Экзамен зачет учебный год 2023 / Dyuvernua_-_Chtenia_po_grazhdanskomu_pravu_T_1_Uchenie_o_litse

упразднение Положением 1886 г. июня 9-го поземельного устройства сельских вечных чиншевиков; таково же Вые. утвержден. 14 дек. 1893 г. мнение Госуд. Совета о мерах к предупреждению отчуждения крестьянских наделов. Примеров можно привести много.

Что касается собственно вторжения в область приобретенных прав, то нет сомнения, что круг случаев этого рода крайне расширяется ныне (см. указ. выше брошюру G. Meyer'a "Der Staat u. die erworbenen Rechte"). Очень много жертв приходится обществу нести ныне, особенно в пользу защиты государства от опасности вооруженного вторжения в чужую территорию масс, какому подверглась Франция в 70-м году.

С другой стороны, союзы публичного типа и само государство, наконец, в современных экономических условиях становятся нередко в положение, очень стесненное притязаниями частноправными, когда государственный бюджет обременен непомерными долгами, угрожающими государственным банкротством. Отношение таких частноправных притязаний к союзам публичного типа занимает давно юриспруденцию. Положение этого вопроса освещается в последнее время работами Меili, цюрихского профессора, в известной его публикации, появившейся в 1885 г. в Берне под заглав. "Rechtsgutachten u. Gesetzesvorschlag betref. die Schuldexecution gegen Gemeinden", также работой М.Я. Герценштейна "Кредит для земств и городов". Москва, 1892, наконец, в текущем году, опять очень интересной работой того же Меili "Der Staatsbankerott mid die moderne Rechtswissenschaft". Berlin, 1895 (в последнем трактате точка зрения права международного).

*(71) Подробные литературн. указания см. в любом обширном учебнике пандектного или германского права. Теперь см. еще указан, выше ст. Schwarz'a.

*(72) Подробно у Брунса. Klein Schrift. T. 4. с. 22.

*(73) В свое время немцы были очень далеки от непрактичности, в коей укоряют их ныне (см. выше. с. 35, примеч.), когда с особым расположением останавливались на праве обычном. Тогда иного источника общего права не было, ибо и самая тень имперской центральной власти была упразднена Наполеоном Первым.

*(74) На этом явлении в особенности останавливается Брунс в указанной статье, хотя он не ставит его в тесную связь с противоположением права публичного и частного.

*(75) Ср. ст. Брунса. с. 35.

*(76) Эту мысль в особенности поддерживает Эмиль Кунце (condemnatio pecuniaria). Чтоб ознакомиться с этой идеей и многими другими важными работами этого первоклассного юриста, путеводным сочинением может служить его трактат: Die Obligationen im romischen und heutigen Recht u. das jus extraordinarium der romischen Kaiserzeit. Leipzig, 1886.

*(77) См. с. 35 в Klein Schr. Гай. I. § 92, 189, 193, 197, 198. III. § 96, 120, 134. Ulp. XX. 14. Другие примеры у Walter. Rom. Rechtsgesch. Bd. I. § 295. Note 46 (3-е изд. § 312. Note 46).

*(78) Это наблюдение легко сделать и в римском и в новом праве, ибо и там, в эпоху, слабо освещенную, донациональную, племенного праворазвития, тот, кто не входил в состав рода, был egens, изгой, безродный и бесправный, и

напротив, не нужно иметь родовых связей, чтоб стать правоспособным в системе juris civilis, национальной, сменившей прежнюю.

*(79) Лучшее сочинение, коим удобно пользоваться для первоначального ознакомления с историей франц. права, есть, несомненно, теперь "Cours elementaire d'histoire generale du droit Francais par Ginoulhiac". Paris, 1884. Мы обращаем особ, внимание на эту книгу, потому что автору хорошо известны все успехи разработки историч. задач для римск. и германск. права, которые составляют заслугу немецких ученых. Начав с этой книги, можно идти далеко в изучении истории права. Обширный классич. труд по истории дает Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. В 1896 г. появился VII т. La feodalite (fin), le droit civil.

