Экзамен зачет учебный год 2023 / Dyuvernua_-_Chtenia_po_grazhdanskomu_pravu_T_1_Uchenie_o_litse

учений великой эпохи нарождения новейшей юриспруденции, эпохи его молодости" (Нольде А.Э. Памяти Николая Львовича Дювернуа. с. 7).

*(8) Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов // Временник Демидовского Юридического лицея. 1872. Кн. 1. с. 33-57. Отдельное издание: Ярославль, 1872.

*(9) Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. с. 25.

*(10) См.: Дювернуа Н.Л. Основная форма корреального обязательства. Историко-юридическое и критическое исследование по римскому праву. Ярославль, 1874.

*(11) Бенуа А. Мои воспоминания. В пяти книгах. Книги первая, вторая, третья. Издание второе, дополненное. М., 1993. с. 631.

*(12) Нольде А.Э. Памяти Николая Львовича Дювернуа. с. 10-12. *(13) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 5-6.

*(14) Конспект лекций по гражданскому праву, читанных в 1886/7 ак. Г. ординарным профессором С.-Петербургского университета Н.Л. Дювернуа. СПб., 1886. с. 8.

*(15) См. о нем: Томсинов В.А. Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926). Биографический очерк // Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М:

Зерцало, 2003. С. XI-XX.

*(16) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 14. *(17) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 5.

*(18) См.: Дювернуа Н.Л. Особенная часть гражданского права. СПб., 1883. Его же. Из курса лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1889. То же: СПб., 1892. То же: СПб., 1894. То же: т. 1. СПб., 1896. Его же. Конспект лекций по гражданскому праву. СПб., 1894. Его же. Конспект лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1897.

*(19) См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Издание 3-е. т. 1: Введение и часть общая. Вып. I. СПб., 1898. Вып. III. СПб., 1899. Издание 4-е. т. 1. Введение и часть общая. Вып. I. СПб., 1902. Вып. II. Лица. Вещи. СПб., 1902. Вып. III: Изменение юридических отношений. Учение о юридической сделке.

СПб., 1905.

*(20) См.: Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Часть особенная. Вып. I-III. СПб., 1899-1901.

*(21) Мы разумеем здесь состояние немецкой цивилистики в докодификационную эпоху. Возможно, что оно также быстро изменится в XX столетии, как изменилась французск. юридическ. литература после Code civil. Но те труды немецких цивилистов, которыми определяется направление их работ в истекшем XIX столетии, не только не утрачивают своей цены для нашей цивилистики, но несомненно приобретают ее в последнее время и для французской юриспруденции. Для нас немецкая литература цветущей эпохи несомненно имеет несравненно больше цены, чем французская юриспруденция за то же время. Это не значит, что французская литература отставала в постановке и разрешении общих социальных проблем от немецкой. Наоборот, в этих задачах Франция и в XIX в. шла впереди Германии. Но разница в том, что у французов разработка этих проблем была мало связана с текущими задачами их

цивилистики. У французов легко различить два течения, долгое время мало прикасавшихся одно другого. Их Code civil представлял собой настолько завершенное общенациональное здание их цивильного быта, что одна эта законченность гарантировала их Code'y свойства неприступности и непоколебимости его устоев. Над общими социальными проблемами и над общими вопросами права у них работали преимущественно нецивилисты. Движение шло рядом с цивилистикой, но не захватывало ее. Сочинение Henry Michel. L'idee de l'etat (1896 г.) дает обозрение литературы этой эпохи столкновения индивидуализма и социализма. Главные течения немецкой цивилистической (историческая школа) литературы отражались во Франции слабо (Lerminier, Michelet), более заметно в Бельгии (Laurent, v. Bemmelen).

Также мало на французскую юриспруденцию влияло противоположение школы универсальной (римское право) и национальной (право германское), за которым у немецких цивилистов скрывалось противоположение индивидуализма, эгоизма (принцип права римского), и альтруизма, социализма (германский принцип, по идеям писателей национального лагеря). Позднейшие течения немецкой цивилистики обнаруживают, как и во Франции, склонность видеть в государственном вмешательстве средство спасения общества от крайности индивидуализма. С этих пор и во Франции возрастает заметно интерес к изучению немецкой цивилистики и нового имперского кодекса в особенности. Для нашей предкодификационной, выжидательной эпохи, натурально, ничто не может быть более ценным, как именно это немецкое движение в юриспруденции, предшествующее кодификации. Мы на нем и останавливаемся с особым вниманием в курсе.

