать
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
причинение ему убытков, а может представить доказательства последствий подобного
нарушения обязательства для любого другого разумно действующего в обороте кредитора (абз. 3 п. 1). Или другой пример: неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства порождает неправомерное пользование денежными средствами, которое априори признается возмездным (абз. 1 п. 2).
Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства
В ГК РФ право суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки связано с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства. Стоит заметить, что в Гражданском кодексе 1964 года суд мог принять решение о снижении размера неустойки в случае, если она «чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора» (ст. 190). Таким образом, формулировка в кодексе значительно шире, чем это было в ранее действующем гражданском законодательстве.
Постановление № 81 существенно скорректировало норму закона. Во-первых, в нем закреплена презумпция соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства должником (п. 1). Во-вторых, в качестве примера таких неблагоприятных для кредитора последствий приводятся именно убытки, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства при условии разумных и осмотрительных действий кредитора при сравнимых обстоятельствах (абз. 3 п. 1). И, наконец, в-третьих, расчет этих убытков может быть основан на средних показателях по рынку (изменении процентных ставок по кредитам и рыночных цен на товары в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.). Фактически установленное ВАС РФ правило оценки соразмерности представляет собой модификацию оценки размера неустойки через категорию заранее оцененных возможных убытков. Из этого вытекает несколько важных для практики выводов.
Вывод первый: при применении ст. 333 ГК РФ не имеет значения фактическое наличие или отсутствие убытков кредитора от нарушения. Так, в Постановлении № 81 говорится о том, что установление минимального либо максимального размера неустойки в договоре не является препятствием для применения статьи 333 ГК РФ (абз. 5 п. 1). Даже в случае, когда кредитор предпринял действия по предотвращению убытков либо их минимизации, это не должно стать основанием для снижения неустойки судом. Не меняет ситуацию и положение Постановления № 81 о том, что доказательствами несоразмерности неустойки могут быть представленные ответчиком доказательства, что возможный размер убытков, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, существенно ниже неустойки (абз. 3 п.1). Обращает на себя внимание тот факт, что ВАС РФ использует в отношении убытков термины «возможные» и «могли возникнуть», то есть подлежит оценке не факт убытков, а их возможность и возможный же размер.
Вывод второй: соразмерность неустойки последствиям нарушения определяется через оценку соответствия неустойки уровню последствий от аналогичного нарушения в аналогичных обстоятельствах при разумности действий кредитора. Основное отличие предложенного ВАС РФ подхода от классического института «заранее оцененных убытков» заключается в том, что возможные убытки могут корректироваться с учетом отличия средних прогнозируемых сторонами «на старте» показателей по рынку от фактических данных за период до момента рассмотрения спора. Иными словами, Высший арбитражный суд при оценке соразмерности неустойки допускает возможность для суда не оперировать данными, из которых исходили стороны на момент оценки вероятных последствий от аналогичного нарушения при заключении договора, а актуализировать оценку этих последствий через среднерыночные показатели, известные при рассмотрении спора. Представляется, что подход ВАС РФ можно назвать концепцией «актуализируемых заранее оцененных убытков».
В заключение анализа нового подхода ВАС РФ к соразмерности неустойки хотелось бы обратить особое внимание на то, что, если в договоре были установлены одновременно штраф и пеня за одно и то же нарушение, то суд при оценке заявления должника о несоразмерном характере неустойки будет оценивать соразмерность последствиям нарушения исходя из общей суммы штрафа и пеней (п. 6 Постановления № 81). Это положение относится к комбинированной неустойке, когда в разные периоды с момента начала нарушения применяются разные способы определения размера неустойки (например, за первые 10 дней просрочки штраф в твердой сумме, а далее пеня в процентах от просроченной суммы).
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
Пределы снижения неустойки за нарушение денежного
обязательства
Рассмотренный выше подход к определению соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства носит характер основного принципа применения судами своего права на пересмотр размера неустойки. В отношении денежных обязательств в Постановлении № 81 содержатся дополнительные критерии соразмерности. Так, соразмерность неустойки, установленной за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, оценивается судом с учетом недопустимости неправомерного пользования чужими денежными средствами (п. 2). Это связано с тем, что статья 333 ГК РФ не должна стимулировать участников оборота к неправомерному поведению и создавать возможность для должника извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Проще говоря, неисполнение обязательства должно быть менее выгодно должнику, чем использование правомерно полученных денежных средств (например, по кредитному договору).
Эта мысль первоначально была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10, и ее развитие в рамках Постановления № 81 логично и правомерно. Многие годы практикующие юристы указывали на то, что применение статьи 333 ГК РФ в отношении денежных обязательств осуществляется так, что стимулирует должников к нарушению, поскольку они фактически получают по итогам применения судом статьи 333 ГК РФ «коммерческий кредит» на более выгодных, чем в банке, условиях. ВАС РФ не ограничился этим и сформулировал возможные пределы снижения неустойки в зависимости от конкретных условий. Рассмотрим это нововведение подробнее.