*(80) Монтескье, в спокойном созерцании историка, указывает на эти феодальные законы: "ces lois qui ont fait des biens et des naux infinis, qui ont laisse des droits quand on a cede le domaine, qui, en dormant a plusieurs personnes divers genres de seigneurie sur la meme chose et sur les memes personnes ont diminue le poid de la seigneurie entiere, qui ont pose diverses limites dans des empires trop etendus, qui ont produit la regie avec une inclinaison a l'anarchie et une anarchie avec une tendance a l'ordre et a Pharmonie".

*(81) Процесс исследования кутюмов обыкновенно состоял в следующем. Королевские комиссары собирали нотаблей провинции или округа и предлагали рассмотреть проект кутюмных положений. Ход дела протоколировался (это proces verbal). Удостоверение этим способом проекта составляло его homologation. Если стороны не сходились, то несогласие разрешалось парламентами. Гомологированные кутюмы санкционировались королем.

*(82) Таким образом, наши обычаи приобрели три свойства: они стали писаными, более общими и запечатлелись авторитетом королевской санкции.

*(83) Контракт на сумму 100 ливров должен быть редижируем на письме из опасения злоупотреблений свидетельскими показаниями, о коих Loisel сказал: "qui mieux abreuve, mieux preuve".

*(84) Французы называют его Code marchand, Code Savary, по имени одного из важнейших негоциантов Парижа, который очень содействовал выработке этого кодекса.

*(85) В особенности Heussler (см. выше).

*(86) Первое место в исторической разработке капитальных вопросов принадлежит ныне несомненно Gierke Otto. Das deutsche Genossenschaftsrecht. I. Bd.: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. 1868, II. Band.: Geschichte des deutschen Korperschaftsbegriffs. 1873. III. Band.: Die Staats-und Corportationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland. 1881. Эта последняя книга составляет историко-догматическую работу самого высокого интереса. Мы будем позже иметь в виду результаты его изысканий для теперешнего права в учении о лицах в особенности.

*(87) Из наших цивилистов богатейшие литературные указания к вопросу вы найдете в неоконченном курсе гражд. права бывш. петербургского профессора К.И. Малышева. Это отдел, разработанный им как бы монографически. Солиднейшая монография по этому вопросу с обзором старой литературы (до 1842 г.) принадлежит Wdchter'y; см.: Arch. f. d. Civ. Praxis. Bd. 24 и

25. Новых писателей масса (см. курсы международного права).

*(88) Она м.б. различно толкуема. См. указ. ст. Вахтера. Arch. т. 24. с. 271. *(89) Ограждение евреев составляло резерватное и, конечно, весьма

доходное право немецкого императора.

*(90) См. указ. соч. Wdchter'а. с. 273, прим. За договори, сделками у Бартола следуют завещательные, в ясном, по-видимому, противоположении с процессом развития общего права у римлян, где, как мы видели, тестаментарное право запаздывало в процессе правообщения. Но надо принять во внимание, что в средние века тестамент имел иное значение, чем в Риме, в особенности под влиянием церкви.

*(91) Вехтер. с. 275, пр. 82.

*(92) Wachter. Arch. XXV. с. 193 и след.

*(93) Руководящий принцип цивильного правообщения (Rechtsgemeinschaft), выставленный Савиньи, формулирован им в том смысле, что во всяком юридическом отношении надлежит найти ту территорию (Rechtsgebiet), коей оно, соответственно его особой природе, принадлежит или подчиняется, короче - в коей оно имеет свою оседлость (worin dasselbe seinen Sitz hat). В существенных чертах эта формула, думает Савиньи, одинаково приложима к случаям столкновения разноместных статутов как одного государства, так и разных государств (Т. VIII. с. 108). Литературная критика отнеслась к этой формуле Савиньи, по справедливому замечанию Регельсберга (Pandekten. с. 168, пр. 2), весьма мелочно, поставив себе целью уяснить, как это правоотношение, не представляя собой ничего материального, способно einen Sitz haben, иметь оседлость; как будто в самом деле правоотношений по имуществу личные, семейные не заключают в себе материальной стороны и юридический смысл оседлости неясен для юриста. В этом мелочном духе см.