*(22) См.: Romische Geschichte Schwegler. Т. I. Zweites Buch.; также Cursus d. Institutionen von G. F. Puchta (есть русск. перев. г. Лицкого). § 36, особ, примеч. h, и указан, здесь Savigny. Erinnerungen an Niebuhrs Wesen u. Wirken. В ноябре 1888 года появилось в Archiv f. burger. Recht, Kohler'a u. Ring'a. Bd. 1. Heft. 1,

составл. Про должение Busch's Archiv'a (Bd. 49. H. 1), обширная журнальная статья Schwarz'a "Die Geschichte der priv. rechtl. Kodifikationsbestreb. in Deutsch. u. d. Entstehungsgesch. d. Entwurfs". Здесь читатель найдет многие любопытные подробности по истории борьбы объединителей права и сепаратистов и очерк встречных мнений писателей разных партий, задолго предшествовавших полемике Тибо и Савиньи (с. 38 и след.).

*(23) Так называет это место очень почтенный бельгийский ученый Rivier в своем весьма ценном и для русских ученых труде Introduction historique au droit romain. Braxelles. 1881 r. Lecon d'ouverture. P. 14.

*(24) Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. T. I. с. 3. См. еще в его же. Gesch. d. rom R. im Mittellat. T. VI. Schlussbetracht. С 408, 409.

*(25) Эти и дальнейшие мысли дали повод профессору Меrkеl'ю сопоставить воззрения Савиньи с учениями Дарвина. Zeitschrift fur das Privat. u. Oeffentl. Recht... Grunhut'a B. 3 и 4. Прилежный Цительман (в сочин. Irrthum u. Rechtsgeschaft. с. 226) отыскал и то, чего недоставало для этого сравнения Мегкеl'ю. Авг. Тон, в том же австрийском журнале Grunhut'a, говорит в этом духе: "Die Fahigkeit, das Recht zu erzeugen, darf den arterhaltenden Eigenschaften des heutigen Menschengeschlechtes zugezahlt werden". Англичанин Pollock называет

Savigny дарвинистом, предшествующим Дарвину (см. указ. соч. Michel H.с. 152.

Пр. 1).

*(26) Beruf. с. 10, 11, 115. Zeitschr. f. gesch. R. Wissensch. Т. I. C. 2, 396. *(27) Beruf. с. 19, 24, 31, 49, 51, 120, 121. Мы будем иметь позже (в обзоре

западных кодификаций и в нескольких местах курса) случай увидеть, в каком отношении эти идеи находились тогда к воззрениям, господствовавшим в обществе и правительстве. Влияние учений Савиньи на школу было и остается до сих пор самым решительным. Профессор Шрадер, очень скоро после брошюры Савиньи, напечатал любопытное сочинение "Die pratorischen Edikte der Romer auf unsere Verhaltnisseubertragen". Ученик Савиньи Рудорф всю жизнь не переставал работать над преторским эдиктом и, как известно из курсов римского права, этот предмет и теперь составляет излюбленную тему историко-юридических изысканий. Schwarz в указанной сейчас статье далеко не дает оценки учению Савиньи, и, насколько оно не отвечало Sehnsucht'y немцев того времени, даже осуждает его как непрактическое (с. 56 и 122); цель работы не в научной оценке методов изучения права. План Schrader'a и оценка его со стороны Savigny приведены коротко у Schwarz'a на с. 72 и след.

*(28) Какие опасения были у Гёнера - это здесь не представляет для нас никакого интереса. В немецкой юридической литературе, независимо от ее научных задач, постоянно встречаются совершенно локального характера политические интересы, которые связаны с территориальным разновластием в стране. Все это для нас очень мало поучительно. Здесь мы видим Гёнера обличающим Савиньи. Таким же обличениям подвергался и Эйхгорн со стороны некоего Schmalz'a, постоянно беспокоившего славного германиста за то, что Эйхгорн принадлежал к кругу патриотов и бился наряду с другими за свободу родины, по одному немецкому патриотическому побуждению, а не по чувству долга пруссака и только. Нередко, впрочем, такие, со стороны, малосущественные обстоятельства до крайности обостряют спорные пункты и дают неприятный, раздраженный характер борьбе мнений. Кто такое Gonner -

видно у Schwarz'a. с. 80 и след.