Обычные условия. Предел снижения неустойки в обычных условиях – двукратная величина учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения (абз. 2 п. 2 Постановления № 81). Суд не должен снижать размер неустойки ниже этого предела. Правда, это совершенно не мешает любой из сторон воспользоваться своим общим правом на обоснование соразмерности неустойки в ином размере.
В денежных обязательствах критерий «двукратной ставки» претерпевает некоторые изменения: «возможные последствия» подлежат доказыванию через «средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемых кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства». Полученный в результате такого исследования размер может быть как больше, так и меньше двухкратной учетной ставки Банка России, т.е. это является элементом реализации принципа состязательности сторон при рассмотрении спора.
Однако не совсем понятно, как и где получить достоверные данные по среднему размеру платы за кредит для предпринимателей. В настоящий момент утвержденная статистическая или хотя бы просто систематизированная информация о таких ставках отсутствует, банки не стремятся раскрывать такие данные. Кроме того, оценка осуществляется по кредитным ставкам в месте нахождения должника. Такое ограничение представляется необоснованным. Целесообразнее сохранить возможность оценки ставок и в месте нахождения кредитора, так как это больше бы соответствовало критерию соразмерности.
Исключительные условия. В исключительных случаях неустойка может быть снижена судом до однократной учетной ставки Банка России. Из Постановления № 81 следует, что применение этого критерия возможно, только если какой-либо из сторон дела было реализовано право представить сведения о «среднем размере платы за кредит» (абз. 2 п. 2). Отсутствие в материалах дела подобной информации должно стать основанием для отказа суда в снижении неустойки ниже общего предела (двукратной учетной ставки Банка России).
К сожалению, ВАС РФ не поясняет, какие случаи являются исключительными, оставляя этот вопрос на усмотрение конкретного суда.
Экстраординарные случаи. Постановление № 81 предусматривает возможность для суда снизить неустойку ниже однократной учетной ставки Банка России (абз. 3 п. 2). Это допустимо в ситуации, которую ВАС РФ именует экстраординарной и ограничивает случаями, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами в рамках соответствующего обязательства (например, займ, кредит и т. п.) значительно превышает взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Эта норма сформулирована исчерпывающим образом, то есть такое снижение допустимо, по мнению ВАС РФ, только в таких случаях и ни в каких иных. Подобный подход ставит под сомнение критерии соразмерности через концепцию «актуализируемых заранее оцененных убытков». Здесь
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
критерием соразмерности являются фактические убытки. Очевидно, в данной норме не хватает
указания на признак «возможные» в отношении убытков, оцениваемых судом.
Анализ установленных ВАС РФ пределов снижения неустойки в отношении денежных обязательств оставляет двойственное ощущение. С одной стороны, введение в качестве общего правила порога в размере двукратной учетной ставки Банка России радует повышением уровня гарантий кредитора от злоупотребления должника, которому становится невыгодно нарушать обязательства. С другой стороны, арбитражная практика по-прежнему сохраняет значительную долю непредсказуемости.
Процессуальные особенности рассмотрения вопросов о снижении неустойки
Давая характеристику Постановлению № 81, нельзя не остановиться на разъяснениях процессуального характера, которые в нем отражены.
Распределение обязанностей по доказыванию. Вопрос о снижении неустойки может рассматриваться судом исключительно по заявлению со стороны ответчика (п. 1). При оспаривании размера неустойки обязанности по доказыванию распределяются следующим образом:
должник доказывает несоразмерность неустойки последствиям нарушения, в том числе путем доказывания того, что возможный размер убытков, которые могли возникнуть, значительно ниже начисленной неустойки;
кредитор доказывает соразмерность через возможные последствия подобных нарушений при сравнимых обстоятельствах и разумности действий кредитора, в том числе на основе средних показателей по рынку.
Стоит отметить, что в отношении должника в абз. 3 п. 1 Постановления № 81 указано на необходимость явной несоразмерности и значительного превышения неустойки над возможными убытками, то есть незначительные отклонения не имеют правового значения.
В последнем абзаце п. 1 нашел прямое урегулирование случай, который создает существенную проблему для практикующих юристов: заявление о несоразмерности неустойки само по себе не может расцениваться судом как согласие ответчика с наличием долга либо фактом нарушения.
Полномочия суда по заявлениям о снижении неустойки. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции: в первой инстанции и в случаях применения п. 6.1 ст. 268 АПК РФ в апелляционной инстанции (п. 3 Постановления № 81).
Суд апелляционной инстанции может рассматривать жалобы соответствующей стороны по поводу применения статьи 333 ГК РФ при наличии следующих условий:
заявление ответчика о несоразмерности неустойки при рассмотрении дела по правилам первой инстанции;
предоставление соответствующих доказательств; 
неснижение неустойки или снижение, с которым любая из сторон не согласна.