ныне еще: Carl Crome (System, d. deutcsh. burg. R. с. 132).

*(94) См.: Современное международное право цивилизованных народов Мартенса Ф. 3-е изд. (1896 г.). Т. II. с. 285-377 (международное частное право), где читатель найдет обильные литературные указания. Для старой литературы Wachter. Указ. статьи Архива. Т. XXIV. ст. 231-234, примечания. Для частного международного права по Burg. gesetzb. f. d. deutsche Reich, d-r. Caesar Barazetti. Das internat. Priv. recht im Burg Gstzb. 1897. Из подробного знакомства с современным положением вопросов частного международного права (см. указан, соч. проф. Мартенса) легко прийти к убеждению, на каком далеком расстоянии от желательного находится действительное правообщение цивилизованных государств и сколь многого еще предстоит нам ожидать от будущего в этой скользкой области столкновения интересов. В немецкой литературе нового времени особенно обширные трактаты Ваг (коротко в энциклоп. Гольцендорфа), Zittelman. Niemeyer; а также назван, выше Пандектные руководства и учебники и системы по Имперск. гражд. уложению. 1896.

*(95) Обозрение успехов международного общения см.: Tableau general de l'organisation des travaux etc. de l'Institut de droit international. 1893. Ernest Lehr.; на французск. литер, указания у Мартенса (4-е изд.).

*(96) Натурально, если территориальный закон не воспрещает прямо, в виде изъятия, применения известной чуждой нормы, или когда речь идет об

институте, который рассматривается как противный нашим нравственным воззрениям (многоженство; хотя признание законности рождения в полигамическом браке должно быть допущено и там, где сама полигамия отвергнута), или отмененный на нашей территории (рабство, крепостное право). Савиньи. Система. VIII. с. 32.

*(97) Deutsches Pr. recht. т. 1. с. 212 (§ 25). Ср.: Савиньи. Т. VIII. Введение.

С. V. 1-й абзац.

*(98) См. выше. с. 19.

*(99) В указанном выше месте Введения к VIII т. Системы читаем: "wenn ein abschliessendes Hervorheben der Nationalitat zu den herrschenden Richtungen neuester Zeit gehort, so kaun sich gerade diese Richtung in einer Lehre nicht geltend machen, die ihrer Natur nach darauf ausgehen muss, die nationalen Gegensatze in einer anerkannter Gemeinschaft der versehiedenen Nationanen auflosen".

*(100) См. выше. с. 23.

*(101) Дернбург. Das burgerl. Recht des Deutsch Reichs u. Preussens. B. I. C. 91. Названия обоих направлений вылились как нельзя более удачно у этого неутомимого и неизменно светлого юриста-мыслителя. Несомненно, идеи Савиньи-Гирке в этой области правильно назвать космополитическими и по их историческому происхождению, ибо разработке их последовательно содействовали все культурные нации, искавшие выхода из оков партикуляризма, и по современному девизу учителей это го лагеря (формула Гирке), не допускающего вовсе такого предела, за которым начинается территория бесправия, или, положительно выражаясь, где возникает в культурной истории народов право поглощения государством большого волюма меньших государственных территорий. - Совершенно так же удачна характеристика одним признаком "специфически-национального" и другого направления учений, ибо школа национальная без этого оттенка специфичности не только не отвергает правообщение разных народностей (Гирке, Савиньи в указанном месте Введения

вТ. VIII Системы), но ставит его во главу всей конструкции, и именно только специфически национальное направление требует непременно Ausstossung'a всего чужого, чтоб раскрыть весь простор своему (баварский ботаник у Савиньи, см. выше. с. 36).

*(102) Это Гебгардовский проект (по имени автора, входившего в состав комиссии, известного юриста Gebhard'a).