*(29) Журнал исторического правоведения издавался Савиньи вместе с Эйхгорном, и никому, конечно, кроме разве Гримма, немецкая юриспруденция не обязана такими заслугами, как именно Эйхгорну.

*(30) Zeitschr. I. с. 363.

*(31) Там же. с. 384.

*(32) Подробности литературного движения после полемики Савиньи и Тибо см. у Schwarz'a, где рассмотр. мнения Runde, Christ'a, Falck'a, Kieralff a, Stable, Beseler'a, Wachter'a, Pucht'a, Bruns'a, Geib'a, Unger'a и друг.

*(33) Читатель Geist'a без труда найдет блестящие страницы, где видно, в какой мере автор считает недостаточным один легальный материал для воссоздания картины юридич. быта эпохи, и те же сравнения живого права с живой речью, как у Савиньи.

*(34) В дальнейшем догматическом изложении мы не обойдем ни одной без внимания. Теперь все переиздаются в Gesammelte Aufsatze, 3 m.

*(35) В сочинении "Das Schuldmoment im rom. Pr. Recht". 1867 г., идея наказания изображена как постепенно вымирающая в истории права.

*(36) Zweck. 242.

*(37) Там же. 255.

*(38) с. 367 в старом, 378 в нов. издании, где подчеркнуто - die wohlverstandene Politik...

*(39) "Womit von selbst gesagt ist, dass es (автономия) durch Zurucknahme seinerseits (т.е. со стороны государства) von selbst erlischt..." Dies gilt anch von der christlichen Kirche. C. 319. Здесь указание по 1-му изд. Соответственно с. 319-й во 2-м изд. будет с. 321. Ihering назвал 2-е издание переработанным (umgearbeitet). Переработка, во всяком случае, незначительная, и было бы жаль, если бы от таких переработок очень изменился первоначальный текст, ибо он хорош, как знак времени, именно в этом цельном виде, без переделок и закруглений грубых линий первоначальной, подлинной работы. В 3-м издании, вероятно, исчезнет или будет смягчен выписанный текст, ибо культуркампф закончен. И это будет опять жаль.

*(40) Образцы последнего можно найти у этого писателя во II т. Zweck'a (о коем мы не говорим здесь, ибо это собственно Сар. IX, das Sittliche. 716 с, кажется, еще не вполне исчерпан.; см. реферат г. Гусакова в "Юрид. вести.") и особенно в Scherz u. Ernst, где раздражение, даже задор писателя, конечно, мало способствуют уяснению дела. Во II т. Zweck'a на вопрос, обращенный Иерингу, очевидно, одним из его Fachgenossen, что ж, собственно, он разумеет под обществом? - Иеринг отвечает "Schuster, bleib bei deinem Leisten" (с. 193).

Между тем вопрос совершенно уместен, и Иерингу оставалось бы ответить или, что под обществом и общением он разумеет их исторические формы (тот самый

Volk, Volksgeist, Volksuberzeugung, над коими он тут же потешается), но тогда не было бы вовсе нужно Ihering'oвского Zwangsanstalt'a вместо права, ибо в этом обществе нет стихийных сил разрушения, или Ihering должен бы сказать, что его "общество" есть общество больное, собрание умалишенных, детей, непокорных солдат, чтоб оправдать необходимость Zwangsjacke вместо права... Вместо ответа слышится одно раздражение...

*(41) Там же. с. 528, 536, 555.

*(42) У Гумбольдта: "Государство дает такое направление военному воспитанию, das nicht bloss die Tapferkeit, Fertigkeit u. Subordination eines Soldaten beibringe, sondern den Geist wahrer Krieger oder vielmehr edler Burger einhauche, welche fur ihr Vaterland zu fechten immer bereit sind". У Ihering'a: "der Soldat muss wissen, dass ihm, wenn er den Kugeln des Feindes entrinnen will, der Degen seines Officiers droht - incidit in scylam qui vult vitare charybdim... Der Respect vor dem Degen seines Vorgesetzten muss dem Soldat zum Evangelium werden..." Настоящая Sturm-Jurispradenz!