Отсутствие любого из этих элементов влечет невозможность обжалования решения в этой части со ссылкой на необходимость применения ст. 333 ГК РФ.
Следует отметить, что к полномочиям кассационной инстанции не относится оценка соразмерности неустойки последствиям нарушения, так как, по мнению ВАС РФ, это не является выводом о применении нормы права. Это касается не только невозможности самостоятельно увеличить или уменьшить размер неустойки кассационной инстанцией, но и невозможности направления дела на повторное рассмотрение в нижестоящие инстанции по этому основанию.
При этом для суда кассационной инстанции предусмотрено два исключения, которые касаются исключительно рассмотрения жалоб кредитора:
довзыскание неустойки при ее снижении судом по собственной инициативе без своевременного заявления ответчика о необходимости применения статьи 333 ГК РФ;
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]
4, 2012
взыскание нижестоящими судами неустойки в размере ниже однократной учетной ставки
Банка России.
Такое толкование полномочий кассационной инстанции означает, что оснований для пересмотра в кассационном порядке по жалобе должника решений нижестоящих инстанций о порядке и результатах применения ст. 333 ГК РФ не существует. Таким образом, обжалование должником в кассацию таких судебных актов исключительно по основанию несоразмерности неустойки последствиям нарушения не имеет смысла кроме как для затягивания процесса.
Возможность применения ст. 333 ГК РФ при фактическом списании неустойки в пользу кредитора. В п. 5 постановления ВАС РФ наличествуют вполне разумные правила:
безакцептное списание средств в адрес кредитора (п. 2 ст. 847 ГК РФ) не лишает должника права на защиту, предусмотренную статьей 333 ГК РФ, но ее реализация осуществляется путем предъявления им самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ);
добровольная оплата неустойки должником лишает его права на последующее заявление требования об уменьшении ее размера, если он не докажет, что такое перечисление было вынужденным (например, в результате злоупотребления кредитором своим доминирующим положением и т.п.).
Таким образом, Высший арбитражный суд фактически приходит к выводу, что защита статьи 333 Гражданского кодекса носит абсолютный характер, но не отменяет общих норм обязательств из неосновательного обогащения, в том числе в части отсутствия оснований для требования возврата сумм, в отношении которых лицо при перечислении знало об отсутствии обязанности по их перечислению (п. 4 ст.1109 ГК РФ).
Распределение расходов на оплату госпошлины при снижении неустойки. В целом разъяснения Высшего арбитражного суда в полной мере соответствуют общему принципу распределения расходов между сторонами в соответствии с фактически удовлетворенными требованиями. Однако нельзя не обратить внимание на тот факт, что риск расходов на оплату государственной пошлины в части снижения судом размера неустойки возложен на ответчика. С учетом того, что при подаче иска истец не имеет возможности ни предсказать, будет ли в деле заявление ответчика о необходимости применения статьи 333 ГК РФ, ни реально оценить уровень судебного усмотрения при снижении неустойки, ВАС РФ исходит из того, что снижение размера неустойки не должно ставить истца в заведомо невыгодное для него положение.
Новый способ обеспечения обязательств – неденежная неустойка
ВАС РФ подтвердил возможность взыскания неустойки, выраженной не в виде денежной суммы, а в виде определенного количества товаров, которые должник в случае нарушения своих обязательств будет обязан передать кредитору. У данного подхода есть теоретическое обоснование: в статье 329 ГК РФ говорится о том, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. В Постановлении № 81 уточняется, что если мерой ответственности за нарушение является передача должником вещей, определенных родовыми признаками, то суд вправе применить статью 333 ГК РФ и уменьшить их количество, подлежащее передаче. В целом можно согласиться с возможностью и целесообразностью распространения практики судебного контроля за злоупотреблениями кредитора и в отношении «товарной неустойки», однако применение норм статьи 333 ГК РФ к этой ситуации допустимо исключительно в рамках норм об аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Отсутствие указания на это в тексте п. 7 Постановления № 81 можно было бы списать на дефект юридической техники, однако анализ следующего пункта постановления заставляет в этом усомниться.
Нормы Постановления № 81 распространяются на задаток
В Постановлении № 81 имеется оговорка, что его нормы распространяются не только на неустойку, но и на задаток (п. 8). Право ссылаться на статью 333 ГК РФ, по мнению ВАС РФ, есть как у лица, получившего задаток и допустившего нарушение (в отношении половины от подлежащей выплате двойной суммы задатка), так и у лица, давшего задаток (в отношении выплаченного задатка). Вызывает серьезную критику обоснование ВАС РФ возможности распространения на задаток защиты, предусмотренной статьей 333 ГК РФ по аналогии закона. Обязательным элементом применения аналогии закона является неурегулированность отношений законодательством, договором либо обычаями делового оборота. Однако в отношении задатка есть и законодательное регулирование, и договорное, и даже обычаи делового оборота.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9993[01.11.2014 19:30:38]