*(103) В настоящее время публика из сочинений Niemeyer'a (целый ряд трактатов, указаны в System Сготе. с. 138, прим.) узнает и содержание проекта

6-й кн., и мотивы его устранения (см. особ. Vorschlage u. Materialien. 1895 и его же новое указан. Дернбургом сочин. Das internation. Priv. Recht. 1901). Ср. тоже: Barazetti. D. intern. Pr. Recht. 1897, который во множестве случаев сходится вполне с Нимейером.

*(104) С понятием права подобный мотив имеет такую же связь, как и операции, напр., турецких бандитов, захвативших госпожу Стон с непоколебимым решением дать ей свободу тотчас, как только за нее будет внесен весь предположенный выкуп.

*(105) Мы увидим в последующем, что такие взгляды на право свойственны

вособенности прусским руководящим государственным людям, и уже не раз они

испытывали, после непродолжительного успеха, горькое разочарование в подобных доктринах. Самое учение Савиньи о праве практически определилось под влиянием такого рода кризиса. В настоящую минуту старая программа поглощения государств малого волюма волюмом in folio не выполнена еще окончательно (да в программе бесправия едва ли конец возможен), и на ближайшей очереди испытать на себе применение теории поглощения стоит ныне, несомненно, австрийская марка.

*(106) Dernburg (§ 36), Barazetti. Указ. соч., преимущественно по Нимейеру, Сrome по Zitelmann'y.

*(107) Трудные проблемы этого учения разработал Мандельштам А.Н. Гаагские конференции. Т. II. Кодификация брачного международного права. 1900. с. 530. Коротко у Мартенса. Соврем, междун. право. § 71-75 (см. особенно с. 320. 3-е изд.).

*(108) Там же. с. 330.

*(109) Там же. с. 335. Особ. с. 338 и след. для отечественного права. *(110) Есть писатели, которые определяют гораздо шире пределы этого

влияния. Так, Мэн (Maine. Ancent law. Русск. перев. Белозерской с англ. 4-е изд. 1874) говорит: "Нельзя не удивляться тому количеству и разнообразию наук, которые заимствовали от римского права, особенно от римского обязательного права, способ мышления, метод наследования и технический язык. Из наук, занимавших умы новых людей, едва ли найдется одна, кроме физики, на которой не отразилось бы влияние римской юриспруденции. Правда, науки чисто метафизические - скорее греческого, чем римского происхождения; но политика, нравственная философия и даже теология не только заимствовали от римского права способ выражения, но и нашли в нем источник, благодаря которому их наиболее глубокие исследования могли получить окончательное развитие" (с. 226 по перев.). В другом месте Мэн находит одним из знаменательнейших явлений в истории мысли тот факт, что ни один народ, говорящий по-гречески, не задавался серьезно разрешением вопроса о свободе воли, предопределении, и не обнаруживал склонности к созданию цельных учений о праве. Наука юридическая есть дело римской мысли.

*(111) В указанном сочинении г. Муромцева есть много сведений, полезных для юриста; но, к сожалению, встречаются некоторые неточности в образе выражения. На с. 41 мы читаем: "История рецепции в этой стране (Франция) начинается со временем завоевания древней Галлии Юлием Цезарем". Почему автор называет это явление рецепцией? Конечно, не одно и то же, - ни в смысле предмета, ни в смысле способа освоения, - романизирование Галлии и рецепция римского права на Западе: зачем же разные вещи называть одним именем и искать для рецепции, в этом совершенно неопределенном смысле, общего объяснения в идейном предрасположении (с. 90) и проч.? Новейшие работы по истории рецепции см.: Regelsberger. Pandekten. 1896. § 1, примечание и Dernburg. Pandekten. 5-е изд. § 3, прим. 2. У нас в 1898 г. появилось сочин. проф.

Суворова. Средневековые Университеты, очень живо иллюстрирующее бытовую сторону и особое значение этих учреждений в тех условиях культуры.

*(112) Das romisch-syrische Rechtsbuch a. d. 5 Jahrhund., herausger., uebers. u. erlaut. v. Brims u. Sachau. 1880.