*(43) Достаточно сопоставить это учение Ihering'a со знакомыми вам понятиями права, его происхождения, его источников у юристов-классиков, измерить расстояние, на котором отстоят одна от другой обе культурно-исторические эпохи, чтоб получить результат, конечно, не к выгоде нашей...

*(44) Ihering, в Scherz u. Ernst, очень озабочен сокращением числа своих Fachgenossen, воскрешая и здесь прусские заботы прошлого века (о чем позже).

*(45) Оба волюма заключают в себе до 1300 страниц.

*(46) Т. I. с. 251. Нов. изд. Собственно, тут не видно, откуда Gewalt, но в т.п.

с. 170, читаем: "auch frier (т.е. в социальном вопросе) ist er (der grosse Mann, dem wir, Deutschen, die politische Wiedergeburt unseres Vaterlandes verdanken) es wiederam gewesen, welcher mit eiserner Faust das Thor zu offnen sich anschickt, durch welches der Weg der Zukunft hindurchfuhrt".

*(47) Георг Мейер (Der Staat u. die erworbenen Rechte) как будто хочет именно подтвердить эти тревожные предчувствия, когда утверждает: "selbst brutale Gewaltakte wurden, wenn sie in Form eines Gesetzes auftraten, formell Recht, fur Gerichte, Verwaltungsbehorden, Unterthanen verbindlich sein" (c. 15). Нет сомнения! Но какой будет результат от этого Bratalitat'a? вот в чем вопрос...

*(48) Известно, что есть в Германии мыслители-юристы, сопоставляющие завершившуюся всемирно-историческую роль Рима с призванием духа германского в праве, причем это последнее ставится неизмеримо выше первого. Независимо от соблазнительного свойства сопоставления своего и чужого, тут есть еще некоторая странность по отношению к сопоставляемым явлениям, из коих одно можно рассматривать как законченное, другое - как продолжающее развиваться. Из видных писателей этого рода можно назвать С.A. Schmidt'a "Die Reception des rom. R. In Deutschl". Rostock. Ныне такие сопоставления опять очень в ходу.

*(49) Ср. это и частью дальше у Брунса в его изумительной по простоте и верности общей картине истории римского права, в Энциклоп. Гольдендорфа, особ. § 3 и 4.

*(50) Понятия права нельзя дать вне сферы свободы, понятия свободы вне исторических условий. Начала свободы и необходимости составляют в современной юриспруденции постоянные элементы, из коих строится понятие права. В этом построении сошлись некогда столь враждебные в литературе и преподавании школы, историческая и философская школа Гегеля. Из этих же элементов слагали и слагают понятие права наши юристы.

Один из некогда крайних гегельянцев, недавно скончавшийся, в высшей степени заслуженный юрист, проф. Брунс говорит следующее: "Savigny hat sie (die Reaction gegen d. Rationalismus d. 18 Jahrh.) voUbracht durch die Erkenntniss dessen, was er anfangs nur die innere Nothwendigkeit in der Geschichte nannte, was er aber sparer als die Offenbarung des allgemeinen Menschengeistes in den individuellen Volksgeistern bezeichnete. Es ist nichts anderes, als was die Philosophie die Verwirklichung der Vernunft in der Geschichte nennt. Der Unterschied ist nur, dass Savigny die innere Nothwendigkeit in der Geschichte aus den Thatsachen selber erkennen will, wogegen die Philosophie die Nothwendigkeit a priori durch Speculation glaubte nachweisen zu konnen". (Савиньи ее - реакцию против рационализма XVIII

ст. - довел до конца признанием того, что он вначале называл только внутренней необходимостью в истории и что он позже называл проявлением общечеловеческого духа в индивидуальном гении каждого народа. Это именно то, что в философии называется... воплощением разума в истории. Разница только в том, что Савиньи эту внутреннюю необходимость в истории стремится вывести из самых фактов, между тем как философия считала возможным познать эту необходимость a priori путем спекулятивного мышления). Мейер (§ 33) повторяет господствующее в учебниках со времени Канта определение

права - мера свободы лица, живущего в обществе (так называемая Maxime der Koexistenz). Отношение Канта к предшествующим учениям (к Руссо) и

последующим см.: Stahl. Die Philosophie d. Rechts. Т. I. 4-е изд. с. 193-252.

Момент воли у Лассаля выражен так: "Privatrecht есть die Realisation der Willensfreiheit des Individuum. Der Wille ist eine naturrechtliche Fahigkeit und das positive Recht vielmehr nur die gesicherte Sphare u. das gegliederte Reich seiner freier Ausfuhrung". См.: Syst. d. erworb. Rechte. 1. C. 48, и особенно 49, где der Wille является как eine besondere Weise des Denkens. Отвлеченно от исторической формы право было бы, таким образом, логикой воли.

*(51) Оно теперь делает чрезвычайные успехи в Германии. Август Шульце, преподающий в Страсбурге, дает окрик тем неспособным романтикам (unfahige Romantiker), которые в старое время руководили немецкой юриспруденцией, и историческую школу не называет иначе, как die sogenannte histor. Schule, das sogen... Gewohnheitsrecht (См.: Юрид. библ. N 27), что не мешает ему, однако, не уметь двинуться с места без римских категорий. Образ выражения в этой задаче освобождения от римского права переходит от старого "процесса эмансипации" к

новым "destructive Kritik" и "Ausstossungsprocess". Национальное должно вытолкать все универсальное из права, и в числе задач реставрации указывали проект восстановления старого обычая германцев - пребывать вдове 30 дней на месте смерти мужа и тосковать (завывать) об утрате, что не все находили удобным ввиду нынешней тесноты квартир, особенно в Берлине. Не надо думать, чтоб Ausstossungsprocess было легко сделать. По сему случаю его заменяют еще более новым способом действия. Писатель, воспитанный весь на римских традициях, берет национальные источники и читает в них не то, что есть, а то, что ему нужно или что он привык находить в пандектах. Этому приему следует, напр., Heussler в Institution, des deutschen Privatrechts (т. 1. Это часть большой Handbuch Binding'a, о коей было сказано выше. Теперь появился т. 2).

*(52) В Scherz u. Ernst он уходил еще много дальше, скорбя, что посвятил свою жизнь этому Fach'y. И, однако, посвятил!

*(53) Ausstossungsprocess момента воли из понятия права Ihering

производит следующим способом. Если момент воли, говорит он, есть существенный для права, то как же с этим примирить права детей и умалишенных (Ih. не говорит принадлежность прав детям и умалишенным, а именно права детей, ибо только так и можно запутать дело, что, собственно, тут

итребуется)? Без воли нет права, у детей нет воли, стало быть, не должно быть

иправ. На деле у них права есть, стало быть, для права воля несущественна. Это рассуждение Ihering'a Биндинг находит победоносным против теории воли. Итак, воля для конструкции права несущественна. Что же существенно? Ответ - интерес, пользование, Genuss. Интерес должен быть поставлен на место воли. Применяем к этой постановке тот самый прием, каким Ihering пользуется для устранения момента воли. Разве у ребенка, особенно у кретина (взять у того же писателя), есть интерес к миллионному наследству? Разве Genuss, положим, богатой библиотекой, оставшейся в составе наследства, доступен им? - Итак, замена воли интересом нисколько не устраняет трудности вопроса, если такая трудность есть, а не вымышлена (см. 1. 19 D. VIII. I, Лабеон). - Но эта трудность есть вымышленная, она служит только фальшивым полемическим приемом.