*(113) Общие указания см. в указан, выше книге Moddermann-Scmilz'a. *(114) Ср. характерный, хотя и анекдотический рассказ, о контроверзе

между д-рами Булгаром (Bulgaras) и Мартином по вопросу, - есть ли император властелин все ленной, utrum be jure esset dominus mundi. C. 35. Modderman-Schulz.

*(115) В Англии влияние римских учений замечается уже у писателей в XII

веке.

*(116) Соборными определениями для Франции уже в XII веке духовным возбраняется изучение римского права. В начале XIII века папа Гонорий III своей буллой запрещает его преподавание в Париже.

*(117) Здесь именно уместно вспомнить Ihering'овский укор юристу, неспособному объяснить себе ничего без формальных критериев, предел высоты его взглядов, и роковое ne sutor ultra crepidam...

*(118) В знаменитой сатире этого cure de Meudon "Faits et gestes de Gargantua et de son fils Pantagrael", читаем: "et disoit aulcunes foys que les livres des loi luy sembloyent une belle robbe d'or triumphante et precieuse a merveilles qui feust brodee de m_, car, disoit-il, au monde n'y ha livres tant beaulx, tant aornez, tant elegans comme sont les textes des Pandectes; mais la brodure d'iceulx, c'est assavoir la glosse de Accurse, est tant salle, tant infame et punaise, que ce n'est qu'ordure et villennie". Куяций невысоко ценит этих толкователей, которые in re futili оказываются multi, in difficili muti... (см. эти и многие другие живые характеристики у Alph. Rivier, Introduction histor. au droit romain... Appendice, histoire litteraire et biographique).

*(119) "Que servirait-il le dissimuler? - восклицает president Bouhier в 1746 г., - Cette belle science, dans laquelle notre nation a autrefois excelle a tel point, que les etrangers avouaint eux-memes que si elle pouvait se perdre parmi eux, on la retrouverait en France, cette science est aujourd'hui presque releguee dans les ecoles, ой meme on se contente d'en prendre une teinture si legere, qu'a peine en reste-t-il quelques traces dans l'esprit de ceux qui en ont appris les premiers elements".

*(120) См. указанный выше Introduction... Rivier, Appendice, histoire litteraire et biographique.

*(121) Некоторые аналогии этих явлений хорошо проводит Август Шульце

(см.: Юр. библ. N 27).

*(122) Теперь видное место в обработке истории немецк. университетов занял Kaufmann. Geschichte d. deutsch. Universitaten (1888 г.).

*(123) Один из ученых-юристов XV в., в трактате "De imperio Germanico" пишет: "quid dicam de legum aequissimarum jurisque scripti observatione, quae fere nulla est, sed jure incerto vivitur, et in multitudine illiterata, quod unicuique sui arbitrii discretione visum est, id in judiciis vim legum obtinere volunt. Neque ulla major abusio mihi esse videtur quam per eos, qui ras colunt, jus in provinciis dictari, qui ob ignaviam a juris notitia legibus excusantur". Как это все верно... с римской точки зрения.

Можно забыть, что мы имеем дело с писателем XV в. новой эры. Но в этом различии времени и условий и заключается собственно все дело...

*(124) Признаки видны во многом и, между прочим, в позднейших работах Павла Рота (Paul Roth, f 1891 г.), близко стоявшего в кодификационной комиссии.

*(125) Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurite ou de l'insuffisance de la loi, pourra etre poursuivi comme coupable de deni de justice (см. 10 ст. Уст. гр. суд. 20 ноября 1864 г.). Наказание определено в art. 185 Cod. pen., a art. 506 и след. Cod. de proc. указывают способ преследования судьи за отказ в правосудии. То же в Code Napol. en vers, читается так:

Pourront etre accuses de deni de justice, Les juges refusant de remplir leur office, Sous le pretexte vain ou que la loi se tait,

On n'a qu'un sens obscur, ou qu'un texte incomplet. *(126) Ср.: Lerminier. Introduction a l'histoire du droit.

*(127) Подробности см. у Stobbe. Geschichte der Deutschen Rechtsquellen.