Фальшь состоит в следующем. Ihering употребляет понятие воли не в том смысле, в каком его вводят в состав понятия права его противники. Он разумеет под волей непрерывный и постоянный психический процесс, который нужен для состава деяния. Этого процесса нет у детей, у кретинов, но его нет и у зрелых граждан во время сна, болезни... Наличности возбужденного состояния воли в каждую данную минуту, так же как и наличности интереса минуты вовсе не требуется, чтоб было право. Я останусь хозяином имения, которого вся цена условлена роскошным видом, картины старого мастера, хотя я слеп, не знаю в ней толку. Я могу купить вещь, интерес обладания коей есть для меня совершенно проблематический. И, однако, независимо от всякой поверки моих интересов к этому обладанию, или бдительности воли у спящего, у ребенка, вопрос права не колеблется ни на минуту. Когда писатели, с которыми полемизирует I., говорят о моменте воли в праве, то они разумеют абстрактно сознанную и осуществимую (хотя б не этим лицом) для лица сферу свободы, а вовсе не непрестанно деятельные психические процессы у правообладателя. Возбужденное состояние воли отсутствует у спящего, но спит он не вечным сном. Я не могу пользоваться картиной, видом, библиотекой, но ведь нигде не требуют непосредственно во мне возбужденного интереса к Genuss'y или постоянно возбужденной воли, чтоб было у меня право. Какое ж препятствие встречает строение понятия права из элементов воли в правоспособности детей? По нашему мнению - никакого! - Если б мы говорили об особом праве детском, умалишенных, кретинов, об абстрактно ими сознанной и ими осуществимой свободе, тогда, конечно, потребовалась бы их воля и ее бы не оказалось. Но таких прав нет вовсе. Мы говорим об общей сфере свободы для граждан, все равно, спят они или нет в известную минуту, больны психически или здоровы, в возрасте или в состоянии детства; а этого понятия права там, где нет элемента воли, возможности ее развития, никогда не получится. С неволей, с принуждением, хотя бы и с наличностью хорошо сознанного интереса, мы не придем к праву, а останемся в сфере рабства, неправоспособности, несвободы. - Ihering, чтобы сбить с толку оппонентов, смешал вопрос о побуждении лица к действию с вопросом о самом действии и реквизит дееспособности для приобретения прав с существенными принципами понятия права. Между тем, необходимость различить эти вещи несомненна. Мы увидим далее, как это различие проведено Тоном в понятии нормы и субъективного права. В деталях вопрос станет еще раз на очередь ниже, в учении о лицах, и о лицах юридических в особенности.

*(54) Это, как видно было выше, совершенно неверно. Jus publicum от privatum обособлялось уже в эпоху XII табл.

*(55) Тут есть очень счастливые мысли, к коим мы будем возвращаться в учении о союзных формах нашего права, о юридических лицах в особенности.

*(56) Понятие иска и содержание понятия притязания (Ansprach) очень контроверзны в теперешней литературе; мы не касаемся здесь этой контроверзы

(см. особенно: Виндшейд. Lehrb. d. Pand. § 43, Дернбург. Pandekten. § 39).

*(57) Вопрос о нормах, их свойстве, происхождении, применении, составе, дестинатерах составляет ныне предмет очень внимательных исследований частью криминалистов, частью цивилистов. Понятие нормы отличают от понятия

юридического положения (Rechtssatz) и от понятия догмы. Самые юридические положения суть или выраженные, явные, или еще, так сказать, идущие себе выражения, неоформленные; молчаливо существующие, скрытые, в этом смысле latente Rechtssatze (это термины, соответствующие понятию обнаруженной и скрытой, потенциальной энергии, силе). Об этом у Ihering'a в Geist'e. У него же найдете хорошо освещенным вопрос о происхождении диспозитивных норм. Их прииски для гражданского права суть сделки частных лиц. В такую сделку могут быть вносимы элементы чисто фактического свойства, вовсе не предусмотренные, а только терпимые, иногда же совсем неизвестные до того в юридической практике. Из этого своего фактического, произвольного применения такие элементы сделок могут, вместе со временем, выйти и приобрести характер постоянной принадлежности сделки, характеризовать ее состав, дать сделке этого состава свойство нормальной, отступление от коей должно быть оговорено сторонами, если они не хотят этого нормального, обязательного в юридической практике этого рода сделок, состава. Над римским правом сделано много такого рода наблюдений. Есть, как увидим позже, работы такого же рода и по вопросам новоевропейского, частью и русского права. Существуют целые институты юридические, вышедшие из такого первоначально фактического сочетания произвольных условий сделки и ставшие затем комплексом норм обязательного или диспозитивного характера. - Недавно один ученый немецкий юрист делал большие усилия, чтоб провести разницу между понятием Rechtssatz и догмы. Вся задача походила на ту Haarspalterei, которую осуждает Ihering в Scherz'e, а между тем цель была бедовая. Догма де есть ничего более как учение, положение учительное, а Rechtssatz - приказ. На место одного учения может стать другое потому только, что оно вернее первого. С Rechtssatz'oм - совсем иное дело. Но что ж отсюда следует? Вот что: мы приняли (реципировали) римское право. В нем есть Rechtssatz'ы и есть догмы. Rechtssatz'ы обязательны, а по отношению к догмам мы можем предпринять Ausstossungsprocess en masse. Остается, стало быть, изобрести что-нибудь лучше римских догм. Это дело, конечно; но надо, чтоб о достоинстве изобретений судили не сами изобретатели.

*(58) Тут, как и в дальнейшем, у Тона видим абстракции те же, что у римлян. Модестин (L. 7. D. de leg. 1. 3) говорит: "legis virtus haec est: imperare, vetare (у Тона далее деление императивов на Gebot и Verbot), permittere, punire".

У Iher., для современ. культуры права, вперед должно быть поставлено punire, потом, быть может, vetare, и, во всяком случае, сознание обязательности ни при чем во всем строении права "для близоруких".

*(59) Подробное разъяснение в курсах энциклопедии.

*(60) Papinianus. L. 1. D. deleg. 1.3. Тут же, в ряде других мест, свойство права как нормы, norma agendi, беспрестанно встречается в источниках. Это commune praeceptum ibid; то же Ульпиан jura... generaliter constituuntur L. 8 D. h. t;

по Юлиану - это judicium populi. L. 32 D. h. t. Содействуя, восполняя, исправляя старую систему норм, преторы, сановники вообще вырабатывали свои эдикты propter utilitatem publicam, хотя ими ограждались интересы частных лиц. L. 7. § 1. D. de I. et I.

*(61) Возьмите из разных эпох по 1-му Поли. Собр. N 2786, 4050, 7951,

9647. Первый указ говорит о должности фискала и перечисляет разные дела, а в п. 3 указывает вообще: тако ж и прочие дела народные, по коим нет челобитчиков. Очень важное различение интересов частных и публичных дают в разных местах межевые инструкции прошлого века, о чем позже. Первоначально это были понятия заимствованные (см. N 3534, Генер. реглам., где толков, иностр. речений, с. 160 по тексту П.С, "публичные - всенародные, приватные - частные"), но с ними вполне освоились и дали делам частным название челобитчиковых.

*(62) О том, по каким ступеням шло в нашей истории обособление права частного и публичного и отдельных институтов того и другого права, мы будем говорить в своем месте.

*(63) Я совсем хозяином чувствую себя в саду против моего окна, хотя сад публичный, но с управляющим мы давно друзья, он ценит мой вкус и познания, и я не только пользуюсь, но даже распоряжаюсь посадками. - Я слушаю в самое удобное для меня время музыку из соседнего сада. - Мне светит на лестнице свет соседнего фонаря. Везде Genuss, но везде Genuss фактического характера. Когда сменили управителя сада, погасили не вовремя фонарь и причинили мне не только неудобства, но и убытки - искать не с кого и нечего, ибо прав у меня нет никаких.

*(64) Гай, определение интенции (IV, 41). Это относится, натурально, не только к позиции истца, а совершенно так же и к ответчику, раз excipiendo он становится в положение истца. Ввиду этого притязание верителя в натуральном обязательстве будет иметь юридический характер, свойство частного права, хотя натуральное обязательство не дает иска для его осуществления.