Т. II. Остзейский свод. Ч. III, делает обширные выборки из любекского права, особенно для инстит. брака, опеки, давности, права наследования, поземельн. владения, договорного, залогового права. Также, коротко, статью Behrend'a о кодификациях в энциклопедии Гольцендорфа.

*(128) Подробности у Roth'a. Bayerisch. Civilrecht. Также (коротко) в его System d. deutsch. Pr. - rechts. 1 Theil. Теперь еще в указан, выше статье Schwarz'a.

*(129) В плане улучшения юстиции, подданном королю в 1746 г., Кокцеи пишет: "Hauptsachlich musz das Romische Lateinische Recht abgeschafft, und auf den Preuszischen Fusz ein Teutsches Landrecht verfertigt werden", и такое на прусскую ноту поставленное право должно быть изготовлено в один год!

*(130) Servitus autem est constitutio juris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subjicitur (§ 2. J. de jure pers 1, 3).

*(131) Унгер советует лучше называть это "естественное право" jus civile naturalisatum.

*(132) Преувеличенная оценка достоинств местных юрисконсультов (прусских) стала очень заметной в немецкой литературе вскоре после военных успехов Пруссии. Но трудно было ожидать, чтобы у людей до такой степени видных, как Ihering, эта черта выразилась с особенной яркостью. Известно, что Савиньи очень невысоко ставил все три кодификационные работы, предшествовавшие появлению его Beraf'a (см. выше). Ihering, не упускавший никогда случая отметить ту или другую ошибку в трудах "первого юриста нашего века", в одной из своих последних работ (Der Besitzwille. Iena, 1889. С. XII)

указывает черты совершенно непрактического, вредного доктринерства у Юлия Павла и поднимает оружие (Waffen zur Hand) против Юлия Павла и особенно против Савиньи не с тем только, чтоб ему возражать, но чтобы den Gegner zu Boden werfen... Кто же, однако, имеет остаться на недосягаемой высоте ввиду этих поверженных в прах славных противников? Ответ читатель найдет на 505-й с. назван. сочинения. Der geniale Schopfer desselben (гениальный творец прусского ландрехта. Шварц) hat aucu in diesem Punkt (речь идет о владельческой защите простого держателя, detentor'a вещи, по прусскому ландрехту, вопреки классическому праву) seinen richtigen praktischen Blick... in glanzendster Weise bewahrt.

*(133) Французы знают подобный закон лишь в разгаре революции. Это знаменитый закон 21 авг. 90-го года: судьи обязаны обращаться к

законодательному собранию toutes les fois qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi.

*(134) Последнее положение находится в Anh. к § 690 ландрехта, § 70. Прусские юристы думают, что Anh. этот есть offenbar veraltet и приводят к его устранению ныне еще имперск. зак. 6 февр. 1875 г.

*(135) Австрийский кодекс недавно переведен на русский язык г-м Вербловским (изд. редакц. ком. по составл. гражд. уложения). Указан, здесь термины Sachenrechte с их подразделением на dingliche и personliche Sachenrechte переданы у г. Вербловского не буквально. Он употребляет термин "имущественное право" вместо Sachenrecht, dingliches Recht передает словами "вещные права", a personl. Sachenrechte - "лично-имущ, права". Для точного смысла "имущество" у немцев есть термин Vermogen. Г. Пахман, в "Истории кодификации", точнее выражает терминологию кодекса, передавая ее так: часть вторая "о праве на вещи", первый отдел "о вещных правах", отдел второй "о лично-вещных правах". Может казаться непонятным, что это за деление вещных прав на просто вещные и лично вещные. Между тем классификация именно такова. Dingliches Sachenrecht соответствует латинскому jus in re, jus in rem; в