*(65) Есть писатели, которые упрекают Авг. Тона в том, что он дал в своем трактате (Die Rechtsnorm und das subject. Recht) норме, объективному праву значение повелительное по отношению к субъективному праву (Гирке. Deutsch. Pr. Recht. с. 252. Пр. 3). Тут возможна некоторая односторонность, но и задача его заключалась только в том, чтобы в данном правопорядке, где норма и притязание уже обособились, определить свойство одной нормы как частноправной, другой как публично-правной. Он на этом остановился. Ему не приходилось в ту пору отвечать на сомнения, вызванные этой постановкой учения. Дернбург. 5-е изд. т. 1. § 39. Гирке. § 27. с. 252, сколько кажется, близки к поддерживаемому здесь взгляду, определившемуся в разных своих чертах, много прежде, в трудах Ihering'a, особенно в ранних его работах, вполне попранных последующими его же конструкциями, в коих право перестает быть само себе целью, а становится средством для внешних целей, за что Ihering в свое время был причислен Эмилем Кунце к лику сабинианцев. В духе старых работ Ihering'a автор этих Чтений исследовал, много лет назад, условия правообразования в древней России в сочинении "Источники прав и Суд в древней России". Москва, 1869. Ныне проф. Ф.И. Леонтович в сочинении "Старый земский обычай". Одесса, 1889, с целой массой данных, близко касается тех же проблем исторического правоведения. Идею первообраза правосознания или нормы в виде правосознания субъективного Гирке выражает по-своему в такой тезе: "subjectives und objectives Recht sind gleich ursprunglich ".

Там же. с. 252, где в примеч. 3 и, на след. стр., в 6-м, даны указания на

контроверзные мнения видных немецких писателей по этому пункту. Насколько вопрос живой, можно судить по переменам текста § 39 в 1-м и в 5-м изд. у Дернбурга в Пандектах. - В школе гегельянской моментами, определяющими образование права, были выставлены начала свободы и необходимости. Против этого трудно что-либо сказать, кроме разве того, что оба понятия, спускаясь с философских высот, так сказать, вполне готовыми и мало приноровленными к земным интересам и заботам, не носят на себе следов практической действительности. Ihering, в формах потешных и местами весьма удачных,

трактует в своем Scherz и Ernst эту Begriffsjurispradenz, которая боится прикасаться праха и земных забот людей. Итак, против существа этих факторов образования права нельзя сказать ничего. Но мы, в самом деле, приблизим понятие права, особенно права частного, к действительности, если начало необходимости в его составе заменим моментом юридической нормы, юридического института, права в объективном смысле, а начало свободы моментом юридической самодеятельности лица, осуществления субъективного правосознания в юридическом действии, особенно в иске.

*(66) Для этих понятий и сопоставлений см. ст. Брунса в Kleinere Schriftten. T. I. с. 313. То же в Zeitschr. fur Rechtsgeschichte (заменившей в начале 60-х гг.

прежний журнал Савиньи). Т. III. с. 341 и след. К этим вопросам будем иметь случай вернуться позже. Английское название Qui tarn происходит, как во мног.

др. случаях, от начальн. слов закона: "Qui tam pro domino rege, quam pro se ipso, in hac parte sequitur..."

*(67) Ср. сейчас приведенную прусскую статью.

*(68) Под статьями сделана ссылка на резолюцию эст. ген.-губ. и на обычай (чей?), признан, указами Прав. Сената.

*(69) Утверждая это, мы вовсе не настаиваем, чтоб и в основании тут тоже была ошибка. В одном из недавних кас. реш. (1884 г., N 53) Сенат указал нам, в каких расчетах заинтересованные давали иногда вид частной собственности имуществам, вовсе таковой не представлявшим (с. 263 указ. тома). Кто скажет, чтоб и тут не было своего рода расчета? Занести в разряд прав гражданских указанное здесь право удобно по тому соображению, что частные права, при их уничтожении, подлежат собственно выкупной операции. Вот и тема - государство выкупает морской берег и 3 версты моря у частного собственника! Историческую основу этого права составляет концессия местного губернатора!

*(70) Вопрос о вторжении государства в область приобретенных прав не касается различия понятий права публичного и приватного, ибо, отнимая приобретенное право (jus quaesitum, wohlerworbenes Recht) у отдельного лица,

государство этим самым как бы подтверждает существование института, в сфере действия которого произведена экспроприация в интересе общественном. Возможны, однако, случаи, где государственная власть направляет свою силу на уничтожение или на коренное видоизменение именно самого института, служащего основанием приобретенных прав. В этих случаях граница права частного несомненно перемещается, и отношения, до того носившие свойство правоотношений гражданских, уходят из этой области. Таково уничтожение актом государственной власти крепостной зависимости людей, устранение из сферы гражданских правоотношений понятия населенного имения; таково же