противоположность этому право требования есть jus in personam, и это, по-видимому, хотел выразить г. Вербловский. Между тем, австр. код. знает не эту последнюю категорию в своей классификации, а неримскую jus ad rem (§ 307), и это и будет то, что названо в нем personl. Sachenrechte. Г. Вербловский, быть может, прав, желая заменить эту терминологию, ибо заглавие 2 отд. 2-й кн. не соответствует ее содержанию; но это замена, а не перевод. Мы увидим позже, откуда взялся термин jus ad rem. Что касается названного сейчас соч. г. Пахмана, то понятие кодификации у него имеет самый обширный смыл, и в 2-х том. эт. сочин. (больш. формата около 1000 с.) вы найдете сведения по целой массе всякого рода сборников юридических норм гражд. права, начиная с XII табл. до Остзейск. гражд. законов. Задача труда - дать обзор кодексов и литературы, причем критика кодификац. трудов ограничена указанием внешних достоинств и недостатков кодексов, а не наследованием самых начал, в них содержащихся. Внешнее очертание множества западных кодексов, римских, романских, германских, славянских, дает большой выбор, так сказать, узоров кодификационных, конечно, весьма занимательных для кодификаторов. Для русской кодификации собраны многообразные сведения о кодификационных проектах прошлого и текущего столетия, частью никогда не осуществленных, но все-таки любопытных.

*(136) Действие прусского ландрехта во всем, что относится к праву гражданскому, за немногими исключениями (о чем дальше), отменено законом 20 сентября 1899 г. о введении в действие имперского гражданского Уложения.

*(137) Названные новые кодексы существуют в русском языке, саксонский в переводе целого круга лиц под общим руководством г. Книрима, изд. редакц. комис. по составлению граж. уложения, 1885 г.; той же редакц. комиссией изданы недавно перевод гражданского и торгового уложения княжества Сербии 1844 и 1866 гг., гражд. уложения Цюрихского кантона, Калифорнское... Остзейск. св. существует в офиц. переводе на русский язык. Итальянское уложение переведено г. Зарудным. Заслуживает внимания Испанское гражданское

уложение 24 июля 1889 г., переведен, на французский язык. г. Leve (Code civil espagnol) в 1890 г.

*(138) Нам вовсе не любопытно, чем условливалось это смешение явлений, столь мало сходных, у именитого юриста. В нем, во всяком случае, было известное умаление чести, известная Niederschatzung для Франции, и слишком много чести для прусского ландрехта. Сам Савиньи был француз по происхождению. Трудно, однако, думать, чтоб в нем говорило на этот раз излишнее усердие к новому отечеству. Он так невысоко аттестовал и ландрехт, и современную ему немецкую юриспруденцию, что о пристрастиях не может быть речи. Ближе и проще, по свойствам задач, поставленных себе исторической школой, вовсе не рассчитанных на скорые практические результаты, объяснить себе это сопоставление очень отдаленным от нашего времени критерием римского юридического творчества, который Савиньи применял безразлично ко всему современному состоянию права, где бы то ни было. С точки зрения римских идеалов только и возможно не рассмотреть великой разницы между явлениями истории права во Франции и в Пруссии. Ошибочность сопоставления, как бы мы себе ее ни объяснили, не изменяется от этого, точно так же, как и несогласие суждения о французском Code'e с органической теорией права, с учением о национальном сознании как основе права, с сопоставлениями права с языком и прочее.

*(139) Причем, натурально, ни одна мать не перестала кормить своего ребенка и ни одна жена не воспользовалась обещанным содействием закона к разводу за уклонение от службы, если не находила для сего более настоятельных резонов.

*(140) Немецкие учебники и истории обыкновенно исполнены восторгов, когда речь идет об этом событии национального объединения, и в тех же книжках учители не находят слов для порицания факта присоединения русского города Белостока к России.

*(141) Bekker. Recht muss Recht bleiben. с. 20.

*(142) См.: Pandekten. т. 1. Изд. 1879 г. § 15, особ. прим. 4, где мысли Савиньи и Пухты, также Bohlau, полагающего, что только право обычное есть подлинно право, а закон лишь воля государства. Виндшейд. § 18, пр. 3 и 4, совсем иначе: прежде я (Виндшейд) думал как Пухта, что закон не может объявить право неправом, также как не может возбранить будущий обычай; мне не возражали, но теперь я думаю иначе. И этот новый образ мыслей надлежит изучить в подлиннике. Для дальнейшей разработки вопроса об обычн. праве см. статьи Rumelin в Jahrb. Ihering'a за 1888 г., 3 т. Мы имеем ныне еще дальнейшие столкновения по этому основному и крайне богатому консеквенциями для текущих законодательных работ вопросу. Лабанду (вопреки воле государства не может быть допущено особое право непослушания, вошедшего в обычай, Recht auf gewohnheitsmassigen Ungehorsam со стороны nicht organisirte Rechtsgemeinschaft), который поддерживает те же тезы, что и Виндшейд, возражают Гирке, Гербер и другие. Гирке, в указан. Deutsch. Privatrecht, замечает: не может существовать закона, способного воспрепятствовать забвению юридических норм. Пока, однако, такой закон остается налицо, как бы он ни отжил свой век, все-таки одна категория судей будет продолжать им

пользоваться для опасных истолковательных операций, у другой тот же закон будет служить средством гнуть все живое на старый лад. Сила обычая та же, что и сила закона. Легальные запреты, направленные против обычного права, суетны не меньше, чем всем знакомые приемы гордых властителей заказать раз навсегда своим преемникам всякое покушение на их законы. Позднейшее обычное право предпочитается прежней легальной норме (партикулярн. законодательства дают на сей предмет не одинаковые руководящ. правила; см.: Гирке. Указ. соч. с. 172 и след.). - У Гербера (System. § 19, прим. издателя) читатель найдет против мыслей Виндшейда, Лабанда и друг, такие соображения. В основе должен быть поставлен вопрос: что же, в самом деле, и самые источники права возникают тоже велением законодателя? и если на это нельзя отвечать утвердительно, то каким образом законодатель может, так сказать, закрыть живой ключ развития нового права, какое бы оно ни было, легальное или обычное? Крайняя трудность одолеть живой источник права, который всегда найдет себе путь, если не там, где его осилили, то в другом месте, приведет законодателя к необходимости отступить и этим откроет случай злейшему (по выражению Лабанда) виду непокорности, т.е. непокорности, вошедшей в обычай, переставать быть таковой и обращаться в подлинное право. Гербер, однако, не видит зла в противодействии посредством законов общих развитию обычноправных партикуляризмов. - Дело, явным образом, не в формальном различении источников права, обычаев или законов, а в отношении юридических норм, какого бы они ни были происхождения, к живому юридическому сознанию того общества, для коего эти нормы предназначаются. Это отношение норм к юридическому сознанию людей может быть или правильным, хорошо его отражающим, истинным зеркалом этого сознания, или не быть таковым. В первом случае не будет никакой надобности заповедовать заранее будущие обычаи, регулировать вперед все последующее направление источников права по усмотрению предусмотрительных, тем менее приводить в действие Zwangsapparat'ы, угрожать наказаниями и проч. Вспомним вновь бессмертные идеи Юлия Павла, non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat,

оживший действительно в лице Савиньи и его лучших последователей дух классической юриспруденции, мастерской анализ состава юридической нормы (Авг. Тон), не оставляющий сомнений, что право по своей природе не предполагает необходимости внешних принудительных аппаратов и вовсе не кончается там, куда не доходит карательная сила государственного меча. - Наоборот, если отношение норм к юридическому сознанию есть ложное, не отражающее его, навязанное, то никакое насилие и никакие угрозы не успокоят характерной для мыслителей этого лагеря тревоги за будущее и никогда не приведут предусмотрительных к намеченной ими для себя цели.

Указанные выше писатели (Гирке и Гербер) близко сходятся в данном вопросе (о силе обычая), очень существенном для правильного разумения природы права; сверх того, они оба германисты. Это, однако, не значит, чтобы они вообще одинаково понимали свои задачи. Гербер, противополагая романизму германизм (понятый, натурально, в смысле Ausstossungsprocess'a всего не немецкого) отождествляет понятие Romanismus u. Jurispradenz, с одной стороны, и Germanismus и Dilletantismus, с другой (см.: Vorwort к изд. System в